SUPERSUBSIDIOS - Concepto 2-2019-000333

Código: FO-PCA-CODO-009 Versión: 1

Al contestar este Oficio, por favor cite este número:

Señor

JAIME YESID ARIAS RUBIO

Calle 139 No. 140-16 Piso 4

Correo: jaimearias73@hotmail.com

Bogotá, D.C.

Ref. 1-2019-000192 14/2019/CJUR

Asunto: Afiliación de hijastros demostración de la Custodia.

Respetado señor Arias:

Hemos recibido su solicitud de concepto radicado en esta Superintendencia con el No. 1-2019000192, respecto de la cual le manifestamos lo siguiente:

1. PROBLEMA JURÍDICO

“Quiero saber porque sacan una circular donde se restringe la afiliación de los hijastros a una caja de compensación familiar en la cual piden que la persona que tiene los hijos a su cargo tenga que solicitar al padre o madre del menor que tengan una custodia, ya que es muy engorroso este trámite ante cualquier organismo que maneje este trámite, ya que según el ICBF este documento puede durar hasta 5 años y ante un juez hasta más y las comisarías de familia no tramitan este documento, con esto están quitándole los derechos fundamentales a un niño a tener una fam ilia (…)”

2. NORMAS JURÍDICAS

La Ley 21 de 1982, señala:

“Artículo 1º. El subsidio familiar es una prestación social pagadera en dinero, especie y servicios a los trabajadores de medianos y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo, y su objetivo fundamental consiste en el alivio de las cargas económicas

“Artículo 1º. El subsidio familiar es una prestación social pagadera en dinero, especie y servicios a los trabajadores de medianos y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo, y su objetivo fundamental consiste en el alivio de las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia, como núcleo básico de la sociedad. (Subrayado fuera de texto).

Parágrafo. Para la reglamentación, interpretación y, en general, para el cumplimiento de esta ley se tendrá en cuenta la presente definición del subsidio familiar.”

2-2019-000333 Bogotá D.C., 16 de enero de 2019 14:53

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Por lo tanto, el subsidio familiar como prestación social busca el alivio de las carga s del sostenimiento familiar de las personas de menores ingresos.

El artículo 26 ibídem, establece:

“ARTICULO 26. El Subsidio Familiar se pagará al cónyuge a cuyo cargo esté la guarda y sostenimiento de los hijos.

Si la guarda estuviere a cargo de ambos, se preferirá a la madre .” (Subrayado fuera de texto).

Y el artículo 27 de la mencionada Ley, establece que darán derecho al subsidio familiar las personas a cargo de los trabajadores beneficiaros que a continuación se enumeran:

“1º. Los hijos legítimos los naturales, los adoptivos y los hijastros.

(…)

Para los efectos del régimen del subsidio familiar se consideran personas a cargo las enumeradas, cuando convivan y dependan económicamente del trabajador y además se

“1º. Los hijos legítimos los naturales, los adoptivos y los hijastros.

(…)

Para los efectos del régimen del subsidio familiar se consideran personas a cargo las enumeradas, cuando convivan y dependan económicamente del trabajador y además se hallen dentro de las condiciones señaladas en los artículos siguientes”. (Subrayado y negrita fuera de texto)

Concordante con lo anterior, el artículo 3 de la Ley 789 de 2002, establece:

“Artículo 3°. Régimen del subsidio familiar en dinero.

Tienen derecho al subsidio familiar en dinero los trabajadores cuya remuneración mensual, fija o variable no sobrepase los cuatro (4) salarios mínimos legales mensuales vigentes, smlmv, siempre y cuando laboren al menos 96 horas al mes; y que sumados sus ingresos con los de su cónyuge o compañero (a), no sobrepasen seis (6) salarios mínimos legales mensuales vigentes, smlmv. (…)

Parágrafo 1°. Darán derecho al subsidio familiar en dinero las personas a cargo de los trabajadores beneficiarios que a continuación se enumeran:

1. Los hijos que no sobrepasen la edad de 18 años, legítimos, naturales, adoptivos y los hijastros. Después de los 12 años se deberá acreditar la escolaridad en establecimiento docente debidamente aprobado.

(…)

7. Podrán cobrar simultáneamente el subsidio familiar por los mismos hijos el padre y l a madre, cuyas remuneraciones sumadas no excedan de cuatro (4) salarios mínimos legales mensuales vigentes, smlmv.

PARAGRAFO 2º. Tendrán derecho a subsidio familiar en especie y servicios para todos los

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madre, cuyas remuneraciones sumadas no excedan de cuatro (4) salarios mínimos legales mensuales vigentes, smlmv.

PARAGRAFO 2º. Tendrán derecho a subsidio familiar en especie y servicios para todos los

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demás servicios sociales, los trabajadores cuya remuneración mensual fija o variable, no sobrepase los cuatro (4) salarios mínimos legales mensuales vigentes, smlmv, y tendrán derecho a estos subsidios las personas a cargo enunciadas en el parágrafo 1º del presente artículo, incluyendo el (la) cónyuge y el trabajador. En el caso del parágrafo 1º, los Consejos Directivos de las Cajas de Compensación Familiar, fijarán las tarifas y montos subsidiados que deberá ser inversamente proporcional al salario devengado.» (Subraya y negrilla fuera de texto)

La norma expresamente determina que, tienen derecho al subsidio familiar en dinero los trabajadores que:

1. Reciban remuneración mensual fija o variable que no sobrepase los 4 SMLMV, y que además la suma de sus ingresos con los de su cónyuge o compañero (a), no sobrepasen los 6 smlmv.

2. Que laboren como mínimo 96 horas al mes.

3. Que tengan personas a cargo que causen el derecho.

Para determinar estas condiciones respecto de un trabajador, necesariamente y por mandato expreso de la norma, la suma de sus ingresos se efectúa con relación a su cónyuge o compañero con el cual tenga vigente la relación , es decir, con el que tenga actualmente formado su núcleo familiar.

expreso de la norma, la suma de sus ingresos se efectúa con relación a su cónyuge o compañero con el cual tenga vigente la relación , es decir, con el que tenga actualmente formado su núcleo familiar.

Conforme a la suma de los ingresos, se anota:

1. Cuando esa suma no supera el valor equivalente a 4 salarios mínimos legales mensuales vigentes, se le paga simultáneamente el subsidio monetario a ambos padres biológicos en razón de los mismos hijos considerados personas a cargo.

2. Cuando esa suma sobrepasa 4 salarios mínimos legales mensuales vigentes, pero no supera de 6, el subsidio monetario se le paga a uno de los cónyuges , preferiblemente a la madre en virtud de lo establecido en el artículo 26 de la Ley 21 de 1982.

3. Cuando esa suma sobrepasa el valor equivalente a 6 salarios mínimos legales mensuales vigentes, no tiene derecho al pago de cuota monetaria ninguno de los miembros de la pareja.

Pero cuando ese trabajador tenga un hijo por fuera de la relación vigente, únicamente para determinar el pago simultáneo del subsidio familiar, se suman los ingresos de los padres biológicos del menor. La Circular Externa 0002 del 29 de febrero de 2016 expedida por esta Entidad, define que se entiende por custodia, quien la otorga, y los requisitos para la afiliación:

“(…)

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CUSTODIA: Se traduce en el oficio o función mediante el cual se tiene poder para criar, educar, orientar, conducir, formar hábitos, dirigir y disciplinar la conducta, siempr e con la

CUSTODIA: Se traduce en el oficio o función mediante el cual se tiene poder para criar, educar, orientar, conducir, formar hábitos, dirigir y disciplinar la conducta, siempr e con la mira puesta en el hijo, en el educando, en el incapaz de obrar y auto regular en forma independiente su comportamiento.

La custodia debe ser expedida por la correspondiente entidad competente, ICBF, comisarías de familia, juzgado de familia, y en ausencia de este las funciones le corresponden al Inspector de Policía.” (Subrayado fuera de texto).

Tal como lo establece el artículo 66 de la Ley 446 de 1998 , el acta de conciliación que avala la autoridad administrativa en el desarrollo de una audiencia de conciliación, tien e la fuerza vinculante de una sentencia judicial (rei iudicata) y presta merito ejecutivo, sin ser necesario la emisión de resolución para tal efecto.

En caso de custodia compartida, se recuerda que en virtud de lo establecido en el artículo 2.2.7.4.2.3. del Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo No. 1072 de 2015 , la convivencia se da en relación con ambos progenitores; por lo tanto, el pago simultáneo del subsidio se calcula con base en los ingresos de los padres biológicos y se debe exigir certificación laboral de la madre o padre biológicos, según sea el caso, sobre ingresos y certificación si recibe o no subsidio por el mismo hijo. (Subrayado fuera de texto).

I. REQUISITOS GENERALES OBLIGATORIOS:

1. Formulario de afiliación

2. Cédula de ciudadanía del Trabajador

CON CONYUGE E HIJASTROS:

I. REQUISITOS GENERALES OBLIGATORIOS:

1. Formulario de afiliación

2. Cédula de ciudadanía del Trabajador

CON CONYUGE E HIJASTROS:

1. Documento de identificación del cónyuge o compañera permanente.

2. Constancia Laboral del cónyuge o compañera permanente.

3. Si el (a) cónyuge no labora, diligenciar el formato de la declaración juramentada expedido por el Ministerio del Trabajo.

4. Declaración de dependencia económica de los hijastros: utilizar formato establecido por el

Ministerio del Trabajo.

5. Manifestación de unión libre: utilizar formato establecido por el Ministerio del Trabajo.

6. Registro civil de nacimiento de los hijastros para acreditar parentesco con el padr e aportante, sin autenticar, legible y no interesa la vigencia.

7. Certificado de estudio para mayores de 12 años o boletín de calificaciones de establecimiento docente debidamente aprobado.

Nota: Si la caja de compensación familiar realiza directamente el cruce con el establecimiento educativo, pueden omitir este requisito.

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8. Custodia expedida por autoridad competente.

9. Certificado del médico de la EPS o entidad competente donde conste la capacidad física disminuida, indicando tipo de discapacidad: no se debe exigir porcentaje.

10. Dependencia económica: utilizar formato establecido por el Ministerio del Trabajo.”

De otra parte, según consideraciones de la Corte Constitucional con la custodia, se busca “… como regla general, asegurar el desarrollo armónico, integral, normal y sano de los niños, desde

10. Dependencia económica: utilizar formato establecido por el Ministerio del Trabajo.”

De otra parte, según consideraciones de la Corte Constitucional con la custodia, se busca “… como regla general, asegurar el desarrollo armónico, integral, normal y sano de los niños, desde los puntos de vista físico, psicológico, afectivo, intelectual y ético, así como la plena evolución de su personalidad”.

Lo anterior, para significar que en el acta en que se define la custodia, se precisa el término en que se encuentra establecida la misma; por tanto, es deber del afiliado aportar la custodi a cuantas veces sea necesario, que le permita acreditar la continuidad del cuidado de la persona a cargo, para acceder al beneficio y en cuanto a su pregunta en el caso concreto que por qué se pide q ue la custodia sea asignada por una autoridad competente, es porque así lo establecen las normas vigentes, la circular lo único que hace establecer puntualmente y con claridad los requisitos establecidos en las diferentes normas.

3. CONCLUSION:

La custodia del hijo debe ser asignada por una autoridad competente de las allí señaladas, de conformidad con las normas vigentes, no es un requisito adicional que esté poniendo la entidad en la circular mencionada. Los requisitos para la afiliación están claramente establecidos en la Ley 21 de 1982 modificada por la Ley 789 de 2002 y en la Circular Externa 002 de 2016 ex pedida por la SSF.

La presente consulta se absuelve de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015.

Atentamente,

Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015.

Atentamente,

LIDA REGINA BULA NARVÁEZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica

Proyectó: Lida Ruiz Duarte/Prof. Esp./OAJ.

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