SUPERSUBSIDIOS - Concepto 2-2018-224062

Código: FO-PCA-CODO-009 Versión: 1

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Al contestar este Oficio, por favor cite este número:

Señora

SANDRA STELLA CIFUENTES ESCOBAR

sscifuentes@hotmail.com

Ref. 1-2018-014607 - Exp. 99/2018/CJUR

Asunto: Consulta sobre si organizaciones sindicales tienen alguna excepción frente al pag o de

aportes parafiscales - Radicado SuperSubsidio No. 1-2018-014607

Respetada señora Sandra Stella:

Hemos recibido su comunicación radicada en esta Superintendencia bajo el número 1-2018014607 el 28 de agosto de 2018, al respecto le manifestamos lo siguiente:

1. PROBLEMA JURIDICO:

Con su comunicación solicita concepto jurídico sobre “… si las organizaciones sindicales tienen alguna excepción frente al pago y cotización de aportes parafiscales. Es decir s i es posible que por cualquier motivo puedan cotizar con una base inferior a la base para la cual cotizan a salud, pensión y ARL.”

2. MARCO NORMATIVO:

Para dar respuesta a su solicitud traemos a colación la sentencia T-457 del 27 de mayo de 2011, expediente T-2716705, Magistrado Ponente Luis Ernesto Vargas Silva, donde se defi nen el contrato sindical y sus características, así:

Para dar respuesta a su solicitud traemos a colación la sentencia T-457 del 27 de mayo de 2011, expediente T-2716705, Magistrado Ponente Luis Ernesto Vargas Silva, donde se defi nen el contrato sindical y sus características, así:

“4. Naturaleza jurídica y características relevantes de los contratos colectivos sindicales en Colombia. Estudio del Decreto 1429 de 2010 (…) 4.2. Con la expedición de la Ley 6ª de 1945, “por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial del trabajo”, el legislador fundó en el derecho laboral colombiano la institución de los contratos colectivos sindicales. Dada la importancia y el inminente desarrollo q ue implicaban tales contratos para la sociedad, su concepto y regulación básica fueron incorporados a tr avés del Código Sustantivo del Trabajo, como legislación laboral permanente.

2-2018-224062 Bogotá D.C., 10 de octubre de 2018 11:56 XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXCódigo: FO-PCA-CODO-009 Versión: 1

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4.2.1. Es así que el artículo 482 del Código en comento, define el contrato sindical como aquel que celebran uno o varios sindicatos de trabajadores con uno o varios empleadores o sindicatos patronales para la prestación de servicios o la ejecución de

4.2.1. Es así que el artículo 482 del Código en comento, define el contrato sindical como aquel que celebran uno o varios sindicatos de trabajadores con uno o varios empleadores o sindicatos patronales para la prestación de servicios o la ejecución de una obra por medio de sus afiliados. Para la debida celebración de un contrato sindical deben observarse, a título de requisitos formales, que conste por escrito y que uno de sus ejemplares sea depositado en el Ministerio de la Protección Social a más tardar 15 días después de su firma. Sumado a ello, el artículo en mención indica que la duración, revisión y la extinción del contrato sindical se rigen por las normas del contrato individual de trabajo.

Dentro de las formas de contratación colectiva, además del pacto colectivo y de la convención colectiva, el contrato sindical es una institución jurídica del derecho colectivo del trabajo, a través de la cual los sindicatos pueden participar en la gestión de las empres as y en la promoción del trabajo colectivo.

4.2.2. Precisamente, el Decreto 1429 del 28 de abril de 2010, “por medio del cual se deroga el Decreto 657 de 2006, se reglamentan los artículos 482, 483 y 484 del Código Sustanti vo del Trabajo y se dictan otras disposiciones”, señala en su artículo 1° que el contrato sindical es un acuerdo de voluntades cuya naturaleza yace en el derecho colectivo laboral, pero q ue debemos decir tiene una cierta influencia del contrato civil de prestación de servicios o de ejecución de obra o labor porque, como lo adujo la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, “siendo uno de los sujetos del negocio jurídico el sindicato y

debemos decir tiene una cierta influencia del contrato civil de prestación de servicios o de ejecución de obra o labor porque, como lo adujo la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, “siendo uno de los sujetos del negocio jurídico el sindicato y el otro el empresario, empleador o asociación de empleadores, pero sin que opere aquí la subordinación, la autonomía jurídica, propia del contrato civil, es la nota predominante en ese tipo de relaciones”. No obstante, la propia Corte Suprema de antaño lo ubicó como un contrato de naturaleza colectiva laboral que corresponde desentrañar, en caso de conflictos jurídicos, al juez del trabajo.

Esa posición jurisprudencial se abrió camino, al punto que en la actualidad, por expresa disposición del artículo 9° de Decreto 1429 de 2010, la solución de controversias que se originen entre las partes contratantes en virtud del contrato sindical, podrán ser resueltas por tribunal de arbitramento voluntario o demás mecanismos si lo acuerdan las partes, o en su defecto, por la autoridad judicial laboral competente.

4.2.3. Ahora bien, en el contrato sindical intervienen el empresario-empleador y la organización sindical. Las personas que se afilian al sindicato para prestar sus servici os o realizar las obras encomendadas a través de dicho contrato, se denominan afiliados partícipes . Cabrí a entonces una pregunta: ¿Los afiliados partícipes que están bajo la modalidad del contrato sindical tienen un contrato de trabajo con la organización sindical? La respuesta es no, porque no existe el elemento esencial de la subordinación propio del contrato de trabajo. El afiliado partícipe durante la ejecución del contrato sindical compone el sindicato y se

sindical tienen un contrato de trabajo con la organización sindical? La respuesta es no, porque no existe el elemento esencial de la subordinación propio del contrato de trabajo. El afiliado partícipe durante la ejecución del contrato sindical compone el sindicato y se encuentra en un plano de igualdad con éste frente a la distribución de los ingr esos provenientes del contrato, al punto que recibe compensaciones y son sujetos de ci ertas deducciones, las cuales para todos sus efectos se asimilan al concepto de s alario, de acuerdo con lo definido en la asamblea de afiliados, en el reglamento y en el contrato sindical.

Quiere ello decir que entre el sindicato y los afiliados partícipes no existe como tal una relación empleador-trabajador, pues si se viera desde la óptica contraria comprometería gravemente el derecho de sindicalización en Colombia (artículo 39 Superior), toda vez que quienes se agrupan para defender sus intereses laborales en contra del empleador, res ultaría a su vez detentando la figura de patrono a través de la persona jurídica que constituye el sindicato, situación que resulta ser un contrasentido.Código: FO-PCA-CODO-009 Versión: 1

Calle 26 No. 57-83 Torre 8 pisos 15 y 16 PBX: 3487800 Bogotá Colombia Línea Gratuita Nacional 018000910110 en Bogotá D.C.: 3487777 www.ssf.gov.co -e-mail: ssf@ssf.gov.co

A lo que sí está obligado el sindicato como directo responsable, es a l a administración del sistema de seguridad social integral, es decir, todo lo relacionado con la afiliaci ón, retiro, pago y demás novedades que presenten los afiliados partícipes, y ello por expresa disposi ción del

sistema de seguridad social integral, es decir, todo lo relacionado con la afiliaci ón, retiro, pago y demás novedades que presenten los afiliados partícipes, y ello por expresa disposi ción del numeral 7° del artículo 5° del Decreto 1429 de 2010.

4.2.4. De acuerdo con la cartilla que sobre el contrato sindical realizó el Ministerio de la Protección Social, los objetivos de dicho contrato se sintetizan en: mejorar los ingresos para los afiliados a la organización promoviendo el bienestar social, brindar participación activa a los sindicalizados en el desarrollo y sostenibilidad de las empresas, promover el trabajo colectivo o grupal motivando la contratación colectiva, crear confianza y transparencia en las relaciones de la empresa o empleador con los sindicatos y sus afiliados, y ser aliados en la productividad y la calidad.

Además de lo anterior, la Sala resalta que el contrato sindical se caracteriza por ser solemne, nominado y principal, realizado en ejercicio de la libertad sindical, que go za de autonomía administrativa e independencia financiera por parte del sindicato. Adicional mente, en virtud de él, (i) el sindicato contratista responde porque sus afiliados presenten los servi cios o ejecuten la obra contratada; (ii) el representante legal de la organización sindical como encargado de suscribir el contrato sindical, ejerce la representación de los afiliados que participan en el mismo; (iii) el sindicato se asimila, sin serlo como quedo dicho, a un empleador sin ánimo de lucro por expresa disposición de la ley laboral y, (iii) en caso de disolució n del sindicato de trabajadores que haya sido parte de un contrato sindical, los trabajadores quedan facul tados

lucro por expresa disposición de la ley laboral y, (iii) en caso de disolució n del sindicato de trabajadores que haya sido parte de un contrato sindical, los trabajadores quedan facul tados para continuar prestando sus servicios mientras dure la vigencia del contrato y en las condiciones inicialmente estipuladas.

Como está regulado el contrato colectivo sindical en nuestro país, se busca promover el derecho a la negociación colectiva, a la promoción del derecho de asociación sind ical y a generar múltiples empleos más dignos para los afiliados, en procura de dar una dinámi ca a la actividad sindical. Así mismo, busca mitigar el fenómeno de la tercerizaci ón reinante en Colombia, evitando de tal forma la deslaboralización de la relación de trabajo o que el empleador acuda a otras formas de contratación como cooperativas, outsourcing o contratos de prestación de servicios, para solucionar determinadas necesidades del servicio. Entonces, podemos afirmar que dicho contrato que se encuentra en pleno auge, marca una pauta d e transición hacia una contratación directa de los trabajadores por las empresas, y más aún, propende por garantizar a los afiliados partícipes las mínimas condiciones en mate ria de seguridad social.

4.2.5. En este orden de ideas, se colige que el contrato colectivo sindical es de estirpe laboral de la modalidad colectivo, por consiguiente, los conflictos que surjan respec to a la ejecución y al cumplimiento del mismo, deben ser ventilados ante la justicia ordinaria l aboral. Dicho contrato pretende dar una dinámica amplia a la actividad sindical, mediante la promoc ión del derecho de asociación y la creación de empleos dignos para los afiliados partícipes, a quienes

contrato pretende dar una dinámica amplia a la actividad sindical, mediante la promoc ión del derecho de asociación y la creación de empleos dignos para los afiliados partícipes, a quienes se les garantizan los diferentes componentes en materia salarial y de seguridad social integral”. (Resaltado y subrayado fuera de texto)

Aclarado con la sentencia, que bajo la modalidad del contrato sindical no se tiene un cont rato de trabajo con la organización sindical, porque no existe el elemento esencial de la subordi nación, pasamos a determinar las clases de afiliación al sistema del subsidio familiar.

El Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo 1072 de 2015, en el artículo 2.2.7.2.1.2 señala que los afiliados al régimen del Subsidio Familiar, se clasifican así:

“Artículo 2.2.7.2.1.2. Clasificación de los afiliados al Régimen del Subsidio Familiar.Código: FO-PCA-CODO-009 Versión: 1

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Los afiliados al régimen del Subsidio Familiar, se clasifican así:

1. Trabajadores afiliados al Subsidio Familiar. Son todos los trabajadores de carácter permanente que prestan sus servicios personales a un empleador público o privado, afiliado a

una Caja de Compensación Familiar.

2. Trabajadores beneficiarios del Régimen del Subsidio Familiar. Son beneficiarios los

permanente que prestan sus servicios personales a un empleador público o privado, afiliado a una Caja de Compensación Familiar.

2. Trabajadores beneficiarios del Régimen del Subsidio Familiar. Son beneficiarios los trabajadores de carácter permanente afiliados al Régimen del Subsidio Familiar, con remuneraciones hasta de cuatro (4) veces el salario mínimo legal vigente y con pers onas a cargo, por las cuales tienen derecho a percibir la prestación del Subsidio Familiar en dinero.

3. Pensionados Afiliados al Régimen del Subsidio Familiar. Son las personas que tienen la calidad de pensionado y se encuentran afiliados a una Caja de Compensación Familiar.

4. Afiliados Facultativos al Régimen del Subsidio Familiar. Son las personas q ue no encontrándose dentro de las categorías anteriores, pueden tener acceso a los servicios sociales de las Cajas de Compensación Familiar por disposición de la ley o en desarrollo de convenios celebrados por las mismas.

(Decreto número 784 de 1989, artículo 3)”. (Subrayado fuera de texto)

En concordancia con lo anterior, el artículo 19 de la Ley 789 de 2002, señaló el régimen de afiliación voluntaria para la expansión de la cobertura de servicios sociales, así:

“Artículo 19. Régimen de afiliación voluntaria para expansión de cobertura de servicios sociales. Habrá lugar a un aporte a las Cajas de Compensación Familiar del 0.6% sobre una base de un salario mínimo legal mensual vigente, sin que dicha suma otorgue derechos para el pago de subsidios, limitándose el beneficio a las actividades de recreac ión, capacitación y turismo social en igualdad de condiciones frente a los demás afiliados a la C aja, cuando se

pago de subsidios, limitándose el beneficio a las actividades de recreac ión, capacitación y turismo social en igualdad de condiciones frente a los demás afiliados a la C aja, cuando se presente uno cualquiera de los siguientes casos, sin perjuicio de los períodos de protección previstos en esta ley por fidelidad:

(…)

Parágrafo 1°. Cuando el desempleado aporte el ciento por ciento (100%) de l a cotización del dos por ciento (2%) sobre la base de dos (2) salarios mínimos, tendrá todos l os mismos derechos que tienen los demás afiliados salvo al subsidio monetario. Esta mis ma regla se aplicará al trabajador independiente que aporte el dos por ciento (2%) sobr e sus ingresos, conforme el sistema de presunciones establecido dentro del régimen de salud. En todo caso las cajas podrán verificar la calidad de la información sobre los ingresos del afiliado para dar cumplimiento a lo previsto en esta ley, o para hacerle dar cumplimiento a las normas ge nerales sobre aporte”.

3. CONCLUSIÓN

En este orden de ideas se puede concluir, que los contratos sindicales se toman como afiliados facultativos, por lo tanto, solo tienen derecho a recibir los servicios ofrecidos por las cajas deCódigo: FO-PCA-CODO-009 Versión: 1

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compensación, pagando aportes del 0.6% o 2%, dependiendo los servicios a que quieran acceder.

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compensación, pagando aportes del 0.6% o 2%, dependiendo los servicios a que quieran acceder. En ningún momento esta afiliación da lugar a pagar cuota monetaria.

Finalmente debe señalarse que por no configurarse una relación laboral al celebrarse el contrato sindical, no da lugar a que se pague el 4% del valor de la nómina.

La presente respuesta tiene la naturaleza de un concepto jurídico; solamente constituye un criterio auxiliar de interpretación, de conformidad con lo establecido en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artí culo 1 de la Ley 1755 de 2015.

Cordialmente,

LIDA REGINA BULA NARVÁEZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica

Proyectó: Alba Teresa Camargo García

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