SUPERSUBSIDIO - Concepto 1-2021-019352

Código: FO-PCA-CODO-009 Versión: 1

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Bogotá 25 de octubre de 2021

Ref: 1-2021-019352 Exp. 1762/2021/PGEN

Asunto: Concepto Jurídico – Inembargabilidad de recursos administrados por las Cajas de

Compensación Familiar.

Cordial saludo.

Hemos recibido su comunicación radicada en esta Superintendencia bajo los números 1 -2021019352 y 1-2021-019425 del 3 de septiembre de 2021, donde expone los siguientes interrogantes:

1. PROBLEMA JURÍDICO:

“[…] 1. ¿Qué recursos administrados por las Cajas de Compensación son inembargables? 2. ¿Los recursos inembargables que son administrados por las Cajas de Compensación Familiar pueden ser invertidos en CDTS, acciones entre otros o solo pueden ser administrados en cuentas de ahorros y corrientes? 3. ¿Se encuentra la Caja de Compensación legitimada para informar y certificar el carácter de inembargabilidad de los recursos o es una función exclusiva de alguna entidad? 4. ¿Cómo puede diferenciar deceval los recursos propios de las Cajas de Compensación, de los recursos que gozan del beneficio de inembargabilidad? 5. ¿Basta con que la caja de compensación remita una comunicación informando q ue los recursos

4. ¿Cómo puede diferenciar deceval los recursos propios de las Cajas de Compensación, de los recursos que gozan del beneficio de inembargabilidad? 5. ¿Basta con que la caja de compensación remita una comunicación informando q ue los recursos invertidos en los valores administrados son de carácter inembargable para poder marcar los valores con esta característica?

6. En caso que la respuesta a la pregunta anterior sea afirmativa ¿La comunicación deberá ser suscrita por un funcionario único y exclusivo (ejemplo: representante legal).?”

2. MARCO NORMATIVO:

Inicialmente se debe mencionar que las Cajas de Compensación Familiar, de acuerdo con el artículo 39 de la Ley 21 de 1982, son personas jurídicas de derecho privado, sin ánimo de lucro, organizadas como corporaciones en la forma prevista en el Código Civil, cumplen funciones de seguridad social y se hallan sometidas al control y vigilancia del estado en la forma prevista por la Ley.

Conforme a su naturaleza, cada Caja de Compensación estará dirigida por la Asamblea General de Afiliados, el Consejo Directivo y el Director Administrativo1 y sus funciones se encuentran previstas en el artículo 41 de la Ley 21 de 1982, el cual fue adicionado por el artículo 16 de la Ley 789 de

1 Ver artículo 46 de la Ley 21 de 1982.Código: FO-PCA-CODO-009 Versión: 1 Carrera 69 No. 25 B – 44 Pisos 3, 4 y 7

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2002, sin que por ello cambiara su función pr incipal, lográndose determinar que el recaudo de los aportes parafiscales y el pago del subsidio familiar, es parte fundamental de la gestión que realizan estas corporaciones para desarrollar su objetivo de compensar a los trabajadores colombianos de menores ingresos.

El subsidio familiar, de conformidad con lo señalado en el artículo 1° de la Ley 21 de 1982 es: "una prestación social pagadera en dinero, especie y servicios a los trabajadores de medianos y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo, y su objetivo fundamental consiste en el alivio de las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia como núcleo básico de la sociedad." (Subrayado y Negrillas fuera de texto).

Conforme al artículo 5° ibídem, el subsidio familiar se pagará exclusivamente a los trabajadores beneficiarios en dinero, especie y servicios, entendiendo por subsidio en dinero la cuota monetaria que se paga por cada persona a cargo que cause derecho a la prestación; por subsidio en especie, el reconocido en frutos o géneros diferentes al dinero; y por subsidio en servicios , aquel que se reconoce a través de la utilización de las obras y programas sociales que organicen las Cajas de Compensación Familiar con este fin y que finalmente, se traduce en el menor valor en las tarifas que pagan los beneficiarios, su cónyuge o compañero (a) y las personas a cargo del trabajador, por la utilización de esos servicios.

Compensación Familiar con este fin y que finalmente, se traduce en el menor valor en las tarifas que pagan los beneficiarios, su cónyuge o compañero (a) y las personas a cargo del trabajador, por la utilización de esos servicios.

El artículo 4° de la mencionada Ley 21, prevé la in embargabilidad de los recursos del subsidio familiar de la siguiente manera:

“Artículo 4º. El subsidio familiar es inembargable, salvo en los siguientes casos:

1o. En los procesos por alimentos que se instauren en favor de las personas a cargo que dan derecho al reconocimiento y pago de la prestación.

2o. En los procesos de ejecución que se instauren por el Instituto de Crédito Territorial, el Banco Central Hipotecario, el Fondo Nacional del Ahorro, las cooperativas y las Cajas de Compensación Familiar por el incumplimiento de obligaciones originados en la adjudicación de vivienda.

Tampoco podrá compensarse, deducirse, ni retenerse, salvo autorización expresa del trabajador beneficiario.” (Subrayado y negrillas fuera de texto).

Estas corporaciones son entes de especial naturaleza que manejan una prestación social que surge de la relación entre empleadores y trabajadores y que benefician a estos últimos y sus familias2, tal como lo expresó la Honorable Corte Suprema de Justicia en Sentencia No. 32 del 1 9 de marzo de 1987, Sala Plena, donde dispuso lo siguiente:

“(...) no es una actividad privada la que cumplen, ni son los bienes que le pertenezcan en la forma de propiedad privada adquirida con justo título, lo que hace a las Cajas entes de Derecho Privado; todo lo contrario, son las actividades de interés general y los bienes que están destinados a lograr el bienestar

propiedad privada adquirida con justo título, lo que hace a las Cajas entes de Derecho Privado; todo lo contrario, son las actividades de interés general y los bienes que están destinados a lograr el bienestar de los trabajadores y sus familias lo que las configura como entes de origen legal, y de naturaleza especial que se organizan bajo reglas del Derecho Privado.

2 Constitución Política de Colombia art. 338 Ley 225 de 1995. art. 2.Código: FO-PCA-CODO-009 Versión: 1 Carrera 69 No. 25 B – 44 Pisos 3, 4 y 7

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(…) Se trata como sostuvo la Corte en la Sentencia del 12 de agosto de 1976, de entidades de naturaleza especialísima que por ministerio de la ley pueden crear los particulares con fines eminentemente sociales y sin ánimo de lucro.

(…) las Cajas de Compensaci ón Familiar son instituciones para las que se ordena asignar los recursos necesarios con el fin de satisfacer las necesidades de las familias de los trabajadores.”

En este orden de ideas, los aportes con destino al subsidio familiar son de naturaleza pública y le pertenecen al Sistema de la Protección Social gozando de protección especial por parte del Estado, lo que significa que las administradoras de estos, es decir, las cajas de compensación familiar, deben adelantar los procesos y procedimientos necesarios para el debido cumplimiento de su objeto social y la protección necesaria de dichos recursos teniendo en cuenta que el manejo, administración y

lo que significa que las administradoras de estos, es decir, las cajas de compensación familiar, deben adelantar los procesos y procedimientos necesarios para el debido cumplimiento de su objeto social y la protección necesaria de dichos recursos teniendo en cuenta que el manejo, administración y ejecución de éstos se hará exclusivamente en la forma dispuesta en la ley que los crea y se destinarán solo al objeto previsto en ella, de igual forma será con los rendimientos y excedentes financieros que resulten al cierre del ejercicio contable.

La honorable Corte Constitucional en Sentencia C-575 de fecha 29 de octubre de 1992, demanda D-066, en relación con la naturaleza jurídica de los recursos recaudados por las Cajas de Compensación Familiar, dijo lo siguiente:

“(…) las cotizaciones de los empleadores son aportes de orden parafiscal, que no son impuestos ni contraprestación salarial.

Son aportes obligatorios que reinvierten en el sector. Su fundamento constitucional se encuentra en el artículo 150 numeral 12 y en el 338. Todos estos recursos son parafiscales, esto es, una afectación especial que no puede ser destinada a otras finalidades distintas a las previstas en la ley.

La parafiscalidad hace relación a unos recursos extraídos en forma obligatoria de un sector económico para ser reinvertidos en el propio sector, con exclusión del resto de la sociedad.

Finalmente, y sobre todo, las cotizaciones de los patronos a las Cajas no son derecho subjetivo del trabajador o del empleador.

En otras palabras, el trabajador no tiene un derecho adquirido sobre el aporte que realiza el empleador, sino un interés legítimo sobre los recursos que administran las Cajas de Compensación. Ese interés legítimo sobre los recursos se transforma en derecho subjetivo cuando la entidad entrega efectivamente

sino un interés legítimo sobre los recursos que administran las Cajas de Compensación. Ese interés legítimo sobre los recursos se transforma en derecho subjetivo cuando la entidad entrega efectivamente al trabajador el subsidio en dinero, especie o servicios.

Respecto a los empleadores, por su parte, los cuales no tienen sino lo que la doctrina expresa, “un interés simple” esto es, un deseo genérico e impersonal para que se cumpla el ordenamiento.

Son pues recursos afectados a una particular destinación de interés general. Sus destinatarios, por disposición de la Ley, deben reunir dos requisitos: que se trate de un trabajador y que dicho trabajador devengue menos de cuatro salarios mínimos.”

Teniendo en cuenta que estos recursos pertenecen a la seguridad social, que gozan de una destinación específica asignada por la Ley y que en reiteradas sentencias de tutela se ha establecido la relación entre la cuota monetaria del subsidio familiar y el derecho al mínimo vital, especialmenteCódigo: FO-PCA-CODO-009 Versión: 1 Carrera 69 No. 25 B – 44 Pisos 3, 4 y 7

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porque sus destinatarios finales son niños y niñas y/o personas de la tercera edad, es que son inembargables.

No hay que olvidar que las cajas de compensación familiar fueron creadas con el fin de sobrellevar las cargas de los trabajadores de menores ingresos como beneficiarios del sistema del subsidio familiar, lo que nos permite concluir que de acuerdo con toda la normatividad del sistema (Ley 21 de

las cargas de los trabajadores de menores ingresos como beneficiarios del sistema del subsidio familiar, lo que nos permite concluir que de acuerdo con toda la normatividad del sistema (Ley 21 de 1982, Ley 31 de 1984, Ley 75 de 1986, Ley 49 de 1990, Ley 3 de 1991, Ley 100 de 1993, Ley 115 de 1994, Ley 633 de 200, Ley 789 de 2002 y demás normas concordantes ), estas corporaciones no gozan de una plena autonomía y por ello se encuentran sujetas a la inspección, vigilancia y control de la Superintendencia del Subsidio Familiar, al control fiscal por parte de la Contraloría General de la República y al control disciplinario de la Procuraduría General de la Nación.

Ahora bien, una vez establecido el contexto normativo y jurisprudencial que sirve de soporte a la inembargabilidad de los recursos recaudados y administrados por las Cajas de Compensación Familiar, es necesario hacer precisión sobre los bienes muebles e in muebles adquiridos con los recursos del subsidio familiar, puesto que los mismos, junto con sus utilidades y remanentes hacen parte de los recursos parafiscales administrados por las cajas con destinación específica.

Es importante mencionar que de conform idad con los artículos 1, 5 y 62 de la Ley 21 de 1982, el servicio de salud era la primera prioridad en las cajas de compensación el cual estaba destinado al pago del subsidio familiar en especie y servicios, y tenía como objetivo las personas a cargo de los afiliados y sus cónyuges o compañeros permanentes.

Con la Ley 100 de 1993, las cajas de compensación familiar podían acogerse a una o varias de las siguientes opciones3:

afiliados y sus cónyuges o compañeros permanentes.

Con la Ley 100 de 1993, las cajas de compensación familiar podían acogerse a una o varias de las siguientes opciones3:

1. Optar por prestar los servicios propios de las Entidades Promotoras de Salud – EPS, para lo cual debían adoptar un programa de los establecidos para el Sistema General de Seguridad Social en Salud, para tal efecto deberían comunicar su decisión a la Superintendencia del Subsidio familiar a más tardar el 23 de diciembre de 1994.

2. Asociarse con otras entidades o celebrar convenios con otras Cajas de Compensación Familiar para funcionar como Entidades Promotoras de Salud – EPS.

3. Adecuarse como Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud – IPS, de conformidad con los requisitos de orden técnico señalados por el Ministerio de Salud.

4. Prestar los servicios de salud distintos a los previstos en el Plan Obligatorio de Salud –P.O.S.- al tenor de la Ley 21 de 1982, exclusivamente para sus afiliados.

3 Circular Externa Conjunta del 16 de diciembre de 1994 del entonces Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y el Ministerio de Salud, y la Circular Externa No. 0035 del 19 de octubre de 1995 de la Superintendencia del Subsidio

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5. Desarrollar programas de Medicina Prepagada o de Planes Complementarios de Salud –PACSde conformidad con las normas pertinentes de los Planes voluntarios de Salud –PVS.

6. Actuar como EPSS en el aseguramiento del régimen subsidiado.

De acuerdo con lo menc ionado, cuando las cajas de compensación familiar decidieron prestar los servicios de Salud (EPS, EPSS, IPS), se convirtieron inmediatamente en administradoras de dos clases de recursos de la seguridad social (Salud y Subsidio Familiar), encontrándose obli gadas a cumplir cabalmente lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley 1430 del 2010, que establece que las Cajas de Compensación Familiar tendrán un manejo financiero independiente y en cuentas separadas del recaudo del cuatro por ciento (4%) de la nómina de los empleadores afiliados a los servicios de mercadeo y salud, ya que los recursos provenientes del aporte del cuatro por ciento (4%) no podrán destinarse a subsidiar dichas actividades, de igual forma pasaron a ser corporaciones con doble inspección, control y vigilancia de acuerdo a los recursos que manejan (Superintendencia del Subsidio Familiar – Superintendencia Nacional de Salud).

Por lo anterior, es importante precisar que la Superintendencia del Subsidio Familiar en cumplimiento de sus funciones legales y reglamentarias realiza la inspección, vigilancia y control sobre los recursos parafiscales correspondientes al Subsidio Familiar administrados por las Cajas de

Por lo anterior, es importante precisar que la Superintendencia del Subsidio Familiar en cumplimiento de sus funciones legales y reglamentarias realiza la inspección, vigilancia y control sobre los recursos parafiscales correspondientes al Subsidio Familiar administrados por las Cajas de Compensación Familiar. Bajo dicha inspección verificamos que las cajas cumplan a cabalidad todo el ordenamiento legal del sistema del subsidio familiar y que se garantice plenamente la ejecución de los recursos en las actividades propias del sistema del subsidio familiar.

Ahora bien, sobre las inquietudes planteadas en su escrito encontramos que las Cajas de Compensación Familiar tienen autonomía administrativa en cuanto al manejo financiero y contable de la corporación cumpliendo con lo establecido por la Ley, las normas NIIF y las directrices de esta Superintendencia. Estas Corporaciones deben tener muy clara la separación contable de los recursos que administran (Sistema del Subsidio Familiar o el 4% de las nóminas de sus empresas afiliadas y los recursos de salud ) adicionalmente pueden invertir en CDTS, Fiducias y demás productos financieros de fácil liquidez que les permita garantizar la debida administración de dichos recursos.

Los recursos que sean invertidos y/o depositados en productos financieros deben ser debidamente identificados por la Revisoría Fiscal de la Corporación, quien es el órgano competente que define claramente de qué cuentas o recursos proviene el dinero a invertir.

3. CONCLUSIONES:

3.1. Las funciones de la Superintendencia del Subsidio Familiar están definidas en la Ley, estas funciones enmarcan la competencia que le asiste a esta entidad, en donde claramente no es viable la intervención en temas meramente administrativos de la Corporación; es así que nuestro

3.1. Las funciones de la Superintendencia del Subsidio Familiar están definidas en la Ley, estas funciones enmarcan la competencia que le asiste a esta entidad, en donde claramente no es viable la intervención en temas meramente administrativos de la Corporación; es así que nuestro pronunciamiento respecto al objeto de consulta, solo se puede limitar a la interpretación normativa y los elementos que la misma norma nos ofrece.Código: FO-PCA-CODO-009 Versión: 1 Carrera 69 No. 25 B – 44 Pisos 3, 4 y 7

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3.2. Las funciones de las Cajas de Compensación Familiar se encuentran previstas en el artículo 41 de la Ley 21 de 1982 adicionado por el artículo 16 de la Ley 789 de 2002, lográndose determinar que el recaudo de los aportes parafiscales y el pago del subsidio familiar, es parte fundamental de la gest ión que realizan estas corporaciones para desarrollar su objetivo de compensar a los trabajadores colombianos de menores ingresos.

3.3. Los recursos provenientes del cuatro por ciento (4%) de las nóminas que administran las cajas de compensación familiar son aportes de orden parafiscal con una afectación especial, que no puede ser destinada a otra finalidad distinta a la prevista en la Ley, de igual forma lo son los bienes muebles e inmuebles, remanentes, rendimientos y excedentes financieros que resulten de los recursos del Subsidio Familiar, por lo tanto son inembargables.

3.4. Es importante tener en cuenta que la Ley determina que las Cajas de Compensación Familiar

e inmuebles, remanentes, rendimientos y excedentes financieros que resulten de los recursos del Subsidio Familiar, por lo tanto son inembargables.

3.4. Es importante tener en cuenta que la Ley determina que las Cajas de Compensación Familiar están obligadas a tener manejo financiero independiente y en cuentas separadas del recaudo del cuatro por ciento (4%) de la nómina y los recursos recaudados para los servicios de mercadeo y salud, ya que los recursos provenientes del aporte del cuatro por ciento (4%) no pod rán destinarse a subsidiar dichas actividades salvo disposición legal expresa. Por lo tanto, por regla general no es posible que los aportes recaudados para el subsidio familiar sean invertidos para atender servicios de salud.

3.5. La Superintendencia del Subsidio Familiar en cumplimiento de sus funciones legales y reglamentarias realiza la inspección, vigilancia y control sobre los recursos parafiscales correspondientes al Subsidio Familiar administrados por las Cajas de Compensación Familiar. Bajo dicha inspección verificamos que las cajas cumplan a cabalidad todo el ordenamiento legal del sistema del subsidio familiar y que se garantice plenamente la ejecución de los recursos en las actividades propias del sistema del subsidio familiar.

3.6. Las Cajas de Compensación Familiar tienen autonomía administrativa en cuanto al manejo financiero y contable de la corporación cumpliendo con lo establecido por la Ley, las normas NIIF y las directrices de esta Superintendencia. Estas Corporaciones deben tener muy clara la separación contable de los recursos que administran (Sistema del Subsidio Familiar o el 4% de las nóminas de sus empresas afiliadas y los recursos de salud) adicionalmente pueden invertir en CDTS, Fiducias

contable de los recursos que administran (Sistema del Subsidio Familiar o el 4% de las nóminas de sus empresas afiliadas y los recursos de salud) adicionalmente pueden invertir en CDTS, Fiducias y demás productos financieros de fácil li quidez que les permita garantizar la debida administración de dichos recursos.

3.7. Los recursos que sean invertidos y/o depositados en productos financieros deben ser debidamente identificados por la Revisoría Fiscal de la Corporación, quien es el órgano competente que define claramente de qué cuentas o recursos proviene el dinero a invertir.

3.8. Finalmente, debe puntualizarse por parte de la Oficina Asesora Jurídica que de conformidad con lo previsto en el artículo 7° del Decreto 2595 de 2012 ( Por medio del cual se modifica la estructura de la Superintendencia del Subsidio Familiar y se determinan las funciones de sus dependencias), y teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, “salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio delCódigo: FO-PCA-CODO-009 Versión: 1 Carrera 69 No. 25 B – 44 Pisos 3, 4 y 7

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derecho a formular consultas, no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución”, el concepto emitido por esta oficina constituye sólo un criterio orientador y la interpretación y aplicación de la normatividad relativa al caso objeto de consulta, conservando la dependencia y autoridad pública

derecho a formular consultas, no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución”, el concepto emitido por esta oficina constituye sólo un criterio orientador y la interpretación y aplicación de la normatividad relativa al caso objeto de consulta, conservando la dependencia y autoridad pública consultante, la autonomía en el ejercicio de sus competencias legales y reglamentarias.

Por lo anterior, la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia del Subsidio Familiar, presenta los elementos y argumentos jurídicos que se deben considerar al momento de hacer cumplir las disposiciones que regulan la m ateria y así contar con los elementos necesarios para adoptar las decisiones de forma ajustada a la normatividad vigente.

Adicionalmente, lo invitamos a consultar la página web de la Superintendencia del Subsidio Familiar donde se encuentran publicados todos los conceptos jurídicos emitidos por este órgano de inspección, vigilancia y control, con una búsqueda por palabra clave que facilita el acceso a los mismos en el siguiente link:

https://www.ssf.gov.co/transparencia/normatividad/sujetos-obligados-del-orden-nacional/conceptosjuridicos

Atentamente,

RAÚL FERNANDO NUÑEZ MARÍN

Jefe Oficina Asesora Jurídica

Proyectó: Libia Silva XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX

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