SUPERSUBSIDIOS - Concepto 2-2018-207527

Código: FO-PCA-CODO-009 Versión: 1

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Al contestar este Oficio, por favor cite este número:

Doctor

CÉSAR AUGUSTO GALINDO MORALES

Coordinador Subsidio y Aportes Caja de Compensación Familiar del Tolima COMFATOLIMA Calle 69 No. 19-109 Avenida Ambalá PBX (8) 2708181 Ibagué, Tolima

Ref. 1-2018-015059 Exp. 1848/2018/PGEN

Asunto: Derecho de afiliación para acceder al subsidio familiar de nietos y sobrinos entregados en custodia por el ICBF.

Respetado doctor Galindo:

Hemos recibido su comunicación radicada en esta entidad el día 30 de agosto del año en curso, bajo radicado N° 1-2018-015059 y al respecto le manifestamos lo siguiente:

1. PROBLEMA JURÍDICO ¿Es procedente la afiliación para acceder a los beneficios del subsidio familiar en cu ota monetaria y servicios de nietos y sobrinos solo con la custodia entregada por ICBF?

2. NORMAS VIGENTES

La Ley 21 de 1982 en su artículo 1 y 5 nos señala:

«Artículo 1. El subsidio familiar es una prestación social pagada en dinero, especie y servicio a

2. NORMAS VIGENTES

La Ley 21 de 1982 en su artículo 1 y 5 nos señala:

«Artículo 1. El subsidio familiar es una prestación social pagada en dinero, especie y servicio a los trabajadores de mediano y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo, y su objetivo fundamental consiste en el alivio de las cargas económicas que represen ta el sostenimiento de la familia, como núcleo básico de la sociedad.

[…]”

2-2018-207527 Bogotá D.C., 14 de septiembre de 2018 10:47

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Por su parte el Artículo 5 define:

“El subsidio familiar se pagará exclusivamente a los trabajadores beneficiarios en dinero, especie o servicios de conformidad con la presente ley.

Subsidio en dinero, es la cuota monetaria que se paga por cada persona a cargo que s e (sic) dé derecho a la prestación.

Subsidio en especie es el reconocimiento en alimentos, vestidos, becas de estudio, textos escolares y demás frutos o géneros diferentes al dinero, que determine la reglamentación de esta ley.

Subsidio en servicios es aquel que se reconoce a través de la utilización de las obras y programas sociales que organicen las Cajas de Compensación familiar dentro del orden de prioridades prescrito por la ley.»

ley.

Subsidio en servicios es aquel que se reconoce a través de la utilización de las obras y programas sociales que organicen las Cajas de Compensación familiar dentro del orden de prioridades prescrito por la ley.»

Por su parte, la Ley 789 de 2002 en el artículo 3 señala:

“Artículo 3. Régimen del subsidio familiar en dinero. Tienen derecho al subsidio familiar en dinero los trabajadores cuya remuneración mensual, fija o variable, no sobrepase los cuatro (4) salarios mínimos legales mensuales vigentes, smlmv, siempre y cuando laboren al menos 96 horas al mes; y que sumados sus ingresos con los de su cónyuge o compañero (a), no sobrepasen seis (6) salarios mínimos legales mensuales vigentes, smlmv.

(…)

PARAGRAFO 1º. Darán derecho al subsidio familiar en dinero las personas a cargo de los trabajadores beneficiarios que a continuación se enumeran:

1. Los hijos que no sobrepasen la edad de 18 años, legítimos, natura les, adoptivos y los hijastros.

Después de los 12 años se deberá acreditar la escolaridad en establecimiento do cente debidamente aprobado.

2. Los hermanos que no sobrepasen la edad de 18 años, huérfanos de padres, que convivan y dependan económicamente del trabajador y que cumplan con el certificado de escolaridad del numeral 1º.

3. Los padres del trabajador beneficiario mayores de 60 años, siempre y cuando ninguno de los dos reciba salario, renta o pensión alguna. No podrán cobrar simultáneamente este subsidio más de uno de los hijos trabajadores y que dependan económicamente del trabajador.

3. Los padres del trabajador beneficiario mayores de 60 años, siempre y cuando ninguno de los dos reciba salario, renta o pensión alguna. No podrán cobrar simultáneamente este subsidio más de uno de los hijos trabajadores y que dependan económicamente del trabajador.

4. Los padres, los hermanos huérfanos de padres y los hijos, que sean inválidos o de capacidad física disminuida que les impida trabajar , causarán doble cuota de subsidio familiar, sin limitación en razón de su edad. El trabajador beneficiario deberá demostrar que las pe rsonas se encuentran a su cargo y conviven con él.

5. (…)

6. (…)

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7. Podrán cobrar simultáneamente el subsidio familiar por los mismos hijos el padre y la madre, cuyas remuneraciones sumadas no excedan de cuatro (4) salarios mínimos legales mensua les vigentes, smlmv. (Subrayado fuera de texto).

PARAGRAFO 2º . Tendrán derecho a subsidio familiar en especie y servicios para todos los demás servicios sociales, los trabajadores cuya remuneración mensual fija o variable, no sobrepase los cuatro (4) salarios mínimos legales mensuales vigentes, smlmv, y tendrán derecho a estos subsidios las personas a cargo enunciadas en el parágrafo 1º del prese nte artículo, incluyendo el (la) cónyuge y el trabajador.

a estos subsidios las personas a cargo enunciadas en el parágrafo 1º del prese nte artículo, incluyendo el (la) cónyuge y el trabajador.

En el caso del parágrafo 1º, los Consejos Directivos de las Cajas de Compensación Familiar, fijarán las tarifas y montos subsidiados que deberá ser inversamente proporcional al salario devengado».

Como se observa, no se encuentra que los sobrinos o nietos puedan co nsiderarse personas a cargo que causen derecho a recibir subsidio familiar. Sin embargo, par a absolver su consulta, es necesario analizar el interés superior de los niñ os, niñas y adolescentes; derechos y deberes de los padres para con sus hijos menores de ed ad; la custodia y el cuidado personal; la designación de guardador para un me nor de edad; y, por último, el caso concreto.

El interés superior de los niños, niñas y adolescentes

El artículo 8 de la Ley 1098 de 2006, establece el principio orientador del interés superior, el cual actúa como un principio con alcances tanto en el ámbito general de las políticas públicas como en el ámbito de la operabilidad, que permiten tomar d ecisiones que privilegian a los niños, niñas y adolescentes desde la perspectiva de sus derechos, en el ámbito de una política pública, reconoce como objetivo los derechos de los n iños, niñas y adolescentes y promueve su protección por medio de mecanismos que confor man las políticas jurídicas y sociales, y en el ámbito operativo, el interés superior se predica de situaciones en las que se deben armonizar los derechos e intereses de los niños en una situación determinada de conflicto.

políticas jurídicas y sociales, y en el ámbito operativo, el interés superior se predica de situaciones en las que se deben armonizar los derechos e intereses de los niños en una situación determinada de conflicto.

En sentencia T-587 de 1997, M.P Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz, la honorable Corte Constitucional se refiere al interés superior del menor, en los siguientes términos:

"El interés superior del menor no constituye una cláusula vacía susceptible de amparar cualquier decisión. Por el contrario, para que una determinada decisión pueda justificarse en nombre del mencionado principio, es necesario que se reúnan, al menos, cuatro condiciones básicas: 1) en primer lugar, el interés del menor en cuya defensa se actúa debe ser real, es decir, debe hacer relación a sus particulares necesidades y a sus especiales aptitudes físicas y sicológicas; 2) en segundo término debe ser independiente del criterio arbitrario de los demás y, por tanto, su existencia y protección no dependen de la voluntad o capricho de los padres o de los funcionarios públicos, encargados de protegerlo, 3) en tercer lugar, se trata de un concepto relacional, pues la garantía de su protección se predica frente a la existencia de interés en conflicto cuyo ejercicio de ponderación debe ser guiado por la XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX

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protección de este principio; 4) por último debe demostrarse que dicho interés tiende a lograr un beneficio jurídico supremo consistente en el pleno y armónico desarrollo de la personalidad del menor". (Negrillas fuera de texto).

Igualmente, el artículo 9 del Código de la Infancia y la adolescencia, en desa rrollo de lo establecido en el artículo 44 de la Constitución Política de Colombia, consagra la prevalencia de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, principio contenido en la Convención sobre los Derechos de los Niños y que nace del reconocimiento de l os posibles conflictos que se pueden presentar en el orden social en la relación entre los derechos de los niños y los de los demás, el Interés Superior es el marco que o rienta la prevalencia de los derechos, dando un interés especial a cada caso en particular y garantía a los derechos de los niños, niñas y adolescentes sobre los derechos d e los demás.

Se precisa que la Corte Constitucional ha reconocido que los derechos de los niños, niñas y adolescentes son prevalecientes, lo que no significa que sean excluyen tes o absolutos, como se desprende de la lectura de la Sentencia T-51G de 2003 M.PDr. Manuel José

Cepeda Espinosa:

“… el sentido mismo del verbo prevalecer implica, necesariamente, el establecimiento de una relación entre dos o más intereses contrapuestos en casos concretos, entre los cu ales uno (el del menor) tiene prioridad en caso de no encontrarse una forma de armonización”

Derechos y deberes de los padres para con sus hijos menores de edad

relación entre dos o más intereses contrapuestos en casos concretos, entre los cu ales uno (el del menor) tiene prioridad en caso de no encontrarse una forma de armonización”

Derechos y deberes de los padres para con sus hijos menores de edad

Los padres por el hecho de serlo asumen frente a sus hijos una serie de derechos y obligaciones, los cuales se derivan de la llamada autoridad paterna y de la patria potestad. Estos derechos deben ejercerlos conjuntamente los padres y a falta de uno de ellos le corresponderá al otro. Excepcionalmente, los derechos que conforman la autoridad paterna pueden ser ejercidos por un pariente o por un tercero, según las circunstancias del caso y con ciertos límites. No así la patria potestad que es reservada a los padres.

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El Código Civil Colombiano (artículos 310 y 315), establece que la patria potestad es el conjunto de derechos que la ley reconoce a los padres sobre sus hijos no em ancipados, para facilitar a aquellos el cumplimiento de los deberes que su calidad les impone. Corresponde a los padres, conjuntamente, el ejercicio de la patria potestad sobre sus hijos legítimos. A falta de uno de los padres, la ejercerá el otro.

Los derechos que comprende la patria potestad, se reducen a: (i) al usufructo de los

legítimos. A falta de uno de los padres, la ejercerá el otro.

Los derechos que comprende la patria potestad, se reducen a: (i) al usufructo de los bienes del hijo, (ii) al de administración de esos bienes, y (iii) al de representación judicial y extrajudicial del hijo. Los derechos sobre la persona del hijo que derivan de la patria potestad se relacionan con el derecho de guarda, dirección y corrección del hijo.

El Código Civil dispone que toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de la crianza de sus hijos (art. 253). Derecho s que, dado que la patria potestad tiene como fin primordial la protección del hijo en la familia, involucran la obligación de mantenerlo o alimentarlo (Cód. Civil., art. 411); y de educarlo e instruirlo; es decir, tienen la dirección de la educación del hijo, con la faculta d de corregirlo (Cód. Civil, art. 262, modificado por el D, 2820/74, art. 21) la que sólo será legítima en la medida que sirva al logro del bienestar del niño, niña o adolescente.

La institución jurídica de la patria potestad es de orden público, irrenunciable, imprescriptible, intransferible y temporal; así, los padres no pueden sustraerse al cumplimiento de las obligaciones constitucionales y legales que tienen para con los hijos, a menos que la patria potestad sea restringida o interrumpida únicamente p or decisión judicial cuando se presente una o varias de las causales establecidas legalmen te. (Ley 1098 de 2006, art. 56).

Ser padre y madre acarrea derechos y responsabilidades sobre sus hijos a f in de

judicial cuando se presente una o varias de las causales establecidas legalmen te. (Ley 1098 de 2006, art. 56).

Ser padre y madre acarrea derechos y responsabilidades sobre sus hijos a f in de garantizarles su desarrollo integral tales como, una vivienda digna, manute nción, vestuario y educación, que en forma proporcional se distribuyen entre la pareja para su cumplimiento, con destino a lograr un adecuado desarrollo, sostenimiento y educación de los hijos, en igualdad de condiciones, mientras dure su minoría de e dad o en el evento de que exista algún impedimento que obstaculice a los menores de edad valerse por sí mismos.

La Custodia y el cuidado personal

La custodia se refiere al cuidado de los niños, niñas y adolescentes, que por ley les corresponde a los padres. En caso de hijos extramatrimoniales el cuidado lo tien e el padre que conviva con el menor de edad. En casos de divorcio, nulidad de matrimonio, separación de cuerpos o suspensión de la patria potestad, el juez tiene la fa cultad de confiar el cuidado de los hijos (as) a uno de los padres, o al parient e según le convenga al niño o a la niña.

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La Ley 1098 de 2006 en su artículo 23 al referirse a la custodia y cuidado personal, la

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La Ley 1098 de 2006 en su artículo 23 al referirse a la custodia y cuidado personal, la presenta como un derecho de los niños y una obligación de los padres o re presentantes legales. Se traduce en el oficio o función mediante el cual se tiene poder para criar, educar, orientar, conducir, formar hábitos, dirigir y disciplinar la conducta siempre con la mira puesta en el hijo, en el educando, en el incapaz de obrar y au to regular en forma independiente su comportamiento.

La custodia y cuidado personal hace parte integral de los derechos fundamentales del niño, consagrados en el artículo 44 de la Constitución Política. Por tal razón en principio, esos derechos, en especial el del cuidado personal, no pueden delegarse en terceros, ya que ellos nacen de la especialísima relación que surge entre padres e hij os, salvo cuando aquellos son los vulneradores de sus propios derechos.

La Convención Americana de los Derechos del Niño, dispone en su orden en los artículos, 7, 8 y 9 que los menores tienen derecho desde su nacimiento a conocer a sus p adres y a ser cuidados por ellos y a mantener relaciones personales y contacto directo de modo regular cuando estén separados de uno o de ambos padres, salvo cuando las circunstancias lo exijan, con el objeto de conservar el interés superior del menor.

La protección a la niñez en el derecho interno, se refuerza a nivel internacional en los tratados sobre derechos humanos como es el caso de la Declaración de los Derechos del Niño de 1959, cuyo principio 2, dispone que la niñez “gozará de una protección es pecial y dispondrá de oportunidades y servicios (...) para que pueda desarrollarse física, me ntal,

Niño de 1959, cuyo principio 2, dispone que la niñez “gozará de una protección es pecial y dispondrá de oportunidades y servicios (...) para que pueda desarrollarse física, me ntal, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condicione s de libertad y dignidad”.

En similar sentido, la Convención sobre los Derechos del Niño aprobada por el Congreso de la República mediante la Ley 12 de 1991, destaca, entre otros, específicamente las obligaciones que tienen los padres respecto de sus hijos y de sus hijas y enfatiza que le corresponde al Estado prestar apoyo a los padres y la obligación de velar por el bienestar de niños y niñas cuando sus familiares no estén en condición de asumir p or sí mismos dicha tarea.

De la misma manera resalta que los Estados Partes deben poner el máximo empeño en garantizar que ambos padres tengan obligaciones comunes en lo relacionado con la crianza y el desarrollo del niño, y finalmente, al reconocer el derech o de todo niño a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social.

Designación de guardador para el menor de edad.

Por otro lado, la DESIGNACIÓN DE GUARDADOR PARA MENOR DE EDAD (falta de padres o representante legal), es un tipo de proceso que tiene como objeto que mediante sentencia se disponga que una persona mayor de edad en razón de su parentesco con un menor de edad que carece de padres o representante legal, sea designado como guardador del menor hasta que éste último cumpla la mayoría de edad. XXX

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parentesco con un menor de edad que carece de padres o representante legal, sea designado como guardador del menor hasta que éste último cumpla la mayoría de edad. XXX

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La función del guardador a su vez es la de la representación del prohijad o, así como la administración del patrimonio y la protección y cuidado del menor representado.

Las tutelas y curadurías son cargos impuestos a ciertas personas, a favor de aquellos que no pueden obligarse por sí mismos o administrar competentemente sus neg ocios; y, en el caso de los menores de edad, a quienes no se hallen bajo la patria pote stad o potestad parental de sus progenitores, que son los llamados por ministerio de la ley a asumir, en principio, su representación legal. La curaduría se caracteriza porque confiere al guardador la representación del prohijado, así como la administración del patrimonio y la protección y cuidado del representado.

La cúratela general se caracteriza porque confiere al guardador simultáneamente la representación del pupilo, la administración de su patrimonio y el cuidado de la persona.

Las guardas se han establecido con el fin de proteger los intereses del pupilo. En este objetivo se proyectan todas las disposiciones legales que regulan la materia.

La Ley 1306 de 2009, expedida el 5 de junio de 2009, consagró como medida de

objetivo se proyectan todas las disposiciones legales que regulan la materia.

La Ley 1306 de 2009, expedida el 5 de junio de 2009, consagró como medida de protección para los menores de edad que carezcan de representante legal y , por ende, no estén sometidos a la potestad parental, la designación de un curador.

El artículo 53 de la norma en cita establece: “ARTÍCULO 53. CURADOR DEL IMPÚBER EMANCIPADO. La medida de protección de los impúberes no sometidos a patria potestad será una curaduría. La designaci ón del curador, los requisitos de ejercicio de cargo y las facultades de acción serán las mismas que para los curadores de la persona con discapacidad mental absoluta. En la guarda personal de los impúberes, los curadores se ceñirán a las disposiciones del Código de la Infancia y la Adolescencia y las normas que lo reglamenten, adicionen o sustituyan.” De otra parte en cuanto a la afiliación que obedece conforme a lo orde nado por autoridades judiciales, por ejemplo en virtud de acciones de tutela, se d ebe tener en cuenta lo ordenado por el artículo 4 de nuestra Constitución Política:

“La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales.

Es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades.” (Resaltado y subrayado nuestro).

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respetar y obedecer a las autoridades.” (Resaltado y subrayado nuestro).

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Caso concreto.

Se trata de menor es de edad, cuyos padres viven y pueden ser titulares del derecho a recibir la prestación social del subsidio familiar en la caja de compensación en la cua l estos se encuentren afiliados.

Los menores referidos en la consulta, si bien pueden estar en el rango de edad en la cual los hijos y hermanos huérfanos de padres pueden ser tenidos como person as a cargo, no se encuentra dentro del grado de parentesco señalado en la ley, es decir, no son hijo ni tampoco hermanos huérfanos de padres.

No obstante, cuando se trata de menores huérfanos, que carecen del cuidado de sus padres ante su falta definitiva y por lo tanto no tiene n satisfechos sus derechos y el juez, teniendo en cuenta el interés superior del menor, consideró que un miembro d e la familia extensa del menor (tío o abuelo) debía seguir priorizando y gara ntizando la satisfacción integral de los derechos de ese menor de edad, bajo estos supuestos descritos , el tío o abuelo surte los efectos de padre del menor, en tanto que se encuentra en la obligación de representarlo, administrar su patrimonio y cuidarlo en su persona.

3.- CONCLUSIÓN:

abuelo surte los efectos de padre del menor, en tanto que se encuentra en la obligación de representarlo, administrar su patrimonio y cuidarlo en su persona.

3.- CONCLUSIÓN:

El artículo 27 de la Ley 21 de 1982, modificado por el parágrafo 1 del artículo 3 de la Ley 789 de 2002, establece que las personas a cargo deben convivir y depender económicamente del trabajador beneficiario, considerando como tales a los h ijos y los hermanos huérfanos de padres que no superen la edad de los 18 años y los padres del trabajador mayores de 60 años, que cumplan con los requisitos legales.

Los hijos y los hermanos huérfanos de padres que superen la edad de los 18 años, no serán considerados personas a cargo, salvo que como lo establece el numeral 4 del mismo parágrafo, sean inválidos o de capacidad física disminuida que les im pida trabajar, caso en el cual se les pagará el doble de la cuota monetaria, sin limitación en razón de su edad.

No se encuentra que los sobrinos o nietos puedan considerarse personas a cargo que causen derecho a recibir subsidio familiar.

Igualmente, la caja de compensación deberá afiliar y tener como personas a cargo, aquellas que ordene una autoridad judicial. Pero aún en estos ca sos, la caja de compensación estará obligada a efectuar los cruces correspondientes con el fin de verificar que por ese menor no se esté pagando a uno o ambos padres cuota monetaria de subsidio familiar, para lo cual podrá incluso solicitar el cruce a esta Superintendencia , que cuenta en la base de datos con los microdatos de los afiliados y las personas a cargo. XXX

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subsidio familiar, para lo cual podrá incluso solicitar el cruce a esta Superintendencia , que cuenta en la base de datos con los microdatos de los afiliados y las personas a cargo. XXX

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Calle 26 No. 57-83 Torre 8 pisos 15 y 16 PBX: 3487800 Bogotá Colombia Línea Gratuita Nacional 018000910110 en Bogotá D.C.: 3487777 www.ssf.gov.co -e-mail: ssf@ssf.gov.co

En tratándose de menores huérfanos cuya guarda es judicialmente a signada a un tío, un abuelo, o cualquier otro pariente, en razón de su situación de huérfan os de padres, cuya curatela le ha sido conferida al tío, abuelo o tercero, se les puede tener como “hijos”.

No obstante, la curatela implica que el prohijado podría tener patrimon io propio y no depender económicamente del trabajador afiliado (tío o abuelo - curad or), lo que deberá verificar la caja de compensación para determinar si se cumple con ese y demás requisitos establecidos en la ley para que pueda ser considerado persona a cargo que cause derecho al pago de la prestación social, es decir, si además se cumplen las cond iciones que establece el artículo 27 de la Ley 21 de 1982, modificado por el parágrafo 1 del artículo 3 de la Ley 789 de 2002, estos menores huérfanos podrán causar subsidio familiar el prohijado como persona a cargo del trabajador beneficiario, teniendo e n cuenta la definición de familia de nuestra Constitución Política, el interés superior y prevalencia d e

el prohijado como persona a cargo del trabajador beneficiario, teniendo e n cuenta la definición de familia de nuestra Constitución Política, el interés superior y prevalencia d e los derechos de los niños y el artículo 1 de la Ley 21 de 1982 “El subsidio familiar es una prestación social pagadera en dinero, especie y servicios a los trabajadores de mediano s y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo, y su objetivo fundamental co nsiste en el alivio de las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia, como núcleo básico de la sociedad.”

Finalmente, ofrecemos disculpas por la tardanza en la respuesta a su solicitud, la cual se debió a la suspensión de términos en las actuaciones administrativas de la Superintendencia del Subsidio Familiar, realizada mediante la Resolución 0401 del 26 de junio de 2018 por el día 27 de junio de 2018 en atención a la activ idad “Día del Servidor Público”, y por medio de las Resoluciones 0452, 0490 y 0521 del 16 y 24 de julio y 3 de agosto de 2018, respectivamente, las cuales suspendieron términos por los días comprendidos entre el 16 de julio y el 09 de agosto de 2018, con ocasión al ataque mediante virus de los servidores de la entidad por hackers cibernéticos.

La presente respuesta tiene la naturaleza de un concepto jurídico; solamente constituye un criterio auxiliar de interpretación, de conformidad con lo establecido en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. Atentamente,

LIDA REGINA BULA NARVÁEZ

Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. Atentamente,

LIDA REGINA BULA NARVÁEZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica

Proyectó: Lida Ruiz D./Prof. Esp. O.A.J.

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