SUPERSUBSIDIO - Concepto 2-2017-043464

Código: FO-PCA-CODO-009 Versión: 5

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Al contestar este Oficio, por favor cite este número:

Doctor

LUIS CARLOS CORAL ROSERO

Director Administrativo

CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DE NARIÑO

Calle 16 B No. 30-53 Parque Infantil Pbx: 7 23 02 06 Pasto, Nariño

Ref. 1-2017-019006 103/2017/CJUR

Asunto: CONCEPTO JURIDICO SOBRE INCOMPATIBILIDAD PARA CO NTRATAR DE LOS

CONSEJEROS DIRECTIVOS. ART. 53 LEY 21 DE 1982.

Respetado Dr. Coral:

Hemos recibido su comunicación con radicado 1-2017-019006 del 20/11/2017 y al respeto le manifiesto lo siguiente:

1. ANTECEDENTES:

(…)

PRIMERO: El artículo 1 de la Resolución 347 de 2015 dispuso la creación del prog rama “40.000 primeros empleos” que facilitar la inserción laboral de la pobla ción joven entre los 18 y 28 años de edad quienes se encuentren buscando empleo con niveles de bachiller, técnico, tecnólogo o universitario y que no cuenten con experiencia laboral relacionada con su área de formación, mediante el apoyo al costo laboral que se realizará a las entidades privadas. Este pro grama hace

universitario y que no cuenten con experiencia laboral relacionada con su área de formación, mediante el apoyo al costo laboral que se realizará a las entidades privadas. Este pro grama hace parte de una alianza entre el Ministerio del Trabajo y el sistema de Compensación Fami liar del País.

(…)

CUARTO: Representantes legales de empresas afiliadas y que hacen parte del Consejo Directivo de la Corporación han manifestado su voluntad de ser parte del Programa “40.000 Primer os Empleos” para beneficio del personal que pueda ser colocado dentro de los lineamientos básic o del programa; para lo cual la Corporación ha entrado a estudiar la posibilidad de realizar convenios con el fin de beneficiar a la población de los municipios del Departamento de Nariño con alto desempleo juvenil.

(…)

2-2017-043464 Bogotá D.C., 20 de diciembre de 2017 12:14

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2. PROBLEMA JURÍDICO ¿Alcance del artículo 53 de la Ley 21 de 1982 y demás normas relacionadas sobre la contratació n con los miembros del consejo Directivo como Representantes Legales de Empresas Afiliadas y las

Cajas de Compensación Familiar.

“Artículo 53. … Los miembros de los consejos directivos no podrán celebrar contratos con la respectiva Caja.”

con los miembros del consejo Directivo como Representantes Legales de Empresas Afiliadas y las Cajas de Compensación Familiar.

“Artículo 53. … Los miembros de los consejos directivos no podrán celebrar contratos con la respectiva Caja.”

De igual manera se requiere que su Despacho se pronuncie al respecto:

• En cuanto a la contratación especificar qué clase de contratos se pueden llevar a cabo en (sic) con las empresas afiliadas que hagan parte del Consejo Directivo de la Corporación. -Establecer cuáles son los programas a los cuales pueden acceder las empresas afiliadas que hacen parte del Consejo Directivo de la Corporación a través de sus representantes legales.

3. NORMAS JURÍDICAS Con el fin de disminuir los índices de desocupación, el Gobierno Nacional puso en marcha mediante la Resolución No. 347 de 2015 1 el programa denominado “40.000 primeros empleos”, como un mecanismo para mejorar la empleabilidad de la población entre 18 y 28 años de edad, que se desarrollará bajo los lineamientos establecidos por el Ministerio del Trabajo y con el apoyo de la Unidad Administrativa Especial del Servicio Público de Empleo, al tenor de lo dispuesto en el artículo 1 de la citada Resolución.

De conformidad con el parágrafo del artículo 5 de la Resolución antes mencionada, el Ministerio del Trabajo con base en los informes financieros generados por las Cajas de Compensación Familiar, los reportes presentados por la Unidad Administrativa Especial del Servicio Públ ico de Empleo y demás información económica y social relevante para el funcionamiento de est e programa, definirá las estrategias de operación en regiones donde las Agencias de Gestión y

Familiar, los reportes presentados por la Unidad Administrativa Especial del Servicio Públ ico de Empleo y demás información económica y social relevante para el funcionamiento de est e programa, definirá las estrategias de operación en regiones donde las Agencias de Gestión y Colocación no tengan la capacidad operativa y financiera para atender a la población beneficiaria.

Pueden participar todas las entidades privadas con o sin ánimo de lucro, independientemente de su tamaño o sector de actividad.

Una vez la empresa manifieste su voluntad de participar en el programa de los 40.000 primeros empleos, se debe validar la siguiente información:

1. Que la empresa cuente con el registro ante Cámara de Comercio, es decir, sea una empresa legalmente constituida.

2. Que la empresa tenga como antigüedad mínima un (1) año de constituida.

3. Que el objeto de las actividades misionales de la empresa no estén relacionadas con el empleo temporal.

4. Que la empresa no se encuentre acogida al régimen de insolvencia económica, en proceso de liquidación voluntaria u obligatoria.

Aunque se revisarán todas las vacantes postuladas, solo se tendrán en cuenta y se priorizarán las vacantes de mejor calidad.

1 Por medio de la cual se crea el programa “40.000 primeros emple os” y se dictan otras disposiciones.Código: FO-PCA-CODO-009 Versión: 5

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Una vacante de calidad para el programa es aquella que:

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Una vacante de calidad para el programa es aquella que:

1. Defina funciones que le permita al joven aprender y desarrollar habilidades en el puesto de trabajo.

2. Se comprometa con generar espacios para formar al joven.

3. Deje claras las posibilidades de crecimiento y permanencia del joven en la empresa.

Una vez seleccionados los jóvenes por parte de la empresa, se procede a la firma de un Convenio Marco entre la CCF y la empresa, en donde se estipula el número de jóvenes, el valor total del convenio y las reglas de juego para la administración del programa.

El joven seleccionado firmará un contrato de trabajo a término definido por seis (6) meses, prorrogable por otros seis (6) meses o un contrato a término indefinido. El empleador di recto del joven será la empresa. Esta relación laboral estará enmarcada dentro de las normas del Código Sustantivo del Trabajo. Los contratos de prestación de servicio o por hora no serán permitidos para efectos de la vinculación de los jóvenes del programa.

Responsabilidades del Empleador:

1. Al igual que con cualquier trabajador, la empresa asumirá las responsabilidades asociadas a la contratación.

2. Los gastos de indemnización en el caso de un despido o la liquidación en el caso de una renuncia serán asumidos por la empresa al igual que en un contrato laboral fuera del marco legal del programa.

Aclarado el alcance del programa de gobierno “40.000 primeros empleos”, se entrará a analizar el alcance del Decreto Ley 2463 de 1981 2, que señala el Régimen de inhabilidades,

del programa.

Aclarado el alcance del programa de gobierno “40.000 primeros empleos”, se entrará a analizar el alcance del Decreto Ley 2463 de 1981 2, que señala el Régimen de inhabilidades, incompatibilidades y responsabilidades de los funcionarios de la Cajas de Compensación Fa miliar y de las asociaciones de cajas y de los miembros de sus organismos de dirección, administración y fiscalización. Es así que el artículo 6 ibídem, consagra las siguientes incompatibilidades: “Artículo 6. Los miembros de los consejos o juntas directivas, revisores fiscales y funcionario de las cajas y asociaciones de cajas no podrán, durante el ejercicio de sus funciones ni dentro del año siguiente a su cesación en las mismas , en relación con las entidades respectivas: a) Celebrar o ejecutar por sí o por interpuesta persona contrato o acto alguno.

b) Gestionar negocios propios o ajenos, salvo cuando contra ellos se entablen acciones por la entidad a la cual sirven o han servido o se trate del cobro de prestaciones y salarios propios; c) Prestar servicios profesionales; d) Intervenir por ningún motivo y en ningún tiempo en negocios que hubiere conocido o adelantado durante su vinculación. Las anteriores prohibiciones se extienden a las sociedades de personas limitadas y de hecho que el funcionario o su cónyuge hagan parte y a las anónimas y comanditarias por acciones en que conjunta o separadamente tengan más del cuarenta por ciento del capital socio”. (Negrillas y Subrayas fuera de texto).

2 “Por el cual se determina el Régimen de inhabilidades, incompa tibilidades y responsabilidades de los funcionarios de las Cajas de

(Negrillas y Subrayas fuera de texto).

2 “Por el cual se determina el Régimen de inhabilidades, incompa tibilidades y responsabilidades de los funcionarios de las Cajas de compensación Familiar y de la asociaciones de cajas y de los miembros de sus organismos de dirección, administración y fiscalización.”Código: FO-PCA-CODO-009 Versión: 5

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Y el artículo 7 ibídem señala: “ARTICULO 7o. El cónyuge, los parientes dentro del segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad y primero civil de los funcionarios a que se refiere la disposición precedente así como quienes con tales funcionarios tengan asociación profesional, comunidad de oficina o sociedad de personas o limitada, quedan comprendidos dentro de las incompatibles contempladas en el artículo anterior, sin embargo, se exceptúan las personas que contraten por obligación legal o en condiciones comunes al público” . (Subrayado fuera de texto).

El Concepto 1097 del 29 de abril de 1998 de la Sala de Consulta y Servicio Civi l del Consejo de Estado, Consejero Ponente: Augusto Trejos Jaramillo , en cuanto a las inhabilidades e incompatibilidades las definió como:

“(…) Las inhabilidades son impedimentos para ejercer una función determinada o para que una persona sea elegida o designada para desempeñar un cargo público, en razón de intereses personales o por la ausencia de calidades para el ejercicio del cargo; la inhabilidad puede generar la nulidad de la elección o nombramiento. Por su parte, las incompatibilidades

una persona sea elegida o designada para desempeñar un cargo público, en razón de intereses personales o por la ausencia de calidades para el ejercicio del cargo; la inhabilidad puede generar la nulidad de la elección o nombramiento. Por su parte, las incompatibilidades son prohibiciones para realizar actividades o gestiones de manera simultánea con el ejercicio de un cargo ; la violación del régimen de incompatibilidades puede dar lugar a sanción disciplinaria, o a la pérdida de investidura para los congresistas.

Las causales de inhabilidad e incompatibilidad deben estar expresa y taxativamente establecidas en la Constitución o en la ley y son de aplicación e interpretación restrictivas. Este principio tiene su fundamento en el artículo 6o. de la Carta, según el cual los servidores públicos no pueden hacer sino aquello que les está expresamente atribuido por el ordenamiento jurídico; los particulares pueden realizar todo lo que no les esté prohibido.” (Subrayado y resaltado fuera de texto). Así mismo, lo expresó el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Magistrada Ponente Miren de la Lombana de Magyaroff, en sentencia del 26 de febrero de 1996, sobre el parti cular concluyó que: “ Por razón de su naturaleza excepcional tanto las incompatibilidades como las inhabilidades son taxativas y no admiten aplicación extensiva o por analogía". (Resaltado y subrayado fuera de texto). Se observa que los artículos 6 y 7 del mencionado Decreto-Ley constituyen en realida d una sola disposición, con la cual se persigue la finalidad de proteger los dineros del subsidi o familiar, cuyo recaudo y distribución han sido encomendados a las Cajas. Tanto es así, que el artículo 8 ídem

disposición, con la cual se persigue la finalidad de proteger los dineros del subsidi o familiar, cuyo recaudo y distribución han sido encomendados a las Cajas. Tanto es así, que el artículo 8 ídem sanciona el incumplimiento del mandato contenido en los artículos en cita, erigiendo en causal de nulidad absoluta el acto o contrato celebrado en tales condiciones.

Ahora bien, se establecen dos excepciones a las incompatibilidades señaladas en el artículo 7 citado, como son:

a) Las personas que contraten por obligación legal y b) En condiciones comunes al público.

Al respecto se tiene que por obligación legal se ha entendido que la contratación se efectúa porque así lo ordena una norma legal. Por ejemplo, los contratos o convenios con el ente territorial, el ICBF y la caja de compensación para prestar el servicio de Atención Integral a la Niñez.

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Y por condiciones comunes al público se entiende cuando el contrato se realiza con total publicidad y transparencia al público. Por ejemplo, una caja de compensación requiere un bien o servicio por licitación que implica convocatoria al público en general, de tal manera que permite que cualquier persona jurídica o natural participe con su oferta, para que se escoja la mejor para la corporación, en cumplimiento del manual de contratación de la caja de compensación. En t odo

que cualquier persona jurídica o natural participe con su oferta, para que se escoja la mejor para la corporación, en cumplimiento del manual de contratación de la caja de compensación. En t odo caso, cuando el consejero participe en una licitación, deberá separarse totalmente del conocimiento del asunto, pues de lo contrario se presenta conflicto de interés.

Conforme a lo señalado por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto del 15 de septiembre de 1986, se tiene:

“La excepción prevista en la parte final del artículo 7º, es en consecuencia aplicable a las personas referidas tanto en el artículo 7 como en el 6, por cuanto que, como antes se dijo, estos dos artículos contienen una sola disposición, y por cuanto se trata precisamente de casos en que se contrata por obligación legal o en condiciones generales al público, esto es, cuando los factores considerados para imponer la incompatibilidad o inhabilidad resulten irrelevantes frente a la obligación legal de contratar o las condiciones comunes al público que reviste la contratación”.

Así mismo el Ministerio del Trabajo y Seguridad Social a través de la Oficina Jurídica respecto de este tema con base al concepto del Consejo de Estado, citado previamente, precisó lo siguiente:

“(…) puede referirse a todas aquellas situaciones cuando estos actúan simplemente como cualquier simple usuario (…) situaciones genéricas y casi impersonales porque no constituyen exclusividad para determinada persona, ni con características de privilegio, sino que se ofrece en igualdad de condiciones a todo el público”.

Con base en los anteriores planteamientos, y de conformidad a lo manifestado por esta Superintendencia en la Resolución 0382 del 11 de junio de 1993, en la cual se indicó que se

igualdad de condiciones a todo el público”.

Con base en los anteriores planteamientos, y de conformidad a lo manifestado por esta Superintendencia en la Resolución 0382 del 11 de junio de 1993, en la cual se indicó que se entiende por “condiciones generales al público”, así:

“(…) se contrata en condiciones comunes al público cuando se contrata en los mismos términos en que cualquier persona podría obtener tales bienes o servicios, es decir, cuando la entidad contratante ofrece sus bienes y ser vicios en igualdad de condiciones a cualquier persona (…)”

4. CONCLUSION

En general, no podrá haber contrato entre las cajas de compensación y los miembros de sus consejos directivos, pero los representantes de los trabajadores y los trabajadores de los representantes de los empleadores en el consejo, tendrán los mismos derechos que los trabajadores de los demás empleadores afiliados.

Sin embargo, de acuerdo con las normas citadas, para el caso objeto de consulta como se trata de un programa del gobierno nacional establecido en desarrollo de las Leyes 1636 de 20133 y 1622 de 20164, creado según la Resolución 347 de 2014 por el Ministerio del Trabajo, dirig ido a todas las empresas del país, sin excepción y abierto a todas aquellas que se comprometan a generar nuevos empleos para la población joven focalizada entre los 18 y 28 años de edad, y demás requisitos establecidos para el efecto, se considera que las empresas que forman parte del

3 ͞Por medio de la cual se crea el mecanismo de protección al ĐesaŶte eŶ Coloŵďia.”

4 ͞Por medio de la cual se expide el estatuto de ciudadanía juvenil͟.Código: FO-PCA-CODO-009 Versión: 5

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consejo directivo de las cajas de compensación, en aplicación de la excepción del artículo 7 del Decreto Ley 2463 de 1981, que señala “ (…) . Sin embargo, se exceptúan las personas que contraten por obligación legal o en condiciones comunes al público” , pueden participar en el mencionado programa, agotando todos los trámites establecidos para cualquier empresa, con el fin de obtener los beneficios que han sido diseñados dentro de dicha política.

En todo caso, el respectivo consejero deberá apartarse del conocimiento del asunto con el fi n de no incurrir en conflicto de interés.

La presente consulta se absuelve de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artícul o 1 de la Ley 1755 de 2015.

Atentamente,

LIDA REGINA BULA NARVÁEZ

Jefe oficina Asesora Jurídica

Proyectó: Lida Ruiz Duarte/Profesional E. OAJ

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