SUPERSUBSIDIO - Concepto 2-2018-176033

Código: FO-PCA-CODO-009 Versión: 1

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Al contestar este Oficio, por favor cite este número:

Doctora GUILLERMINA SALCEDO LEVER Jefe Oficina Jurídica Caja de Compensación Familiar de San Andrés y Providencia Islas CAJASAI Avenida Francisco Newball 4 – 138 San Andrés, Isla gsalcedojuridica@hotmail.com

Ref. 1-2018-007850 57/2018/CJUR

Asunto: Consulta sobre cancelación aportes en mora con novedad de retiro retroactiva de empresa

• Radicado SuperSubsidio No. 1-2018-007850

Respetada doctora Guillermina:

Hemos recibido su comunicación del 7 de mayo de 2018, radicada en esta Superintendencia bajo el número 1-2018-007850 el 7 de mayo de 2018, al respecto le manifestamos lo siguiente:

1. PROBLEMA JURÍ DICO:

Solicita en su comunicación concepto sobre lo siguiente: “Cuando una empresa sea desafiliada por mora de dos (2) meses en el pago de sus aportes o inexactitud de los mismos , previo procedimiento legal respectivo, podrá la Caja de Compensación Familiar volver a recibir la afiliación si esta es solicitada previa cancelación de lo adeudado más los aportes correspondientes al tiempo de la desafi liación, a la luz de lo

respectivo, podrá la Caja de Compensación Familiar volver a recibir la afiliación si esta es solicitada previa cancelación de lo adeudado más los aportes correspondientes al tiempo de la desafi liación, a la luz de lo contemplado por el parágrafo 4 del artículo 21 de la ley 789 de 2002.

Sin embargo, existen empresas que estando en mora en el pago de sus aportes, diligencian la novedad de retiro con retroactividad sobre lo cual se pregunta:

• Existiendo mora en el pago de aportes y diligenciando una novedad de retiro retroactiva se subsana dicha mora?

• En caso de no ser procedente el interrogante anterior, existe fundamento legal para que la Caja de Compensación Familiar solicite a la empresa que ha realizado novedad de retiro retroac tiva la cancelación de lo adeudado más los aportes correspondientes al tiempo de la desafiliación.”

2. MARCO NORMATIVO:

La Ley 21 de 1982, por la cual se reglamentó el recaudo, distribución y destinación de los aportes parafiscales, es la norma que da inicio al proceso de recaudo, fiscalización y cobro, a pesar de no 2-2018-176033 Bogotá D.C., 21 de junio de 2018 16:57

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establecer mecanismo de cobro de deudas por este concepto. Es así como las funciones de las

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establecer mecanismo de cobro de deudas por este concepto. Es así como las funciones de las Cajas de Compensación Familiar están previstas en el artículo 41 de la Ley 21 de 1982, y son:

“1o. Recaudar, distribuir y pagar los apor tes destinados al subsidio familiar (…) en los términos y con las modalidades de la Ley. 2o. Organizar y administrar las obras y programas que se establezcan para el pago del subsidio familiar en especie o servicios, de acuerdo con lo prescrito en el Artículo 62 de la presente Ley. 3o. Ejecutar con otras cajas o mediante vinculación con organismos y entidade s públicas o privadas que desarrollen actividades de seguridad social, programas de servicios, dentro del orden de prioridades se señalado por la Ley. 4o. Cumplir con las demás funciones que señale la Ley.” (Negrillas y subrayado fuera de texto).

Disposición modificada por el artículo 16 de la Ley 789 de 2002, sin que por ell o cambie esta primera y principal función.

Por tanto, son las Cajas de Compensación Familiar, las que en cumplimiento de su objeto social recaudan y pagan el Subsidio Familiar bien sea en dinero, especie y servicios a los tr abajadores afiliados a su Corporación, quienes, por reunir los requisitos legales tienen de recho a esta prestación social; es decir, que en términos generales el beneficio recibido de las C ajas de Compensación Familiar es el pago de la prestación social Subsidio Familiar ya sea en dinero, especie o servicios.

En este orden de ideas, los aportes con destino al subsidio familiar son de naturaleza pública y le

Compensación Familiar es el pago de la prestación social Subsidio Familiar ya sea en dinero, especie o servicios.

En este orden de ideas, los aportes con destino al subsidio familiar son de naturaleza pública y le pertenecen al Sistema de la Protección Social, por tanto gozan de protección especial por parte del Estado, lo que significa que las administradoras de éstos, deben adelantar las acciones de cob ro sin importar el monto de las acciones.

Así, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 7 y 15 de la Ley 21 de 1982, todo empleador con uno o más trabajadores permanentes, está obligado a pagar el subsidio familiar por conducto de una caja de compensación familiar que opere en la ciudad o localidad donde sus respectiv os trabajadores causen sus salarios, por ende están obligados a efectuar los aportes para el pago del subsidio familiar con sujeción a lo dispuesto en las citadas normas.

Y las Cajas de Compensación Familiar son entes de especial naturaleza, que manejan una prestación social que surge de la relación entre empleadores y trabajadores y que benef ician a estos últimos y a sus familias, como lo expresa la Honorable Corte Suprema de Justicia en Sentencia No. 32 de marzo 19 de 1987, Sala Plena, «… las Cajas de Compensación Familiar son instituciones para las que se ordena asignar los recursos necesarios con el fin d e satisfacer las necesidades de las familias de los trabajadores...».

Ahora bien, el artículo 45 de la Ley 21 de 1982, dispone:

“Artículo 45. La calidad del miembro o afiliado de la respectiva Caja se suspende por mora en el pago de los aportes y se pierde en virtud de la resolución dictada por el

“Artículo 45. La calidad del miembro o afiliado de la respectiva Caja se suspende por mora en el pago de los aportes y se pierde en virtud de la resolución dictada por el Consejo Directivo de la misma, por causa grave, se entiende como tal, entre otras, el suministro de datos falsos por parte del empleador a la respectiva Caja, la v iolación de las normas sobre salarios mínimos, reincidencia en la mora del pago de los aportes y el envío de informes que den lugar a la disminución de aportes o al pago fraudulento del subsidio. Las Cajas de Compensación Familiar tienen obligación de dar el correspondiente informe a la Superintendencia del Subsidio Familiar , que será previo en los casos de pérdida de la calidad de afiliado, a efecto de que se adopten las providencias del caso. Sin perjuicio de las sanciones previstas por la ley, el empleador que incurra en desafiliación por el no pago de aportes o por el fraude de éstos, no será aceptado por otra Caja de Com pensaciónCódigo: FO-PCA-CODO-009 Versión: 1

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Familiar hasta tanto no satisfaga los aportes debidos o reintegre los valores cobrad os fraudulentamente a la respectiva Caja.” (Resaltado y subrayado fuera de texto)

Por su parte, la Ley 789 de 2002, consagra en el parágrafo 4 del artículo 21 que: “Cuando una Caja

fraudulentamente a la respectiva Caja.” (Resaltado y subrayado fuera de texto)

Por su parte, la Ley 789 de 2002, consagra en el parágrafo 4 del artículo 21 que: “Cuando una Caja deba desafiliar a una empresa o afiliado, por mora de dos (2) meses en el pago de sus aportes o inexactitud en los mismos, deberá previamente darle oportunidad de que se ponga al día o corrija las inconsistencias, para lo cual otorgará un término de 1 mes contado a partir d el recibo de la liquidación escrita de lo adeudado . Pasado el término, procederá a su desafiliación , pero deberá volver a recibir la afiliación si se la solicitan, previa cancelación de lo adeudado , más los aportes correspondientes al tiempo de la desafiliación.

La liquidación realizada por el jefe de aportes de la Caja, con recurso de apelación ante el representante legal de la misma, será título ejecutivo para el cobro de los aportes adeudados .” (Negrilla y subrayado fuera de texto)

Y el Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo 1072 de 2015, consagra:

“Artículo 2.2.7.2.3.2. Suspensión del afiliado. La suspensión de afiliado de que trata el artículo 45 de la Ley 21 de 1982 se produce por mora en el pago de los aportes .

Las cajas de compensación familiar, mientras subsista la suspensión, podrán pres tar servicios a los trabajadores de la empresa suspendida. (Decreto número 341 de 1988, artículo 46)

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Las cajas de compensación familiar, mientras subsista la suspensión, podrán pres tar servicios a los trabajadores de la empresa suspendida. (Decreto número 341 de 1988, artículo 46)

Artículo 2.2.7.2.3.3. Pérdida de la calidad de afiliado. La calidad de afiliado se pierde por retiro voluntario o por expulsión mediante decisión motivada del Consejo Di rectivo de la caja de compensación familiar, fundada en causa grave.

Corresponde al Consejo Directivo adoptar el procedimiento para la expulsión de afiliados.

(Decreto número 341 de 1988, artículo 47)

Artículo 2.2.7.2.3.4. Pago de aportes adeudados. Cuando el empleador incurso en suspensión o pérdida de la calidad de afiliado a una caja por no pago de aportes , cancele lo debido a la caja, ésta pagará a los trabajadores beneficiarios de aquél tantas cuotas de subsidio cuantas mensualidades haya satisfecho.

En igual obligación estará la caja cuando afilie empleadores que paguen aportes retroactivos. (Decreto número 341 de 1988, artículo 49)”

En este orden de ideas, se encuentra que los empleadores que incurran en mora pueden quedar incursos en suspensión o pérdida de su calidad de afiliado ante la respectiva Corporación por no pago de aportes; previa a esta situación corresponde a la Caja de Compensación Familiar darl e oportunidad de que se ponga al día o corrija las inconsistencias, para lo cual deberá otorgarle un término de 1 mes contado a partir del recibo de la liquidación escrita de lo adeudado, pasado dicho

oportunidad de que se ponga al día o corrija las inconsistencias, para lo cual deberá otorgarle un término de 1 mes contado a partir del recibo de la liquidación escrita de lo adeudado, pasado dicho término procederá a su desafiliación; así mismo se establece que la liquidación realizada por el jefe de aportes de la Caja, se constituye en el título ejecutivo para el cobr o de los aportes adeudados.

Ahora bien, es del caso señalar que en estos casos es procedente informarle a la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP, dado que la competencia asignada a la UGPP, en virtud de lo establecido la Ley 1607 de 20 12, es la de imponer otra clase de sanciones a los empleadores que incurrieran en conductas de evasión y elusión, denominadas por los artículos 178 y 179, como la omisión e inexactitud en el pago de los aportes, para las cuales estableció una gradualidad de sanción de acuerdo con la conducta y las etapas de desarrollo de la infracción y el procedimiento sancionatorio.Código: FO-PCA-CODO-009 Versión: 1

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El reporte respecto a los casos denunciados, se debe hacer igualmente al Ministerio del Tr abajo, dado que de conformidad con la reseña normativa del Código Sustantivo del Trabajo y del Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo 1072 de 2015 ( Decreto 4108 de 2011 ), esa cartera es

dado que de conformidad con la reseña normativa del Código Sustantivo del Trabajo y del Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo 1072 de 2015 ( Decreto 4108 de 2011 ), esa cartera es competente para adelantar las investigaciones sobre el cumplimiento de las empresas o empleadores en relación con la afiliación y pago de aportes a los sistemas de seguridad social en pensiones y riesgos laborales y aportes parafiscales (Cajas de Compensación Familiar, SENA, ICBF).

Así mismo, las Cajas de Compensación Familiar deberán atender los estándares de cobro implementados por UGPP en la Resolución 444 de 2013 o las normas que la adicionen, modifiquen o sustituyan, aun cuando el Consejo Directivo haya expulsado al empleador moroso, toda vez que la expulsión del aportante por parte de la Caja de Compensación, no la exime de continuar con el cobro de los aportes adeudados.

De tal manera que para efectuar el cobro de los aportes en mora, la Caja, como administradora del Sistema de Protección Social, adelantará las acciones de cobro de la mora registrada de sus afiliados, de conformidad con la Resolución 444 del 2013, o cualquier otro estándar de cobro que fije la UGPP (artículo 178 de la Ley 1607 de 2013).

También podrá exigir judicialmente el cumplimiento de la obligación, a través del trámite judicial respectivo, para tal efecto, la liquidación mediante la cual la administradora determ ine el valor adeudado, prestará mérito ejecutivo (artículo 2.2.7.2.3.6. del Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo 1072 de 2015).

adeudado, prestará mérito ejecutivo (artículo 2.2.7.2.3.6. del Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo 1072 de 2015).

De esta manera tenemos que, en los casos de suspensión por mora o de expulsión, se deberá igualmente informar al Ministerio del Trabajo, así como a esta Superintendencia.

En este orden de ideas, en atención y cumplimiento a las anteriores normas, resulta importante y necesario que se realicen las debidas acciones oportunas por parte de la Caja de Compe nsación Familiar, a efectos de obtener los pagos de los aportes de las empresas en mora, con el fin de proceder a los correspondientes pagos de las cuotas monetarias a que tienen derecho los trabajadores de la empresa.

En atención a las normas anteriormente señaladas, la Caja debe estar permanentemente al tanto del no pago de los aportes, realizando seguimiento a las empresas morosas, ya que lo s trabajadores son los perjudicados en últimas de estas omisiones, por lo que recordamos que las normas especiales que rigen el Sistema del Subsidio Familiar, son de obligatorio cumplimiento, y reiteramos lo señalado en la Circular Externa 08 de 2011, expedida por la Superintendenci a del Subsidio Familiar frente al pago de aportes, según la cual “… les asiste a las Cajas de Compensación Familiar el deber de hacer las verificaciones mensuales, pues como quiera que el pago del aporte se causa mes a mes, pueden oportunamente verificar los pagos correspondientes, además de dar cumplimiento a las normas que regulan los procesos de suspensión y expulsión de empresas por mora en el pago de aportes…”.

mes a mes, pueden oportunamente verificar los pagos correspondientes, además de dar cumplimiento a las normas que regulan los procesos de suspensión y expulsión de empresas por mora en el pago de aportes…”.

Lo anterior, teniendo en cuenta el artículo 2.2.7.2.3.5 del Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo 1072 de 2015, según el cual los empleadores tienen obligación de enviar la respectiv a nómina de salarios, cuando lo solicite la Caja y deben permitirle la revisión de las misma en la sede de la empresa, o domicilio del patrono, por lo que con base en la norma en cit a, la Corporación, podrá realizar los requerimientos respectivos.Código: FO-PCA-CODO-009 Versión: 1

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3.- CONCLUSIÓN

Se concluye de la normatividad expuesta que por ser administradoras de recursos parafiscales , cuando los afiliados no cumplen con el pago de los aportes, las Cajas de Compensación Familiar deberán emprender las acciones de cobro conforme a los estándares de cobro determinados por la UGPP.

Con fundamento en el ordenamiento legal contenido en el parágrafo 4 del artículo 21 de la Ley 789 de 2002, el pago de los aportes adeudados será el valor que figura en la liquidación realizada por el Jefe de Aportes y Subsidios, por cuanto dicha liquidación como lo establece la l ey se constituye en el título ejecutivo para efectuar el respectivo cobro al empleador moroso por pa rte de la Corporación.

el Jefe de Aportes y Subsidios, por cuanto dicha liquidación como lo establece la l ey se constituye en el título ejecutivo para efectuar el respectivo cobro al empleador moroso por pa rte de la Corporación.

Cuando el empleador moroso que ha sido desafiliado solicita nuevamente su afiliación ante la respectiva Caja de Compensación Familiar, la Caja deberá volver a recibir la afi liación si así se la solicita, previa cancelación de lo adeudado, más los aportes correspondientes al tiempo de la desafiliación, tal y como efectivamente lo prevé el parágrafo 4º del artículo 21 de la Ley 789 de 2002.

Ahora bien, en cuanto a su inquietud en relación con las empresas que han sido desafiliadas por mora en el pago de aportes, luego de haberse agotado el procedimiento interno, y finalizado con acto motivado emanado del Consejo Directivo de la Corporación que no admite recurso, y que e n forma posterior a esta decisión, mediante derecho de petición o con novedad de r etiro retroactiva algunas empresas solicitan reconsiderar dicha decisión, esta Oficina considera que resulta vi able que la Caja pueda someter a consideración dicha petición, siempre y cuando las empresas alleguen los soportes documentales correspondientes -que aunque no fueron aportados oportunamente en el proceso-, en ellos se pueda evidenciar en todo caso que los períodos en mora que originaron la expulsión, efectivamente la empresa no tuvo personal a cargo, debiendo en consecuencia la Caja verificar esta situación, por cuanto si se comprueba que existen hechos y pruebas que demuestran que la empresa no se encontraba en mora y como en derecho las cosas se deshacen como se hacen, el Consejo Directivo podrá reconsiderar su decisión y mediante otro

consecuencia la Caja verificar esta situación, por cuanto si se comprueba que existen hechos y pruebas que demuestran que la empresa no se encontraba en mora y como en derecho las cosas se deshacen como se hacen, el Consejo Directivo podrá reconsiderar su decisión y mediante otro acto motivado revocar la decisión adoptada y en consecuencia exonerar del pago de la mora a la respectiva empresa.

La presente respuesta tiene la naturaleza de un concepto jurídico; solamente constituye un criterio auxiliar de interpretación, de conformidad con lo establecido en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artícul o 1 de la Ley 1755 de 2015.

Cordialmente,

LIDA REGINA BULA NARVÁEZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica

Proyectó: Alba Teresa Camargo García

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