SUPERSUBSIDIO - Concepto 2-2018-173916

Código: FO-PCA-CODO-009 Versión: 1

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Al contestar este Oficio, por favor cite este número:

Doctor

FREDY GEOVANNY GARCÍAHERREROS RUSSY

Director Administrativo Caja de Compensación Familiar de Boyacá COMFABOY ccfcomfaboy@ssf.gov.co

Ref. 1-2018-007539 56/2018/CJUR

Asunto: Consulta sobre definición de recursos de FONEDE asignados y no redimidos por afiliados,

con vigencias anteriores a 2015 - Radicado SuperSubsidio No. 1-2018-007939

Respetado doctor Garcíaherreros Russy:

Hemos recibido su comunicación del 3 de mayo de 2018, radicada en esta Superintendencia bajo el número 1-2018-007939 el 3 de mayo de 2018, al respecto le manifestamos lo siguiente:

1. PROBLEMA JURIDICO:

Señala y solicita en su comunicación concepto sobre lo siguiente: “La Caja de Compensación Familiar de Boyacá COMFABOY… realizó la asignación de recursos del Fondo para el fome nto y protección al desempleo FONEDE, en las modalidades de bonos alimenticios, capacitación y s ubsidio a desempleados. De estos recursos existen algunos saldos que si bien fueron ejecutados y descontados del Fondo, se

desempleo FONEDE, en las modalidades de bonos alimenticios, capacitación y s ubsidio a desempleados. De estos recursos existen algunos saldos que si bien fueron ejecutados y descontados del Fondo, se encuentran en pasivos por cancelar dado que no fueron redimidos por los afiliad os de dichos beneficios aun cuando fueron debidamente asignados, no obstante con ocasión incluso de lo estableci do en la Circular 020 de 2017 donde la Superintendencia del Subsidio Familiar clarifica la prescri pción aplicada a los subsidios asignados, es nuestra intención dar definición a dichos recursos que en efectivo, se encuentr an hoy incluidos en las cuentas de inversiones de FOSFEC.

Por lo expuesto y teniendo en cuenta que los recursos mencionados corresponden a vigencias anteriores a 2015, requerimos dar uso de dichos recursos según lo establecido en el artículo 36 de la Ley 1837 de 2017 por lo que respetuosamente solicitamos orientación por parte de la Superintendenci a del Subsidio Familiar para que se emita concepto si esta posibilidad es viable.”

2. MARCO NORMATIVO:

Inicialmente resulta importante traer las disposiciones legales que tienen que ver con el objeto de la consulta, a efectos de dar respuesta a su consulta:

El artículo 43 de la Ley 21 de 1982, estableció la siguiente distribución de los aportes recaud ados por las cajas de compensación por concepto de subsidio familiar:

2-2018-173916 Bogotá D.C., 18 de junio de 2018 08:36

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“Artículo 43. Los aportes recaudados por las cajas por concepto de subsidio famil iar se distribuirán en la siguiente forma:

1o. Un cincuenta y cinco por ciento (55%) como mínimo para el pago de subsidio familiar en dinero.

2o. Hasta un diez por ciento (10%) para gastos de instalación, administración y funcionamiento.

3o. Hasta un tres por ciento (3%) para la construcción de la reserva legal de fácil liquidez dentro de los límites de que trata la presente Ley.

4o. El saldo se apropiará para las obras y programas sociales que emprendan las Cajas de Compensación con el fin de atender el pago del subsidio en servicios o especi e, descontados los aportes que señale la Ley para el sostenimiento de la Superint endencia del Subsidio Familiar.

Parágrafo 1º. Los rendimientos y productos líquidos de las operaciones que efectúen las Cajas de Compensación Familiar, así como los remanentes presupuestales de cada ejercicio, serán apropiados por el Consejo Directivo, el cual deberá destinarlos bien al pago del subsidio en dinero, bien a la realización de obras y programas sociales c on estricta sujeción a lo establecido en el Artículo 62.”

Esta disposición ha sido modificada por diferentes normas: el artículo 68 de la Le y 49 de 1990,

del subsidio en dinero, bien a la realización de obras y programas sociales c on estricta sujeción a lo establecido en el Artículo 62.”

Esta disposición ha sido modificada por diferentes normas: el artículo 68 de la Le y 49 de 1990, artículo 217 de la Ley 100 de 1993, artículo 5 del Decreto 1902 de 1994, reglamentario de la Ley 115 de 1994, artículo 63 de la Ley 633 de 2000, artículo 6 de la Ley 789 de 2002, artículo 46 de la Ley 1438 de 2011 y artículo 6 de la Ley 1636 de 2013.

Actualmente, esta es la distribución de los aportes recaudados por las cajas de compensación familiar:

1º.) Hasta un uno por ciento (1%) para el sostenimiento de la Superintendencia del Subsidio Familiar. (Ley 25 de 1981, art. 19)

2º.) Hasta un tres por ciento (3%) para la construcción de la reserva legal de fácil liquidez dentro de los límites de que trata la Ley 21 de 1982. (Ley 21 de 1982, art. 43)

3º.) Hasta un ocho por ciento (8%) para gastos de instalación, administración y funcionamiento. (Ley 789 de 2002, art. 6, lit c)

4º.) Un dos (2%) para FONEDE, hoy FOSFEC. (Ley 789 de 2002, art. 6 y Ley 1636 de 2013, art. 6)

5º.) Dependiendo del cociente particular de la caja de compensación, un cinco (5%) o diez (10%) por ciento con destino a la ADRES (Antes FOSYGA). (Artículo 217, Ley 100 de 1993)

5º.) Dependiendo del cociente particular de la caja de compensación, un cinco (5%) o diez (10%) por ciento con destino a la ADRES (Antes FOSYGA). (Artículo 217, Ley 100 de 1993)

6º.) Dependiendo del cociente particular de la caja de compensación, entre un cinco (5%) y un veintisiete (27%) por ciento con destino al FOVIS (Ley 633 de 2000, art 63, y 789 de 20 02, art. 16 num 7 y 8). La misma Ley 789 de 2002, dispone que atendiendo al cociente particular de la Caja de compensación se destinan 1, 2 ó 3 puntos del componente de vivienda a FONEDE hoy FOSFEC. Igualmente, esta ley establece que el cincuenta por ciento (50%) del valor adicional del FOVIS, comparando el porcentaje Ley 633 de 2000 con el de Ley 49 de 1990, se destinan a FONIÑEZ (Jornadas Escolares Complementarias – Atención Integral a la Niñez).Código: FO-PCA-CODO-009 Versión: 1

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7º.) Un cuarto de punto porcentual (6.25%) a salud (Ley 1438 de 2011, art. 46) y a partir de la vigencia de 2014, estos recursos se incorporaron al FOSFEC (Ley 1636 de 2013, artículo 6).

Por su parte el artículo 36 de la Ley 1837 del 30 de junio de 2017 “Por la cual se efectúan unas

vigencia de 2014, estos recursos se incorporaron al FOSFEC (Ley 1636 de 2013, artículo 6).

Por su parte el artículo 36 de la Ley 1837 del 30 de junio de 2017 “Por la cual se efectúan unas modificaciones al Presupuesto General de la Nación para la vigencia fiscal de 2017” , estableció:

“ARTÍCULO 36. Reasignación de recursos para garantizar financiar los servicios de seguridad social en aseguramiento en salud. Las Cajas de Compensación Familiar que administren programas de salud o participen en el aseguramiento en salud , podrán usar los recursos destinados al Fondo de Solidaridad de Fomento al Empleo y Protección al Cesante (Fosfec) que a diciembre 31 de 2016 no hayan sido ejecutados , para el saneamiento de pasivos con prestadores de servicios de salud y/o cumplimiento de condiciones financieras aplicables a las EPS . Así mismo, podrán destinar estos recursos en nuevos proyectos de aseguramiento en salud .” (Subrayado y resaltado fuera de texto)

8º.) Una vez efectuados estos cálculos sobre el cien por ciento (100%) de los aportes, y descontados esos valores, sobre el saldo se calcula el cincuenta y cinco por ciento (55%) destinado al pago del subsidio en dinero. Ese 55% ya no se calcula sobre el 100% de los aportes, sino que realmente, en el caso de las cajas con cocientes más altos, ese 55% se calcula sobre el 42,75% de los mismos. Mientras que el caso de las cajas con menores cocientes, el porcentaje para el subsidio en dinero se calcula sobre el 69,75% del total del recaudo.

42,75% de los mismos. Mientras que el caso de las cajas con menores cocientes, el porcentaje para el subsidio en dinero se calcula sobre el 69,75% del total del recaudo.

9º.) Una vez descontado el cincuenta y cinco por ciento (55%), sobre este segundo saldo se calcula el diez por ciento (10%) para Educación (Ley 115 y Decreto Reglamentario 1902 de 1994).

10°.) El saldo se apropiará para las obras y programas sociales que emprendan las Cajas de Compensación con el fin de atender el pago del subsidio en servicios o especie. Huelga decir que este porcentaje también ha variado, pues de acuerdo con el artículo 43 de la Ley 21 de 1982, este saldo era del 31% del valor recaudado por aportes y hoy aproximadamente oscila entre el 10 y el 27%, dependiendo del cociente de cada caja de compensación y los porcentajes de apropiacion es de ley.

Esta destinación de recursos de los aportes del 4% a programas como vivienda de interés social, que incluye en tercera prioridad a no afiliados a las cajas de compensación; programas para desempleados, que por ser desempleados ya no están afiliados a las cajas por el empleador, pues al cesar la vinculación laboral también cesa la obligación de pago de las prestaciones sociales derivadas de ella; y atención integral a la niñez y jornadas escolares complementarias, programas que priorizan la atención a los niños, niñas y jóvenes de los niveles I y II del Sisbé n o en situación de exclusión social o vulnerabilidad, haciendo especial énfasis en aquellos que se encue ntran en condición de discapacidad o desplazamiento, generalmente no afilados a las cajas de

de exclusión social o vulnerabilidad, haciendo especial énfasis en aquellos que se encue ntran en condición de discapacidad o desplazamiento, generalmente no afilados a las cajas de compensación, ha sido considerada exequible por la Honorable Corte Constitucional con base en los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad previstos en el artículo 48 de la Constitución Política, para la seguridad social. Principios que también sirvieron en su momento, como sustent o constitucional para que las cajas de compensación trasladen el 5 o el 10% de su recau do al ADRES (antes FOSYGA) para la financiación del régimen subsidiado en salud.

De otra parte, el artículo 6° de la Ley 21 de 1982, determina que las acciones correspondientes al subsidio familiar como derecho de sus beneficiarios conforme a los artículos 1° y 5° de la misma Ley, prescriben en los términos del Código Sustantivo de Trabajo.

Establece el artículo 6° de la Ley 21 de 1982:

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“Las acciones correspondientes al subsidio familiar prescriben en los términos del Código Sustantivo del Trabajo . Sin embargo, el derecho a la cuota correspondiente a un mes determinado, caduca al vencimiento del mes subsiguiente, en relación con los trabajadores que no hayan aportado las pruebas del caso, cuando el respectivo empleador

Código Sustantivo del Trabajo . Sin embargo, el derecho a la cuota correspondiente a un mes determinado, caduca al vencimiento del mes subsiguiente, en relación con los trabajadores que no hayan aportado las pruebas del caso, cuando el respectivo empleador haya pagado oportunamente los aportes de ley por intermedio de una Caja de Compensación Familiar.” (Las subrayas y negrilla fuera de texto).

Por remisión expresa del artículo 6 de la Ley 21 de 1982 transcrito, debemos acudir al Cód igo Sustantivo del Trabajo, que respecto de la prescripción dispone:

“ARTICULO 488. REGLA GENERAL. Las acciones correspondientes a los derechos regulados en este código prescriben en tres (3) años , que se cuentan desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible, salvo en los casos de prescripc iones especiales establecidas en el Código Procesal del Trabajo o en el presente estatuto.

ARTICULO 489. INTERRUPCION DE LA PRESCRIPCION. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el empleador, acerca de un derecho debidamente determinado, interrumpe la prescripción por una sola vez, la cual principia a contarse de nuevo a partir del reclamo y por un lapso igual al señalado para la prescripción correspondiente .” (Subrayado fuera de texto).

Es decir, que el artículo 488 del Código Sustantivo del Trabajo establece, como regla general, que las acciones encaminadas a reclamar los derechos laborales prescriben en 3 años contados desde la fecha en que tales derechos se hicieron exigibles, pero dicho término puede ser interrumpido de dos formas: judicial y extrajudicial.

las acciones encaminadas a reclamar los derechos laborales prescriben en 3 años contados desde la fecha en que tales derechos se hicieron exigibles, pero dicho término puede ser interrumpido de dos formas: judicial y extrajudicial.

La forma extrajudicial de interrumpir la prescripción de los derechos laborales está prevista en el artículo 489 del Código Sustantivo del Trabajo, transcrito, según el cual para este efecto basta que se reclame por escrito un derecho determinado, acción que hará que el término de prescr ipción inicie a correr de nuevo, pero por una sola vez y por un lapso de tiempo igual.

Para la forma judicial de interrupción de la prescripción judicial debemos acogernos a las reglas del Código General del Proceso.

Vale precisar que según la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 15 de mayo de 2012, radicación 38504, los dos mecanismos para interrumpir la prescripción (judicial y extrajudicial), no son excluyentes, de suerte que se pueden aplicar los dos, esto es que primero se puede provocar la interrupción mediante el proceso extrajudicial (que solo opera una vez), y luego con la presentación de la demanda.

Ahora bien, la Ley 1636 de 2013, por medio del cual se crea el mecanismo de protección al cesante, en su artículo 48 derogó expresamente los artículos 7, 8, 10 y 11 de la Ley 789 de 2002 y todas las disposiciones que le sean contrarias.

Esta Ley fue reglamentada mediante el Decreto 2113 del 27 de septiembre de 2013, que en su artículo 2 señaló lo siguiente:

“Artículo 2°. Asignación de subsidios al desempleo . A partir de la expedición del presente

Esta Ley fue reglamentada mediante el Decreto 2113 del 27 de septiembre de 2013, que en su artículo 2 señaló lo siguiente:

“Artículo 2°. Asignación de subsidios al desempleo . A partir de la expedición del presente decreto, las Cajas de Compensación Familiar no podrán asignar nuevos subsidios al desempleo ni microcréditos con cargo a los recursos señalados en el artículo 6° de la Ley 789 de 2002.

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Parágrafo. Los beneficiarios del subsidio al desempleo que se encuentren activos al momento de la expedición del presente decreto, seguirán recibiendo el subsidi o en los términos y condiciones previstos en la Ley 789 de 2002, hasta la terminación o pérdida del beneficio.” (Subrayas fuera de texto)

Con posterioridad, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2852 del 6 de diciembre de 2013, compilado en el Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo 1072 de 2015, que en el párrafo segundo del artículo 2.2.6.1.3.17 señaló lo siguiente:

“Artículo 60. Del Fondo para el Fomento del Empleo y Protección del Desempleo (Fonede). ……..

Los recursos por subsidios de desempleo de que trata la Ley 789 de 2002, no

“Artículo 60. Del Fondo para el Fomento del Empleo y Protección del Desempleo (Fonede). ……..

Los recursos por subsidios de desempleo de que trata la Ley 789 de 2002, no reclamados o suspendidos se transferirán al Fosfec. (…)” (Subrayado y resaltado fuera de texto)

Al señalar el citado decreto único reglamentario que pasarán al FOSFEC los recursos por desempleo, “no reclamados o suspendidos” , no puede interpretarse como los que aún falten por entregar y/o que todavía no hayan transcurrido tres años para su prescripción.

En consecuencia con lo anterior, los recursos del antiguo FONEDE no reclamados por su s beneficiarios y que están prescritos, la Caja podrá determinar su destinación en cumplimiento de las normas legales vigentes.

3. CONCLUSIONES:

1. La distribución de los recursos que recaudan las cajas de compensación familiar está establecida en el artículo 43 de la Ley 21 de 1982, disposición que ha sido modificada por diferentes normas: el artículo 68 de la Ley 49 de 1990, artículo 217 de la Ley 100 de 1993, artículo 5 del Decreto 1902 de 1994 reglamentario de la Ley 115 de 1994, artículo 63 de la Ley 633 de 2000, artículo 6 de la Ley 789 de 2002, artículo 46 de la Ley 1438 de 2011, artículo 6 de la Ley 1636 de 2013, artículo 36 de la Ley 1837 de 2017 y las cajas podrán determinar su destinación de conformidad con ellas.

2. En cuanto el término de prescripción, por remisión expresa del artículo 6 de la Ley 21 de 1982,

de conformidad con ellas.

2. En cuanto el término de prescripción, por remisión expresa del artículo 6 de la Ley 21 de 1982, debemos acudir al Código Sustantivo del Trabajo, que señala que la prescripción de las acci ones laborales es de 3 años.

3. La interrupción de la prescripción puede ser extrajudicial y judicial. Según la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 15 de mayo de 2012, radicación 38504, los dos mecanismos para interrumpir la prescripción (judicial y extrajudicial), no son excluyentes, de suerte que se pueden aplicar los dos, esto es que primero se puede provocar la interrupción median te el proceso extrajudicial (que solo opera una vez), y luego con la presentación de la demanda.

4. Por consiguiente, los recursos del antiguo FONEDE no reclamados por sus beneficiarios y que están prescritos, la Caja podrá determinar su destinación en cumplimiento de las normas l egales vigentes, por lo que esta Oficina considera que la Caja podrá determinar su dest inación conforme lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley 1636 de 2013.

La presente respuesta tiene la naturaleza de un concepto jurídico; solamente constituye un criterio auxiliar de interpretación, de conformidad con lo establecido en el artículo 28 del Código de

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Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artícul o 1 de la Ley 1755 de 2015.

Cordialmente,

LIDA REGINA BULA NARVÁEZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica

Proyectó: Alba Teresa Camargo García

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