SUPERSOLIDARIA - Concepto 2019110033227700111 de 2019

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CONCEPTO UNIFICADO

Vínculo Común de Asociación en Fondo de Empleados INTRODUCCIÓN Con fin de emitir un concepto que unifique posiciones jurídicas respecto de la interpretación del Vínculo Común de Asociación en los Fondos de Empleados, para ello, es importante manifestar que la doctrina se ha manifestado en diversas ocasiones sobre la característica particular de las organizaciones solidarias, entre ellas, los Fondos de Empleados, considerando, que no puede ser otra que la manera en que sus miembros se relacionan entre sí, permitiendo facilitar el desarrollo de la colaboración, compromiso y solidaridad, principios fundamentales del cooperativismo.1 Así las cosas, para acercarnos a una definición de vínculo asociación, podemos decir que éste obedece a los requisitos o características que establece una entidad para que sus asociados cumplan con determinadas condiciones que le permitan el ingreso y la permanencia en la entidad, condiciones que pueden ser establecidas en los estatutos, siempre y cuando no vayan en contravía de los preceptos legales y constitucionales2. Así las cosas, abordaremos el presente concepto desde los siguientes aspectos: (I) Antecedentes Normativos. (II) Factores que determinan el vínculo común de asociación en los Fondos de Empleados. (III) Facultades de supervisión de la Superintendencia de la Economía Solidaria sobre el vínculo común de asociación en los Fondos de Empleados.

I. Antecedentes Normativos 1 Pardo, Luz Patricia y Huertas, María Victoria. Tendencias en la Gestión de Empresas sin Ánimo de Lucro.

2 En sentencia C-803 de 2009, la Corte Constitucional, señaló: Entonces, si es el legislador quien puede crear y eventualmente transformar los distintos tipos de personas jurídicas, a fortiori y sin ninguna duda, es claro que tiene también la potestad de regular los demás aspectos relativos a ellas. Así, resulta posible, e incluso necesario, que la Ley establezca formalidades y otros requisitos esenciales para la conformación de las diversas personas jurídicas o reglas relativas a su funcionamiento interno, y que el ingreso a una institución ya existente o el retiro de uno de sus miembros se sujete a determinadas condiciones, y especialmente a las que se hallen establecidas en los estatutos internos, debidamente adoptados por esa entidad, en este último caso siempre que no exista incompatibilidad entre éstos y los preceptos constitucionales. Carrera 7 No. 31-10 Piso 11. PBX (1) 7 560 557. Línea Gratuita 018000 180 430 www.supersolidaria.gov.co

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:ne esracifirev edeup otnemucod etse ed zedilav aL República de Colombia SMin uist perio e de rHac sien oda ly Cr iédit do Paúblirco ia aAyA eEls edme prteodnodsi miento Superintendencia de la Economía Solidaria Página 1 de 7 Bogotá, D.C. Al contestar por favor cite estos datos: 2019-12-05 15:48:41

Fech Radi : echa de Radicado 20191100327011 No. de Radicado:

CONCEPTO UNIFICADO

Vínculo Común de Asociación en Fondo de Empleados INTRODUCCIÓN Con fin de emitir un concepto que unifique posiciones jurídicas respecto de la interpretación del Vínculo Común de Asociación en los Fondos de Empleados, para ello, es importante manifestar que la doctrina se ha manifestado en diversas ocasiones sobre la característica particular de las organizaciones solidarias, entre ellas, los Fondos de Empleados, considerando, que no puede ser otra que la manera en que sus miembros se relacionan entre sí, permitiendo facilitar el desarrollo de la colaboración, compromiso y solidaridad, principios fundamentales del cooperativismo.' Así las cosas, para acercarnos a una definición de vínculo asociación, podemos decir que éste obedece a los requisitos o características que establece una entidad para que sus asociados cumplan con determinadas condiciones que le permitan el ingreso y la permanencia en la entidad, condiciones que pueden ser establecidas en los estatutos, siempre y cuando no vayan en contravía de los preceptos legales y constitucionales?. Así las cosas, abordaremos el presente concepto desde los siguientes aspectos:

(1) Antecedentes Normativos. (11) Factores que determinan el vínculo común de asociación en los Fondos de Empleados. (II) Facultades de supervisión de la Superintendencia de la Economía Solidaria sobre el vínculo común de asociación en los Fondos de Empleados. lL Antecedentes Normativos l Pardo, Luz Patricia y Huertas, María Victoria. Tendencias en la Gestión de Empresas sin Ánimo de Lucro. 2 En sentencia C-803 de 2009, la Corte Constitucional, señaló: Entonces, si es el legislador quien puede crear y eventualmente transformar los distintos tipos de personas jurídicas, a fortiori y sin ninguna duda, es claro que tiene también la potestad de regular los demás aspectos relativos a ellas. Así, resulta posible, e incluso necesario, que la Ley establezca formalidades y otros requisitos esenciales para la conformación de las diversas personas jurídicas o reglas relativas a su funcionamiento interno, y que el ingreso a una institución ya existente o el retiro de uno de sus miembros se sujete a determinadas condiciones, y especialmente a las que se hallen establecidas en los estatutos internos, debidamente adoptados por esa entidad, en este último caso siempre que no exista incompatibilidad entre éstos y los preceptos constitucionales. “Super-Visión” para latransformaciíen ]L Carrera 7 No. 31-10 Piso 11. PBX (1) 7 560 557. Línea Gratuita 018000 180 430 www.supersolidaria.gov.co

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110Página 2 de 7 Los Fondos de Empleados están regulados por el Decreto Ley 1481 de 1989 modificado por

la Ley 1391 de 2010; y por las demás disposiciones legales vigentes para las organizaciones de la economía solidaria; en subsidio, con las disposiciones previstas en el Código de Comercio para sociedades mercantiles, siempre y cuando no afecte la naturaleza jurídica de los Fondos de Empleados3. Ahora bien, tardándose del vínculo común de asociación, este se encuentra actualmente regulado por el artículo 4º del Decreto Ley 1481 de 1989, modificado por la ley 1391 de 2010, cuyos cambios normativos se puede identificar, así: Artículo 4º del Decreto Ley 1481 de 1989 Modificación Ley 1391 de 2010 Artículo 4º. Vínculo de la Asociación. Los Artículo 2°. Vínculo de asociación. El artículo 4° del Decreto-ley 1481 de 1989 fondos de empleados deberán ser constituidos quedará así: por trabajadores dependientes de instituciones o empresas, públicas o privadas. Los Fondos de Empleados podrán ser constituidos por trabajadores dependientes, Los asociados de un fondo de empleado trabajadores asociados o por servidores deberán tener un vínculo común de públicos. asociación, determinado por la calidad de trabajadores dependientes, en una de las Parágrafo. Para los efectos de la presente ley, siguientes modalidades: podrán ser asociados las personas que presten servicios a las empresas que generan

1. De una misma institución o empresa. el vínculo común de asociación,

2. De varias sociedades en las que se declare independientemente de la forma de la unidad de empresa, o de matrices y vinculación.

subordinadas, o de entidades principales y adscritas y vinculadas, o de empresas que se encuentres integradas conformando un grupo empresarial.

3. De varias instituciones o empresas independientes entre sí, siempre que éstas desarrollen la misma clase de actividad económica.

Teniendo en cuenta el cuadro anterior, podemos considerar, que antes de la modificación normativa del año 2010, el vínculo de asociación se caracterizaba porque sus asociados debían ser empleados dependientes de una misma unidad empresarial, grupo empresarial o sector económico. Por su parte, el cambio de las dinámicas empresariales del país, impulsó al legislador a modificar el vínculo de asociación mediante la Ley 1391 de 2010, determinando que la condición de asociado la tendrá quien preste un servicio en las empresas que generaran el 3 Sobre el particular el artículo 10 de la Ley 1391 de 2010 establece lo siguiente: “Modifícase el artículo 69 del Decreto-ley 1481 de 1989, el cual quedará así: Artículo 69. Las materias y situaciones no reguladas en la presente ley ni en sus Decretos reglamentarios, se resolverán aplicando las disposiciones legales vigentes para las entidades de la economía solidaria y, en subsidio, las previstas en el Código de Comercio para sociedades, siempre y cuando no se afecte la naturaleza de los fondos de empleados, ni su carácter de no lucrativos”. Carrera 7 No. 31-10 Piso 11. PBX (1) 7 560 557. Línea Gratuita 018000 180 430 www.supersolidaria.gov.co

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Artículo 4%. Vínculo de la Asociación. Los | Atículo 2”. Vínculo de asociación. El fondos de empleados deberán ser constituidos | Yfículo_4 del Decreto-ley 1481 de 1989 por trabajadores dependientes de instituciones | IVVEJará así. o empresas, públicas o privadas. Los Fondos de Empleados podrán ser constituidos por trabajadores dependientes, Los asociados de un fondo de empleado | trabajadores asociados o por servidores deberán tener un vínculo común de públicos. asociación, determinado por la calidad de trabajadores dependientes, en una de las | Parágrafo. Para los efectos de la presente ley, siguientes modalidades: podrán ser asociados las personas que presten servicios a las empresas que generan

1. De una misma institución o empresa. el vínculo común de asociación,

2. De varias sociedades en las que se declare | independientemente de la forma de la unidad de empresa, o de matrices y | vinculación. subordinadas, o de entidades principales y adscritas y vinculadas, o de empresas que se encuentres integradas conformando un grupo empresarial.

3. De varias instituciones o empresas independientes entre sí, siempre que éstas desarrollen la misma clase de actividad económica.

Teniendo en cuenta el cuadro anterior, podemos considerar, que antes de la modificación normativa del año 2010, el vínculo de asociación se caracterizaba porque sus asociados debían ser empleados dependientes de una misma unidad empresarial, grupo empresarial o sector económico. Por su parte, el cambio de las dinámicas empresariales del país, impulsó al legislador a

modificar el vínculo de asociación mediante la Ley 1391 de 2010, determinando que la condición de asociado la tendrá quien preste un servicio en las empresas que generaran el 3 Sobre el particular el artículo 10 de la Ley 1391 de 2010 establece lo siguiente: “Modifícase el artículo 69 del Decreto-ley 1481 de 1989, el cual quedará así: Artículo 69. Las materias y situaciones no reguladas en la presente ley ni en sus Decretos reglamentarios, se resolverán aplicando las disposiciones legales vigentes para las entidades de la economía solidaria y, en subsidio, las previstas en el Código de Comercio para sociedades, siempre y cuando no se afecte la naturaleza de los fondos de empleados, ni su carácter de no lucrativos”. “"Super-Visión" parala transformación Carrera 7 No. 31-10 Piso 11. PBX (1) 7 560 557. Línea Gratuita 018000 180 430 www.supersolidaria.gov.co

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110Página 3 de 7 vínculo común, independientemente de la forma de vinculación; lo cual, puede entenderse de lo expuesto en la exposición de motivos del proyecto de la Ley 1391 de 2010, así: “(…) Derivado de lo anterior y como un reconocimiento a las nuevas realidades de la contratación laboral, tanto en el sector público y privado, en el presente proyecto se establece que el vínculo de asociación en los fondos de empleados se determine por la condición de trabajador; sea este dependiente o asociado, si es perteneciente al sector privado; o a la categoría genérica de servidor público, si labora para cualquiera

de las ramas del poder público; sea del orden nacional, departamental, regional o municipal” (…)” (subrayamos). Adicionalmente, el artículo 4º del Decreto Ley 1481 de 1989, modificado por el artículo 2º de la Ley 1391 de 2010, debe leerse en concordancia con las estipulaciones consagradas el numeral 3 del artículo 6 y del artículo 10 del Decreto 1481 de 1989, que disponen: Numeral 3, del artículo 6. “DISPOSICIONES ESTATUTARIAS. Los estatutos de los fondos de empleados deberán contemplar, sin perjuicio de las demás estipulaciones que consideren convenientes, los siguientes aspectos: 3. Determinación del vínculo de asociación y requisitos de ingreso y retiro” (subrayado propio). Artículo 10. “Podrán ser asociados de los fondos los trabajadores que tengan el vínculo común consagrado en los estatutos. Igualmente, si así lo establecen éstos, podrán serlo, los trabajadores dependientes del mismo fondo de empleados, los pensionados y los sustitutos de los pensionados que hubiesen tenido la calidad de asociados” (subrayado propio). Es decir, los fondos de empleados gozan de facultades legales para establecer con criterios de autonomía, los parámetros que determinarán el vínculo común de asociación, sin que dichos criterios vayan en contrariar de las disposiciones legales que los regulan. Por ello, sus estatutos deberán ceñirse al mandato legal consagrado en el artículo 2 de la Ley 1391 de 2010 y el artículo 10 del Decreto 1481 de 1989, sin que puedan limitar a sus

asociados a la existencia de un vínculo laboral de dependencia con la empresa o empresas que generan el vínculo, o a que el vínculo común se establezca únicamente, respecto una misma empresa.

II. Factores que determinan el vínculo común de asociación en los fondos de empleados.

Ahora bien, como se menciona en el acápite anterior, los Fondos de Empleados tienen la facultad de establecer en sus estatutos las condiciones que permitan a una persona ser asociado de la organización, para ello, las organizaciones podrán tener en cuenta los siguientes factores: (i) Que el asociado se encuentre vinculado a una empresa. Carrera 7 No. 31-10 Piso 11. PBX (1) 7 560 557. Línea Gratuita 018000 180 430 www.supersolidaria.gov.co

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Ministerio de Hacienda y Crédito Público ig El emprendimiento Supersolidaria de es de todos Superintendencia de la Economía Solidaria 110Página 3 de 7 vínculo común, independientemente de la forma de vinculación; lo cual, puede entenderse de lo expuesto en la exposición de motivos del proyecto de la Ley 1391 de 2010, así: “(...) Derivado de lo anterior y como un reconocimiento a las nuevas realidades de ta contratación laboral, tanto en el sector público y privado, en el presente proyecto se establece que el vínculo de asociación en los fondos de empleados se determine por la condición de trabajador; sea este dependiente o asociado, si es perteneciente al sector privado; o a la categoría genérica de servidor público, si labora para cualquiera de las ramas del poder público; sea del orden nacional, departamental, regional o municipal” (...)” (subrayamos). Adicionalmente, el artículo 4 del Decreto Ley 1481 de 1989, modificado por el artículo 2% de la Ley 1391 de 2010, debe leerse en concordancia con las estipulaciones consagradas el numeral 3 del artículo 6 y del artículo 10 del Decreto 1481 de 1989, que disponen: Numeral 3, del artículo 6. “DISPOSICIONES ESTATUTARIAS. Los estatutos de los fondos de empleados deberán contemplar, sin perjuicio de las demás estipulaciones que consideren convenientes, los siguientes aspectos: 3. Determinación del vínculo de asociación y requisitos de ingreso y retiro” (subrayado propio). Artículo 10. “Podrán ser asociados de los fondos los trabajadores que tengan el

vínculo común consagrado en los estatutos. Igualmente, si así lo establecen éstos, podrán serlo, los trabajadores dependientes del mismo fondo de empleados, los pensionados y los sustitutos de los pensionados que hubiesen tenido la calidad de asociados” (subrayado propio). Es decir, los fondos de empleados gozan de facultades legales para establecer con criterios de autonomía, los parámetros que determinarán el vínculo común de asociación, sin que dichos criterios vayan en contrariar de las disposiciones legales que los regulan. Por ello, sus estatutos deberán ceñirse al mandato legal consagrado en el artículo 2 de la Ley 1391 de 2010 y el artículo 10 del Decreto 1481 de 1989, sin que puedan limitar a sus asociados a la existencia de un vínculo laboral de dependencia con la empresa o empresas que generan el vínculo, o a que el vínculo común se establezca únicamente, respecto una misma empresa. ll Factores que determinan el vínculo común de asociación en los fondos de empleados. Ahora bien, como se menciona en el acápite anterior, los Fondos de Empleados tienen la facultad de establecer en sus estatutos las condiciones que permitan a una persona ser asociado de la organización, para ello, las organizaciones podrán tener en cuenta los siguientes factores: (i) Que el asociado se encuentre vinculado a una empresa. “"Super-Visión" parala transformación Carrera 7 No. 31-10 Piso 11. PBX (1) 7 560 557. Línea Gratuita 018000 180 430

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110Página 4 de 7 En este caso, el vínculo de asociación es abierto, ya que el fondo de empleados determina el vínculo común de asociación en razón a que sus asociados son aquellos que pertenecen a una o varias empresas, cualquiera sea su naturaleza jurídica, es decir, para el legislador es independiente la forma de vinculación que tiene el trabajador o que tiene la persona que presta servicios a cualquier empresa privada, pública o de economía mixta que genera el vínculo común de asociación. Por tanto, podrán ser asociados de los fondos de empleados los siguientes:  Los trabajadores dependientes de las empresas privadas que generan el vínculo común de asociación, que tengan contrato de trabajo, cualquiera que sea la modalidad de contratación, acorde con los parámetros establecidos en el Código Sustantivo del Trabajo.  Los servidores públicos de las entidades públicas del orden nacional, departamental, regional o municipal, que generan el vínculo común de asociación, que se encuentren nombrados en cualquiera de las modalidades que establecen las normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa y la gerencia pública.  Los trabajadores de las empresas de economía mixta, que generan el vínculo común de asociación, que se encuentren nombrados en cualquiera de las modalidades que regulan su régimen contractual laboral.  Los contratistas que presten servicios a las empresas privadas, entidades públicas o de economía mixta que generan el vínculo común de asociación.

 Los pensionados de las empresas privadas o entidades públicas que generan el vínculo común de asociación o los sustitutos de los pensionados que hubiesen tenido la calidad de asociados. (ii) Que la empresa genere en los asociados del fondo de empleados un vínculo común de asociación. En este caso, a diferencia del anterior, los fondos de empleados no se constituyen con personas naturales que detenten la calidad de trabajador o contratista o pensionado en cualquier tipo de empresa privada, pública o de economía mixta, ya que lo que se busca es que la empresa genere el vínculo común de asociación entre ella y el fondo. En este orden de ideas, los asociados de los fondos de empleados deben detentar una característica similar, que los hace participar de una misma cualidad o circunstancia, la cual surge o se presenta por el hecho que todos los asociados tienen una relación contractual con la (s) empresa (s) que genera (n) esa misma circunstancia en los asociados. Lo anotado implica que, el vínculo común de asociación de los fondos de empleados sea cerrado, pues en virtud del mandato legal, éste debe enmarcarse dentro de las empresas Carrera 7 No. 31-10 Piso 11. PBX (1) 7 560 557. Línea Gratuita 018000 180 430 www.supersolidaria.gov.co

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etse ed zedilav aL Documento firmado digitalmente :ocinórtcele otnemucod ed acitnétua lepap ne aipoC 2019-12-05 15:48:41 || ad is silp acinortcelEedeS/oc.vog.airadilosrepus.acinortceleedes//:sptth :ne esracifirev edeup otnemucod etse ed zedilav aL República de Colombia A Ministerio de Hacienda y Crédito Público ig El emprendimiento Supersolidaria de es de todos Superintendencia de la Economía Solidaria 110Página 4 de 7 En este caso, el vínculo de asociación es abierto, ya que el fondo de empleados determina el vínculo común de asociación en razón a que sus asociados son aquellos que pertenecen a una o varias empresas, cualquiera sea su naturaleza jurídica, es decir, para el legislador es independiente la forma de vinculación que tiene el trabajador o que tiene 14 b o ha "que presta servicios a cualquier empresa privada, pública o de economía mixta que genera el vínculo común de asociación. Por tanto, podrán ser asociados de los fondos de empleados los siguientes: e Los trabajadores dependientes de las empresas privadas que generan el vínculo común de asociación, que tengan contrato de trabajo, cualquiera que sea la modalidad de contratación, acorde con los parámetros establecidos en el Código Sustantivo del Trabajo. e Los servidores públicos de las entidades públicas del orden nacional, departamental, regional o municipal, que generan el vínculo común de asociación, que se encuentren

nombrados en cualquiera de las modalidades que establecen las normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa y la gerencia pública. e Los trabajadores de las empresas de economía mixta, que generan el vínculo común de asociación, que se encuentren nombrados en cualquiera de las modalidades que regulan su régimen contractual laboral. e Los contratistas que presten servicios a las empresas privadas, entidades públicas o de economía mixta que generan el vínculo común de asociación. e Los pensionados de las empresas privadas o entidades públicas que generan el vínculo común de asociación o los sustitutos de los pensionados que hubiesen tenido la calidad de asociados. (ii) Que la empresa genere en los asociados del fondo de empleados un vínculo común de asociación. En este caso, a diferencia del anterior, los fondos de empleados no se constituyen con personas naturales que detenten la calidad de trabajador o contratista o pensionado en cualquier tipo de empresa privada, pública o de economía mixta, ya que lo que se busca es que la_empresa genere el vínculo común de asociación entre ella y el fondo. En este orden de ideas, los asociados de los fondos de empleados deben detentar una característica similar, que los hace participar de una misma cualidad o circunstancia, la cual surge o se presenta por el hecho que todos los asociados tienen una relación contractual con la (s) empresa (s) que genera (n) esa misma circunstancia en los asociados. Lo anotado implica que, el vínculo común de asociación de los fondos de empleados sea cerrado, pues en virtud del mandato legal, éste debe enmarcarse dentro de las empresas “"Super-Visión" parala transformación

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110Página 5 de 7 que generan esa característica y que es común a todos los asociados del fondo de empleados. Dicho, en otros términos, el vínculo común de asociación de los fondos de empleados es cerrado porque únicamente podrán ingresar como asociados las personas que cumplen con los factores que generan el vínculo. Para una mejor ilustración sobre nuestra posición, citamos el siguiente ejemplo: podrán ser asociados del fondo de empleados de almacenes XXYY todas las personas que prestan servicios en tales almacenes, cualquiera que sea el tipo de contrato que genera su vinculación con tales almacenes. Del ejemplo antes citado, el vínculo común de asociación lo genera esa relación contractual que se ocasiona entre el trabajador o contratista con los almacenes XXYY. De lo anotamos colegimos que, no podrán ser asociados del fondo de empleados en mención los trabajadores de otros almacenes distintos al XXYY, ya que no tienen el vínculo común de asociación que genera almacenes XXYY. Fíjese que las empresas en las que se prestan los servicios, los trabajadores o contratistas son las que generan el vínculo común de asociación, porque ellas son las que otorgan ese común denominador respecto de los que prestan un servicio a la empresa, cualquiera que sea la forma de vinculación en las mismas. En concreto, lo que genera que el vínculo de asociación sea común a todos los que prestan

servicios en las empresas no es el tipo de contrato que los vincula en las empresas, sino las características particulares de las empresas que las diferencian de otras empresas. Bajo este enfoque, no es lo mismo establecer vinculo común de asociación con empresas del sector privado y con empresas del sector público, porque tienen naturaleza jurídica totalmente diferentes. En el mismo sentido, no es posible generar vinculo común de asociación con empresas prestadoras de servicios de salud y empresas prestadoras de servicios de transporte, ya que el objeto social con el que se constituyen tienen marcadas diferencias. Hasta podría considerarse que en los mecanismos para identificar el vínculo común de asociación, es posible afirmar que, no se podría generar vínculo común con empresas que tienen actividades similares, pero que son distintas por diversos aspectos, tales como: los propietarios de las mismas, los NIT, sus políticas, su misión, su visión, etc. Para una mejor ilustración sobre este caso, citamos el siguiente ejemplo: los trabajadores de la empresa de salud EPS XXX deciden conformar un fondo de empleados, cuyo vínculo común de asociación es ser trabajador dependiente de dicha empresa. En el ejemplo propuesto es claro que no podrán ser asociados los trabajadores de la empresa de salud EPS ZZZ debido al hecho que éstos no trabajan para la EPS XXX. En resumen, en cada caso en particular, los fondos de empleados deberán establecer en los estatutos el vínculo común de asociación con base en los factores ya enunciados. Carrera 7 No. 31-10 Piso 11. PBX (1) 7 560 557. Línea Gratuita 018000 180 430 www.supersolidaria.gov.co

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que se ocasiona entre el trabajador o contratista con los almacenes XXYY. De lo anotamos colegimos que, no podrán ser asociados del fondo de empleados en mención los trabajadores de otros almacenes distintos al XXYY, ya que no ti