SUPERSUBSIDIO - Concepto 2-2017-008114

Código: FO-PCA-CODO-009 Versión: 5

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Al contestar este Oficio, por favor cite este número:

Señora

MARIA ISABEL CABALLERO Email: jurídica@comfamiliar.com.co

Ref. 1-2017-011437 59/2017/CJUR

ASUNTO: CONSULTA INHABILIDAD E INCOMPATIBILIDAD DE MIEMBROS

DEL CONSEJO DIRECTIVO.

Cordial saludo, señora María Isabel.

Hemos recibido su comunicación el día 24 de julio del año en curso, radicada en esta Superintendencia bajo el número 1-2017-011437, en la cual consulta en relación con las inhabilidades de consejeros; al respecto le manifiesto lo siguiente:

1. PROBLEMA JURÍDICO ¿Es procedente que una persona jurídica, que es miembro del consejo directivo de la caja de compensación familiar, celebre contratos de compraventa o cualquier otra clase de contratos o actos comerciales con la Caja?

2. NORMATIVIDAD JURÍDICA Debe señalarse que los miembros del consejo directivo de una caja de compensación familiar, se encuentran sometidos al régimen de inhabilidades, incompatibilidades y responsabilidades contenidas en el Decreto Ley 2463 de 1981.

El Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta,

familiar, se encuentran sometidos al régimen de inhabilidades, incompatibilidades y responsabilidades contenidas en el Decreto Ley 2463 de 1981.

El Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Magistrada Ponente Miren de Lombana de Magyaroff, del 26 de febrero de 1996, sobre el particular concluyó que:

“Por razón de su naturaleza excepcional tanto las incompatibilidades como las inhabilidades son tadžativas LJ Ŷo adŵiteŶ aplicacióŶ edžteŶsiva por aŶalogía.” 2-2017-008114 Bogotá D.C., 8 de agosto de 2017 13:49

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Las inhabilidades como impedimento para ejercer una función determinada a para que una persona sea elegida o designada para desempeñar un cargo, son definidas por la Jurisprudencia Constitucional como: “Restricciones fijadas por el constituyente o el legislador para limita r el derecho de acceso al ejercicio de cargos o funciones públicas. También han sido defini das por esta Corporación como aquellos requisitos negativos para acceder a la función pública, l os cuales buscan rodear de condiciones de transparencia, imparcialidad, igualdad y morali dad el acceso y la permanencia en el servicio público, de tal suerte que las decisiones públicas sean o bjetivas y tengan como

condiciones de transparencia, imparcialidad, igualdad y morali dad el acceso y la permanencia en el servicio público, de tal suerte que las decisiones públicas sean o bjetivas y tengan como resultado el adecuado cumplimiento de los fines del Estado que ase gure la convivencia pacífica y la vigeŶcia de uŶ ordeŶ justo”. (Sentencias C380-97, M.P. Hernando Herrera Vergara; C200-01, M.P. Eduardo Montealegre Lynett y C-1212.01, M.P. Jaime Araujo Rentería).

Por otra parte las incompatibilidades son definidas por el Consejo de Estado Sala de Consulta y Servicio Civil, Consejero Ponente: Augusto Trejos Jaramillo, el 29 de abril de 1998, radicación número 1097, como prohibiciones para realizar actividades o gestiones de manera simultánea con el ejercicio de un cargo.

El artículo 6 del Decreto Ley 2463 de 1981, consagra las siguientes incompatibilidades: “Artículo 6. Los miembros de los consejos o juntas directivas, revisores fiscales y funcionario de las cajas y asociaciones de cajas no podrán, durante el ejercicio de sus funciones ni dentro del año siguiente a su cesación en las mismas, en relación con las entidades respectivas: a) Celebrar o ejecutar por sí o por interpuesta persona contrato o acto alguno. b) Gestionar negocios propios o ajenos, salvo cuando contra ellos se entablen acciones por la entidad a la cual sirven o han servido o se trate del cobro de p restaciones y salarios propios; c) Prestar servicios profesionales; d) Intervenir por ningún motivo y en ningún tiempo en negocios que hub iere conocido o adelantado durante su vinculación.

propios; c) Prestar servicios profesionales; d) Intervenir por ningún motivo y en ningún tiempo en negocios que hub iere conocido o adelantado durante su vinculación. Las anteriores prohibiciones se extienden a las sociedades de personas limita das y de hecho que el funcionario o su cónyuge hagan parte y a las anónimas y comanditarias por acciones en que conjuŶta o separadaŵeŶte teŶgaŶ ŵás del cuareŶta por cieŶto del capital socio”. (Negrillas y Subrayas fuera de texto).

Sobre el particular, el Consejo de Estado – Sala de Consulta y Servicio Civil, en concepto 053 el 15 de septiembre de 1986, Consejero Ponente: Doctor Gonzalo Suárez Castañeda, al absolver la consulta efectuada frente a la interpretación del Decreto Ley en mención, manifestó: “(…)

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La prohibición contenida en el artículo 6 del Decreto –Ley 2463 de 1981, en virtud de la cual los miembros de los Consejos o Juntas Directivas, Revisores Fiscales y funcionari os de las Cajas y Asociaciones de Cajas, no podrán durante el ejercicio de sus funciones ni dentro del año siguiente a su cesación en las mismas, en relación con las entidades respectivas, celebrar o ejecutar por sí o por interpuesta persona contrato o acto alguno ni gestionar n egocios propios o ajenos, ni prestar

a su cesación en las mismas, en relación con las entidades respectivas, celebrar o ejecutar por sí o por interpuesta persona contrato o acto alguno ni gestionar n egocios propios o ajenos, ni prestar servicios profesionales, ni intervenir por ningún motivo y en ningú n tiempo en negocios que hubieren conocido o adelantado durante su vinculación (prohi bición que se extiende a las personas enumeradas en el artículo 7º del mismo Decreto), no se refiere a los con tratos de carácter laboral.

En efecto: en relación a esta categoría especial de contratos, los laborales, el artículo 12 del Decreto ley 2463 de 1981, que se está comentando, dispone que las junt as o consejos directivos y los gerentes o directores administrativos no podrán designar para empleos en las respectivas cajas o asociaciones de cajas a sus cónyuges o parientes dentro del cuarto g rado de consanguinidad, segundo de afinidad y primero civil. Es decir, que respecto de los contratos de trabajo existe norma especial, de contenido más restringido que prima sobre las disposiciones generales contenida en los artículos 6º y 7º.

(…)

Las excepciones a estas incompatibilidades contenidas en el artículo 7 ibídem son:

1. Las personas que contraten por obligación legal.

2. En condiciones comunes al público.

Por obligación legal se ha entendido que la contratación se efectúa porque así lo ordena una norma legal. Por ejemplo, los contratos o convenios con el ente territorial, el ICBF y la caja de compensación para prestar el servicio de Atención Integral a la Niñez. Se entiende por condiciones al público cuando el contrato se realiza con total publicidad y trasparencia. Por ejemplo, una caja de compensación requiere un bien o servicio por

la caja de compensación para prestar el servicio de Atención Integral a la Niñez. Se entiende por condiciones al público cuando el contrato se realiza con total publicidad y trasparencia. Por ejemplo, una caja de compensación requiere un bien o servicio por licitación que implica convocatoria al público en general, de tal manera que permite que cualquier persona jurídica o natural participe con su oferta, para que se escoja la mejor para la corporación, en cumplimiento del manual de contratación de la caja de compensación. En todo caso, cuando el consejero participe en una licitación, deberá separarse totalmente del conocimiento del asunto, pues de lo contrario se presenta conflicto de interés.

3. CONCLUSION

De acuerdo a la normatividad citada, para el caso objeto de consulta prevalece lo señalado en el artículo 6 del Decreto Ley 2463 de 1981, toda vez que los miembros de los consejos directivos no pueden suscribir acto o contrato alguno, por sí o por interpuesta persona, con la respectiva Corporación a la cual presta sus servicios comoCódigo: FO-PCA-CODO-009 Versión: 5

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consejero, incompatibilidad que lo cobija no solo durante el ejercicio del cargo, sino durante el año siguiente a su cesación en el mismo.

Las excepciones a estas incompatibilidades que son la contratación por obligación legal y la contratación en condiciones comunes al público, deberán tratarse como lo que son: excepciones; es decir, no se podrán convertir en el común denominador.

Las excepciones a estas incompatibilidades que son la contratación por obligación legal y la contratación en condiciones comunes al público, deberán tratarse como lo que son: excepciones; es decir, no se podrán convertir en el común denominador.

La presente consulta se absuelve de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. Atentamente,

LIDA REGINA BULA NARVÁEZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica

Proyectó: Ledys Stella Riascos Suárez

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