SUPERSUBSIDIOS - Concepto 2-2018-197830

Código: FO-PCA-CODO-009 Versión: 1

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Al contestar este Oficio, por favor cite este número:

Doctora

SANDRA MARCELA SANCHEZ CORONADO

MINISTERIO DE EDUCACIÒN

Subdirección de Talento Humano Calle 43 No. 57-14 Bogotá D.C.

Ref. 1-2018-011337 Exp. 1686/2018/PGEN

Asunto: RESPUESTA CONSULTA.

Respetada doctora Sánchez:

Hemos recibido su comunicación de fecha 26 de junio de 2018, radicada en esta Superintendencia bajo el No. 12018-011337 del esta misma fecha. Al respecto le manifiesto lo siguiente:

1. PROBLEMA JURÍDICO.

“…Funciones que cumplía y si se puede asimilar a funciones de Caja de compensación en términos de recreación, bienestar, cultura y turismo.

Era obligatoria la afiliación de los empleados públicos de Orden Nacional a la m encionada entidad? Si es posible que la Superintendencia de Subsidio Familiar proceda a expedir las certificaciones sobre dichos afiliados.

Antes de la creación de las Cajas de compensación familiar con la Ley 21 de 1982 . A que entidades se afiliaban a los trabajadores que hiciera las veces de dichas cajas?...”

certificaciones sobre dichos afiliados.

Antes de la creación de las Cajas de compensación familiar con la Ley 21 de 1982 . A que entidades se afiliaban a los trabajadores que hiciera las veces de dichas cajas?...”

2. NORMATIVIDAD VIGENTE

Mediante el Decreto 1250 de 1974 el Gobierno Nacional creo como Empresa Ind ustrial y Comercial del Estado del orden nacional, a la Promotora de Vacaciones y Recreación Social, Prosocial, vinculada al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, dotándola d e personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente y a tra vés del 2-2018-197830 Bogotá D.C., 4 de septiembre de 2018 12:04

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Decreto número 1471 de 1994, fueron aprobados sus estatutos internos, p osteriormente fue modificado por el Decreto 2146 de 1992.

Conforme a la normatividad vigente para la época su objeto y funciones eran las siguientes:

“… ARTICULO 2o. DEL OBJETO INSTITUCIONAL. La Promotora de Vacaciones y Recreación Social, PROSOCIAL, tendrá por objeto principal formular programas, promocionar, f omentar y financiar servicios de recreación y turismo social destinados a proporcionar bienestar social a

Social, PROSOCIAL, tendrá por objeto principal formular programas, promocionar, f omentar y financiar servicios de recreación y turismo social destinados a proporcionar bienestar social a los servidores públicos aportantes y sus familias, así como a los pensionados del Sector Público, como una necesidad para la salud integral de quien trabaja y produce.

ARTICULO 3o. DE SUS FUNCIONES. Para el cumplimiento del objeto institucional, la Promotora de Vacaciones y Recreación Social, PROSOCIAL, desarrollará las siguientes funciones:

a) Establecer los planes de financiación de los servicios de turismo y recreación social, para los servidores públicos aportantes, sus familias y pensionados del sector público; b) Promover y financiar programas de recreación y turismo social, mediante sistemas de crédito y la utilización de recursos e infraestructura de alojamiento y transporte del sector públi co, privado y cooperativo; c) Establecer convenios y contratar los servicios que se requieran para el desarrollo de su objeto social, con entidades públicas o privadas afines a sus programas, para el desarrollo de los mismos; d) Conformar y mantener actualizada la información sobre la infraestructura hot elera y recreacional pública y privada, existente en el país, que permita el desarrollo de su ob jeto social; e) Adquirir y enajenar a cualquier título bienes muebles o inmuebles, cuando lo requiera el cumplimiento de su objeto social; f) Las demás que le señalen las leyes, los estatutos y demás normas legales pertinentes…”

La misma fue suprimida y ordenada su liquidación mediante, Decretos 01 y 2657 de 2001

cumplimiento de su objeto social; f) Las demás que le señalen las leyes, los estatutos y demás normas legales pertinentes…”

La misma fue suprimida y ordenada su liquidación mediante, Decretos 01 y 2657 de 2001 y 1595, 2454 Y 3219 de 2002, proceso que culminó el 31 de may o de 2010 con la suscripción del acta de liquidación, siendo aplicado al proceso liquidatorio el régimen establecido en el Decreto 254 de 2000, por medio del cual se establece el Régimen de Liquidación de las Entidades Públicas del Orden Nacional, modificado por la Le y 1105 de 2006 y, en lo no previsto por este, por las normas de liquidación forzosa administrativa del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

En Colombia el sistema del subsidio familiar surge a mediados del siglo pasado bajo un modelo que combina la protección laboral y la distribución del ingreso, La Ley 9 0 de 1946, fue la primera en prever el subsidio como una prestación facultativa que los empleadores podían asumir en beneficio de los asegurados obligatorios o que lle garen a establecerse por ley especial o en las convenciones colectivas de trabajo. Posteriormente el Decret o Legislativo 118 de 1957 le da el carácter de una obligación a cargo d e determinados empleadores particulares y de algunas entidades oficiales que debía ser cubierto a losCódigo: FO-PCA-CODO-009 Versión: 1

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beneficiarios directamente por las respectivas empresas o por las cajas espe ciales organizadas por los empleadores. De esta manera el subsidio pasó a ser parte de la seguridad social y quedó incluido dentro de la denominación genérica de prestaciones sociales legales de los trabajadores. La Ley 58 de 1963 amplió la cobe rtura a los trabajadores del sector público y todos los de las empresas o patronos titulares de u n patrimonio neto igual o superior a los cincuenta mil pesos.

La Ley 21 de 1982, fijó el marco normativo actual bajo el cual todo trabajador dependiente es beneficiario del subsidio familiar sin importar la naturaleza de su emplea dor. Posteriormente el artículo 6 de la ley 71 de 1988, amplió la cobertura d el sistema del subsidio familiar, a los pensionados, salvo en lo relacionado con el subsidio en dinero.

Es preciso entonces, tener en cuenta la naturaleza jurídica de las Cajas de Compensación Familiar, definidas en el artículo 39 de la Ley 21 de 1982, de la siguiente manera:

“Las Cajas de Compensación Familiar son personas jurídicas de derecho privado sin ánimo de lucro, organizadas como Corporaciones en la forma prevista en el Código Civil, cumplen funciones de seguridad social y se hallan sometidas al control y vigilancia del Estado en la forma establecida por la Ley”.

En sentencia T 1175, expediente T 950430 del 24 de noviemb re de 2004, Magistrado Ponente Jaime Araújo Rentería, respecto a la destinación de los recursos de la se guridad social, señalo:

por la Ley”.

En sentencia T 1175, expediente T 950430 del 24 de noviemb re de 2004, Magistrado Ponente Jaime Araújo Rentería, respecto a la destinación de los recursos de la se guridad social, señalo:

“Es pertinente señalar que la destinación y uso de los recursos de la seguridad social, por mandato constitucional expreso, tienen una destinación específica, es decir que éstos no pueden dedicarse a fines diferentes a los propósitos establecidos para el sistema conforme a lo prescrito por el artículo 48 de la Carta, que consagra expresamente que no se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la seguridad social para fines diferentes a ella”

Respecto a la naturaleza jurídica de los recursos de la seguridad social, esta Corporación ha sostenido que se tratan de recursos parafiscales, al respecto argumentó:

“Las contribuciones parafiscales han sido definidas como gravámenes establecidos con carácter obligatorio por la ley, que afectan a un determinado grupo y se utilizan en beneficio de ese mismo sector. Se trata de una forma de intervención del Estado en la economía destinada a extraer ciertos recursos de un sector económico, para ser invertidos en el propio sector, al margen del presupuesto nacional. Es su afectación dirigida a un propósito específico la característica fundamental de estos recursos”.

Las cotizaciones para la seguridad social es una consecuencia de la soberaní a fiscal del Estado.

En fallo 1375 del Consejo de Estado de fecha 3/12/2001 publicado en gaceta de la Corte Constitucional, se refiere respecto de la naturaleza de los recursos parafiscales en los siguientes términos:

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Constitucional, se refiere respecto de la naturaleza de los recursos parafiscales en los siguientes términos:

XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXCódigo: FO-PCA-CODO-009 Versión: 1

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“los recursos parafiscales son aquellos gravámenes que con carácter obligatorio establece la ley, afectan a un determinado grupo social o económico y se utilizan en beneficio del propio sector. Su manejo, administración y ejecución deben hacerse en la forma prevista por la ley que los crea serán destinados única y exclusivamente al objeto ordenado en ella, así como los rendimientos y excedentes financieros que resulten al cierre del ejercicio contable…”

La Corte Constitucional se ha referido a las características de las contribuciones parafiscales, así:

1. Son obligatorias, porque se exigen, como todos los impuestos y contribu ciones, en ejercicio del poder coercitivo del Estado.

2. Gravan únicamente un grupo, gremio o sector económico;

3. Se invierten exclusivamente en beneficio del grupo. Gremio o sector económ ico que las tributa;

4. Son recursos públicos, pertenecen al Estado, aunque están destinados a favorecer solamente al grupo, gremio o sector que los tributa.” (Negrillas fuera del texto).

Es de anotar, que las Cajas de Compensación Familiar fueron creadas con el fin de sobrellevar las cargas de los trabajadores de menores y menores ingresos, pero esto n o

Es de anotar, que las Cajas de Compensación Familiar fueron creadas con el fin de sobrellevar las cargas de los trabajadores de menores y menores ingresos, pero esto n o se refiere a los empleados de la Corporación sino a los beneficiarios del sistema del subsidio familiar y dada la normatividad del sistema del subsidio familiar (Ley 31/84, Ley 75/86, Ley 49/90, Ley 3/91, Ley 100/93, Ley 119/94 y demás normas concordantes), es evidente que no gozan de una plena autonomía y por ello se encuentran sujetas a la inspección, vigilancia y control de la Superintendencia del Subsidio Familiar.

Concordante con lo anterior, la Honorable Corte Suprema de Justicia en forma reiterada ha venido haciendo una serie de manifestaciones al respecto, dentro de las cuales se puede citar la Sentencia número 32 del 19 de marzo de 1987, en la cual se dijo:

“(…) no es una actividad privada la que cumplen, ni son los bienes que le pertenezcan en la forma de propiedad privada adquirida con justo título, lo que hace a las Cajas entes de Derecho privado; todo lo contrario, son las actividades de interés general y los bienes que están destinados a lograr el bienestar de los trabajadores y sus familias lo que las configura como entes de origen legal, y de naturaleza especial que se organizan bajo reglas del Derecho Privado. (…) Se trata como sostuvo la Corte en la Sentencia del 12 de agosto de 1976, de entidades de naturaleza especialísima que por ministerio de la ley pueden crear los particulares con fines eminentemente sociales y sin ánimo de lucro.

(…) que las Cajas de Compensación Familiar son instituciones para las que se ordena asignar los

naturaleza especialísima que por ministerio de la ley pueden crear los particulares con fines eminentemente sociales y sin ánimo de lucro.

(…) que las Cajas de Compensación Familiar son instituciones para las que se ordena asignar los recursos necesarios con el fin de satisfacer las necesidades de las familias de los trabajadores.” Por ende, se colige que las Cajas de Compensación Familiar son entes de especial naturalez a, que manejan una prestación social que surge de la relación entre empleadores y trabajadores y que benefician a estos últimos y a sus familias, además, el destino de los recaudos que r ealizan las Cajas de Compensación Familiar se encuentran perfectamente delimitados por la l ey, noCódigo: FO-PCA-CODO-009 Versión: 1

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pudiendo modificar la especial destinación de dichos recursos, solo podrán distribuirlos, destinarlos o invertirlos en los términos de las disposiciones legales.

Ahora bien, son funciones de las Cajas de Compensación Familiar a la luz de lo dispuesto en el artículo 41 de la Ley 21 de 1982:

1. Recaudar, distribuir y pagar los aportes, destinados al subsidio familiar, Servicio

Nacional de Aprendizaje (SENA), Escuela Superior de Administración Pública (ESAP), las escuelas industriales y los institutos técnicos en los términos y con las modalidades de la ley.

2. Organizar y administrar las obras y programas que se establezcan para el pago del

(ESAP), las escuelas industriales y los institutos técnicos en los términos y con las modalidades de la ley.

2. Organizar y administrar las obras y programas que se establezcan para el pago del subsidio familiar en especie, de servicios, de acuerdo con lo prescrito en el Artícu lo 62 de la presente ley.

3. Ejecutar, con otras Cajas o mediante la vinculación con organismos y entidades públicas o privadas que desarrollen actividades de seguridad social, program as de servicios, dentro del orden de prioridades señalado por la ley.

4. Cumplir con las demás funciones que señale la Ley.

Disposición modificada por el artículo 16 de la Ley 789 de 2002, sin que por ello cambie esta primera y principal función: “Recaudar, distribuir y pagar los aportes , destinados al subsidio familiar…”

Por otra parte, el artículo cuarenta y tres (43) de la Ley 21 de 1982, estableció la siguiente distribución de los aportes recaudados por las cajas de compensación por concepto de subsidio familiar:

“Artículo 43. Los aportes recaudados por las Cajas por concepto de subsidio familiar se distribuirán en la siguiente forma:

1. Un cincuenta y cinco por ciento (55%) como mínimo para el pago de subsidio familiar en dinero.

2. Hasta un diez por ciento (10%) para gastos de instalación, administración y funcionamiento.

3. Hasta un tres por ciento (3%) para la construcción de la reserva legal de fáci l liquidez dentro de los límites de que trata la presente Ley.

4. El saldo se apropiará para las obras y programas sociales que emprendan las Cajas de Compensación con el fin de atender el pago del subsidio en servicios o especie, descontados los

los límites de que trata la presente Ley.

4. El saldo se apropiará para las obras y programas sociales que emprendan las Cajas de Compensación con el fin de atender el pago del subsidio en servicios o especie, descontados los aportes que señale la ley para el sostenimiento de la Superintendencia del subsidio Familiar.

Parágrafo 1º. Los rendimientos y productos líquidos de las operaciones que efectúen las Cajas de compensación Familiar, así como los remanente presupuestales de cada ejercicio, serán apropiados por el Consejo Directivo el cual deberá destinarlos bien al pago del subsidio en dinero, bien a la realización de obras y programas sociales con estricta sujeción a lo establecido en el artículo 62.”

Esta disposición ha sido modificada por diferentes normas: el artículo 68 d e la Ley 46 de 1990, artículo 217 de la Ley 100 de 1993, artículo 5 del Decreto 1902 de 1694, reglamentario de la Ley 115 de 1994, artículo 63 de la Ley 633 de 2000, artículo 6 de laCódigo: FO-PCA-CODO-009 Versión: 1

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Ley 789 de 2002, artículo 46 de la Ley 1438 de 2011 y artículo 6 de la Ley 1636 de 2013 y artículo 36 de la Ley 1837 de 2017.

Actualmente, esta es la distribución de los aportes recaudados por las cajas de compensación familiar:

artículo 36 de la Ley 1837 de 2017.

Actualmente, esta es la distribución de los aportes recaudados por las cajas de compensación familiar:

1o. Hasta un uno por ciento (1%) para el sostenimiento de la Superintendenci a del Subsidio Familiar. (Ley 25 de 1981, art. 19)

2o. Hasta un tres por ciento (3%) para la construcción de la reserva legal de fácil liquide z dentro de los límites de que trata la Ley 21 de 1982, (Ley 21 de 1982, art. 43)

3°. Hasta un ocho por ciento (8%). para gastos de instalación, administración y funcionamiento. (Ley 789 de 2002, art. 6, lit c)

4o. Un dos (2%) para FONEDE, hoy FOSFEC. (Ley 789 de 2002, art. 6 y Ley 1636 de 2013, art. 6).

5o. Dependiendo del cociente particular de la caja de compensación, un cinc o (5%) o diez (10%) por ciento con destino al FOSYGA. (Artículo 217, Ley 100 de 1993)

6o. Dependiendo del cociente particular de la caja de compensación, entre un cinco (5%) y un veintisiete (27%) por ciento con destino al FOVIS (Ley 633 de 2000, art 6 3, y 789 de 20.02, art. 16 num. 7 y 8). La misma Ley 789 de .2002, dispon e que atendiendo al cociente particular de la Caja de compensación se destinan 1, 2 ó 3 puntos del componente; de vivienda a FONEDE hoy FOSFEC. Igualmente, esta ley establece que el

cociente particular de la Caja de compensación se destinan 1, 2 ó 3 puntos del componente; de vivienda a FONEDE hoy FOSFEC. Igualmente, esta ley establece que el cincuenta por ciento (50%) de) valor adicional del: FOVIS; comparando el p orcentaje Ley 633 de 2Ó00 con el de Ley 49 de 1990, se destinan a FONIÑEZ (Jornadas Esc olares Complementarias - Atención Integral a la Niñez).

7°. Un cuarto de punto porcentual (6.25%) a salud (Ley 1438 dé 2011, art 46) y a partir de la vigencia de 2014, estos recursos se incorporaron al FOSFEC. (Ley 1636 de 2013 , artículo 6)

8°. Una vez efectuados estos cálculos sobre el cíen por ciento (100%) de los aportes, y descontados esos valores, sobre el saldo se calcula el cincuenta y cinco por ciento (55%) destinado al pago del subsidio en dinero. Ese 55% ya no se calcula sobre el 100% de los aportes, sino que realmente, en el caso de las cajas con cocientes más altos, e se 55% se calcula sobre el 42,75% de los mismos. Mientras que el caso de las cajas con m enores cocientes, el porcentaje para el subsidio en dinero se calcula sobre el 69,75% del total del recaudo.

9°. Una vez descontado el cincuenta y cinco por ciento (55%), sobre este segundo saldo se calcula el diez por ciento (10%) para Educación (Ley 115 y Decreto Reglamentario 1902 de 1994).Código: FO-PCA-CODO-009 Versión: 1

se calcula el diez por ciento (10%) para Educación (Ley 115 y Decreto Reglamentario 1902 de 1994).Código: FO-PCA-CODO-009 Versión: 1

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10°. El saldo se apropiará para las obras y programas sociales qué emprendan las Caja s de Compensación con el fin de atender el pago del subsidio en servicio s o especie. Huelga decir que este porcentaje también, ha variado, pues de acuer do con el artículo 43 de la Ley 21 de 1982, este saldo era del 31% del valor recaudado por aportes y hoy aproximadamente oscila entre el 10 y el 27%, dependiendo del cociente de cada caja de compensación y los porcentajes de apropiaciones de ley.

Esta destinación de recursos de los aportes del 4% a programas como vivienda de interés social, que incluye en tercera prioridad a no afiliados a las cajas de compe nsación; programas para desempleados, que por ser desempleados ya no están afiliados a las cajas por el empleador, pues al cesar la vinculación laboral también cesa la o bligación de pago de las prestaciones sociales derivadas de ella; y atención Integral a la niñez y jornadas escolares complementarias, programas que priorizan la atención a los niño s, niñas y jóvenes de los niveles I y II del Sisbén o en situación de exclusión social o vulnerabilidad, haciendo especial énfasis en aquellos que se encuentran e n condición de

jornadas escolares complementarias, programas que priorizan la atención a los niño s, niñas y jóvenes de los niveles I y II del Sisbén o en situación de exclusión social o vulnerabilidad, haciendo especial énfasis en aquellos que se encuentran e n condición de discapacidad o desplazamiento, generalmente no afilados a las cajas de compe nsación; ha sido considerada exequibles por la Honorable Corte Constitucional con base en los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad previstos en el artículo 48 de la Constitución Política, para la seguridad social. Principios que también sirvieron en su momento, como sustento constitucional para que las cajas de compensación tra sladen el 5 o el 10% de su recaudo al FOSYGA para la financiación del régimen sub sidiado en salud.

A su vez, el artículo 1º. de la Ley 21 de 1982, define el subsidio familiar de la siguiente manera:

“Artículo 1. El subsidio familiar es una es una prestación social pagadera a los trabajadores de medianos y menores ingresos en razón de las personas a cargo que causan el derecho y con el fin de aliviar las cargas económicas que representa para éstos el sostenimiento de la familia como núcleo básico de la sociedad”.

Conforme al artículo 5° ibídem, el subsidio familiar se pagará exclusivamente a los trabajadores beneficiarios en dinero, especie y servicios entendiendo po r subsidio eh dinero la cuota monetaria que se paga por cada persona a cargó q ue causé derecho a la prestación; por subsidio en especie, el reconocido en frutos o géneros diferentes al dinero; y por subsidio en servicios, aquel que se reconoce a través de la utilización de las obras y

prestación; por subsidio en especie, el reconocido en frutos o géneros diferentes al dinero; y por subsidio en servicios, aquel que se reconoce a través de la utilización de las obras y programas sociales que organicen las cajas de compensación familiar con este fin y que finalmente se traduce en el menor valor en las tarifas que pagan los ben eficiarios, sé cónyuge o compañero (a) y las personas a cargo del trabajador, por la utilización de esos servicios.Código: FO-PCA-CODO-009 Versión: 1

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3. CONCLUSIÓN Por las razones expuestas la naturaleza jurídica de las Cajas de Compensación Familiar y la extinta Promotora de Vacaciones y Recreación Social - Prosocial son diferentes y no es posible acceder a su solicitud de expedición de certificación de los ex – funcionarios del

Ministerio de Educación Nacional. La presente consulta, se absuelve en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artícu lo 1 de la Ley 1755 de 2015. Atentamente,

LIDA REGINA BULA NARVÁEZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica

Proyectó: Luz Aida Romero Pérez

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