SUPERSUBSIDIOS - Concepto 2-2019-024654

Código: FO-PCA-CODO-009 Versión: 1

Al contestar este Oficio, por favor cite este número:

Señor

ARLEY OSSA VIDAL Correo: solucionesjace@gmail.com

Ref. 1-2019-003564 66/2019/CJUR

Asunto: Afiliación Hijastros. Demostración custodia.

Respetado señor Ossa:

Hemos recibido su solicitud de concepto con radicado 1-2019-003564 y al respecto le manifestamos lo siguiente:

1. PROBLEMA JURIDICO.

Durante el año 2017 y 2017 estuve afiliado a Compensar CCF y recibía subsidio por un hijo de la unión y dos hijastros aportados por mi pareja a la unión, en dicha caja se diligenciaron los formularios con sus adjuntos y nunca tuve problema con el reconocimiento del subsidio, a partir de noviembre de 2018, cambie de empleo y fui afiliad o a CAFAM CCF, desde la fecha y hasta el día de hoy no he recibido subsidio o cuota monetaria ya que la caja argumenta que debo adjuntar custodia legal por mis hijastros, y no la tengo …agradezco me informen con la norm a clara donde puedo exigir mi subsidio sin la custodia legal.

2. NORMAS JURÍDICAS.

La Ley 21 de 1982, señala:

“Artículo 1º. El subsidio familiar es una prestación social pagadera en dinero, especie y servicios a los trabajadores de medianos y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo, y su objetivo

La Ley 21 de 1982, señala:

“Artículo 1º. El subsidio familiar es una prestación social pagadera en dinero, especie y servicios a los trabajadores de medianos y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo, y su objetivo fundamental consiste en el alivio de las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia, como núcleo básico de la sociedad. (Subrayado fuera de texto).

Parágrafo. Para la reglamentación, interpretación y, en general, para el cumplimiento de esta ley se tendrá en cuenta la presente definición del subsidio familiar.”

Por lo tanto, el subsidio familiar como prestación social busca el alivio de las cargas del s ostenimiento familiar de las personas de menores ingresos.

El artículo 26 ibídem, establece:

“ARTICULO 26. El Subsidio Familiar se pagará al cónyuge a cuyo cargo esté la guarda y sostenimiento de los 2-2019-024654 Bogotá D.C., 8 de mayo de 2019 07:50

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hijos.

Si la guarda estuviere a cargo de ambos, se preferirá a la madre.” (Subrayado fuera de texto).

Y el artículo 27 de la mencionada Ley, establece que darán derecho al subsidio familiar las personas a cargo de los trabajadores beneficiaros que a continuación se enumeran:

“1º. Los hijos legítimos los naturales, los adoptivos y los hijastros.

(…)

Para los efectos del régimen del subsidio familiar se consideran personas a cargo las enumeradas, cuand o convivan y dependan económicamente del trabajador y además se hallen dentro de las condiciones señaladas

(…)

Para los efectos del régimen del subsidio familiar se consideran personas a cargo las enumeradas, cuand o convivan y dependan económicamente del trabajador y además se hallen dentro de las condiciones señaladas en los artículos siguientes”. (Subrayado y negrita fuera de texto)

Concordante con lo anterior, el artículo 3 de la Ley 789 de 2002, establece:

“Artículo 3°. Régimen del subsidio familiar en dinero.

Tienen derecho al subsidio familiar en dinero los trabajadores cuya remuneración mensual, fija o variable no sobrepase los cuatro (4) salarios mínimos legales mensuales vigentes, smlmv, siempre y cuando laboren al menos 96 horas al mes; y que sumados sus ingresos con los de su cónyuge o compañero (a), no sobrepase n seis (6) salarios mínimos legales mensuales vigentes, smlmv. (…)

Parágrafo 1°. Darán derecho al subsidio familiar en dinero las personas a cargo de los trabajadores beneficiarios que a continuación se enumeran:

1. Los hijos que no sobrepasen la edad de 18 años, legítimos, naturales, adoptivos y los hijastros. Después de los 12 años se deberá acreditar la escolaridad en establecimiento docente debidamente aprobado.

(…)

7. Podrán cobrar simultáneamente el subsidio familiar por los mismos hijos el padre y la madre, cuy as remuneraciones sumadas no excedan de cuatro (4) salarios mínimos legales mensuales vigentes, smlmv.

PARAGRAFO 2º. Tendrán derecho a subsidio familiar en especie y servicios para todos los demás servicios sociales, los trabajadores cuya remuneración mensual fija o variable, no sobrepase los cuatro (4) salario s

PARAGRAFO 2º. Tendrán derecho a subsidio familiar en especie y servicios para todos los demás servicios sociales, los trabajadores cuya remuneración mensual fija o variable, no sobrepase los cuatro (4) salario s mínimos legales mensuales vigentes, smlmv, y tendrán derecho a estos subsidios las personas a cargo enunciadas en el parágrafo 1º del presente artículo, incluyendo el (la) cónyuge y el trabajador. En el caso del parágrafo 1º, los Consejos Directivos de las Cajas de Compensación Familiar, fijarán las tarifas y montos subsidiados que deberá ser inversamente proporcional al salario devengado.» (Subraya y negrilla fuera de texto)

La norma expresamente determina que, tienen derecho al subsidio familiar en dinero los trabajadores que:

1. Reciban remuneración mensual fija o variable que no sobrepase los 4 SMLMV, y que además la suma de sus

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ingresos con los de su cónyuge o compañero (a), no sobrepasen los 6 smlmv.

2. Que laboren como mínimo 96 horas al mes.

3. Que tengan personas a cargo que causen el derecho.

Para determinar estas condiciones respecto de un trabajador, necesariamente y por mandato expreso de la norma, la suma de sus ingresos se efectúa con relación a su cónyuge o compañero con el cual tenga vigente la relación , es decir, con el que tenga actualmente formado su núcleo familiar.

Conforme a la suma de los ingresos, se anota:

1. Cuando esa suma no supera el valor equivalente a 4 salarios mínimos legales mensuales vigentes, se le paga

decir, con el que tenga actualmente formado su núcleo familiar.

Conforme a la suma de los ingresos, se anota:

1. Cuando esa suma no supera el valor equivalente a 4 salarios mínimos legales mensuales vigentes, se le paga simultáneamente el subsidio monetario a ambos padres en razón de los mismos hijos considerados personas a cargo.

2. Cuando esa suma sobrepasa 4 salarios mínimos legales mensuales vigentes, pero no supera de 6, el subsidio monetario se le paga a uno de los cónyuges , preferiblemente a la madre en virtud de lo establecido en el artículo 26 de la Ley 21 de 1982.

3. Cuando esa suma sobrepasa el valor equivalente a 6 salarios mínimos legales mensuales vigentes, no tie ne derecho al pago de cuota monetaria ninguno de los miembros de la pareja.

Pero cuando ese trabajador tenga un hijo por fuera de la relación vigente, únicamente para determinar el pago simultáneo del subsidio familiar, se suman los ingresos de los padres biológicos del menor. La Circular Externa 0002 del 29 de febrero de 2016 expedida por esta Entidad, define que se entiende por custodia, quien la otorga, y los requisitos para la afiliación:

“(…)

CUSTODIA: Se traduce en el oficio o función mediante el cual se tiene poder para criar, educar, orientar, conducir, formar hábitos, dirigir y disciplinar la conducta, siempre con la mira puesta en el hijo, en el educando, en el incapaz de obrar y auto regular en forma independiente su comportamiento.

La custodia debe ser expedida por la correspondiente entidad competente, ICBF, comisarías de familia,

en el incapaz de obrar y auto regular en forma independiente su comportamiento.

La custodia debe ser expedida por la correspondiente entidad competente, ICBF, comisarías de familia, juzgado de familia, y en ausencia de este las funciones le corresponden al Inspector de Policía. ” (Subrayado fuera de texto).

Tal como lo establece el artículo 66 de la Ley 446 de 1998 , el acta de conciliación que avala la autoridad administrativa en el desarrollo de una audiencia de conciliación, tiene la fuerza vinculante de una sentencia judicial (rei iudicata) y presta merito ejecutivo, sin ser necesario la emisión de resolución para tal efecto.

En caso de custodia compartida, se recuerda que en virtud de lo establecido en el artículo 2.2.7.4.2.3. del Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo No. 1072 de 2015 , la convivencia se da en relación con ambos progenitores; por lo tanto, el pago simultáneo del subsidio se calcula con base en los ingr esos de los

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padres biológicos y se debe exigir certificación laboral de la madre o padre biológicos, según sea el ca so, sobre ingresos y certificación si recibe o no subsidio por el mismo hijo. (Subrayado fuera de texto).

I. REQUISITOS GENERALES OBLIGATORIOS:

1. Formulario de afiliación

2. Cédula de ciudadanía del Trabajador

CON CONYUGE E HIJASTROS:

1. Documento de identificación del cónyuge o compañera permanente.

2. Constancia Laboral del cónyuge o compañera permanente.

2. Cédula de ciudadanía del Trabajador

CON CONYUGE E HIJASTROS:

1. Documento de identificación del cónyuge o compañera permanente.

2. Constancia Laboral del cónyuge o compañera permanente.

3. Si el (a) cónyuge no labora, diligenciar el formato de la declaración juramentada expedido por el Ministerio del

Trabajo.

4. Declaración de dependencia económica de los hijastros: utilizar formato establecido por el Ministerio del

Trabajo.

5. Manifestación de unión libre: utilizar formato establecido por el Ministerio del Trabajo.

6. Registro civil de nacimiento de los hijastros para acreditar parentesco con el padre aportante, sin autenticar, legible y no interesa la vigencia.

7. Certificado de estudio para mayores de 12 años o boletín de calificaciones de establecimiento docente debidamente aprobado.

Nota: Si la caja de compensación familiar realiza directamente el cruce con el establecimiento educativo, pueden omitir este requisito.

8. Custodia expedida por autoridad competente.

9. Certificado del médico de la EPS o entidad competente donde conste la capacidad física dis minuida, indicando tipo de discapacidad: no se debe exigir porcentaje.

10. Dependencia económica: utilizar formato establecido por el Ministerio del Trabajo.”

De otra parte, según consideraciones de la Corte Constitucional con la custodia, se busca “… como regla general, asegurar el desarrollo armónico, integral, normal y sano de los niños, desde los puntos de vista fís ico, psicológico, afectivo, intelectual y ético, así como la plena evolución de su personalidad”.

Lo anterior, para significar que en el acta en que se define la custodia, se precisa el término en que se encuentra

afectivo, intelectual y ético, así como la plena evolución de su personalidad”.

Lo anterior, para significar que en el acta en que se define la custodia, se precisa el término en que se encuentra establecida la misma; por tanto, es deber del afiliado aportar la custodia cuantas veces sea necesario, que le perm ita acreditar la continuidad del cuidado de la persona a cargo, para acceder al beneficio y en cuanto a su pregunta en el caso concreto que por que se pide que la custodia sea asignada por una autoridad competente, es porque así lo establecen las normas vigentes, la circular lo único que hace establecer puntualmente y con claridad los requisitos establecidos en las diferentes normas.

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3. CONCLUSIÓN

La custodia del hijo debe ser asignada por una autoridad competente de las allí señaladas, de conformidad con las normas vigentes, no es un requisito adicional que esté poniendo la caja de compensación. Los requisitos para la afiliación están claramente establecidos en la Ley 21 de 1982 modificada por la Ley 789 de 2002 y en la Circular Externa 002 de 2016 expedida por la SSF.

Finalmente, debe puntualizarse por parte de la Oficina Asesora Jurídica que de conformidad con lo previs to en el artículo 7 del Decreto 2595 de 2012 (Por medio del cual se modifica la estructura de la Superintendencia del Subsidio Familiar y se determinan las funciones de sus dependencias) y teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -Ley 1437 de 2011-, “salvo disposición legal

Familiar y se determinan las funciones de sus dependencias) y teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -Ley 1437 de 2011-, “salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuesta a las peticiones realizadas en el ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución”, por lo que el concepto emitido por esta oficina constituye solo un criterio orientador para la interpretación y aplicación de la normatividad relativa al obje to de consulta, conservando la dependencia y autoridad pública, la autonomía en el ejercicio de sus competencias le gales y reglamentarias.

Por lo anterior, la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia del Subsidio Familiar, presenta los elementos y argumentos jurídicos que se debe considerar al momento de hacer cumplir las disposiciones que regula la materia y así contar con los elementos necesarios para adoptar las decisiones de forma ajustada a la normatividad vigente con e l fin de garantizar en todo momento los derechos que le asisten a los afiliados al Sistema del Subsidio Familiar.

Cordialmente,

Proyectó: LRD/OAJ.

Subsidio Familiar. Custodia hijastros.

Firmado por : AURA ELVIRA GOMEZ

MARTINEZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica

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