SUPERSUBSIDIOS - Concepto 2-2019-030460

Código: FO-PCA-CODO-009 Versión: 1

Al contestar este Oficio, por favor cite este número:

Señores

CAJA DE COMPENSACION FAMILIAR DEL SUR DEL TOLIMA CAFASUR

Carrera 4 Nº 10 - 04

Teléfono: 2484322 - 2483095

Email: ccafasur@ssf.gov.co

Espinal - Tolima

Ref. 1-2019-005182 110/2019/CJUR

Asunto: Concepto – Inhabilidades Consejeros Directivos postulado siendo servidor público y empresario.

Cordial saludo,

Hemos recibido su comunicación con fecha 10 de abril de 2019, con radicado de esta Superintendencia Nº 1-2019-005182, al respecto le manifestamos lo siguiente:

1. PROBLEMA JURIDICO:

“Solicito concepto jurídico en torno a la existencia o no de inhabilida des de un postulante al Consejo Directivo por parte de los empleadores, el cual es funcionario público y represent ante legal de una empresa afiliada a la Caja.”

2. MARCO NORMATIVO.

Ley 21 de 1982.

“Artículo 39. Las Cajas de Compensación Familiar son personas jurídicas de derecho privado sin ánimo de lucro, organizadas como corporaciones en la forma prevista en el Código Civil, cumplen funciones de seguridad social y se hallan sometidas al control y vigilancia del Estado en la forma establecida por la ley.”

Decreto 2463 de 1981.

El Decreto Ley 2463 de 1981, establece las causales de inhabilidad para ser elegido miembros del

vigilancia del Estado en la forma establecida por la ley.”

Decreto 2463 de 1981.

El Decreto Ley 2463 de 1981, establece las causales de inhabilidad para ser elegido miembros del Consejo Directivo de una Caja de Compensación Familiar, así: “Artículo 1. El presente decreto determina el régimen de incompatibilidades, inhabilidades y responsabilidades a que están sometidos los funcionarios de las cajas de compensación familiar y las asociaciones constituidas por estas y el de los miembros principales y suplentes que integran los correspondientes organismos de dirección, administración y fiscalización.

(…) Artículo 3. No podrán ser elegidos miembros de los consejos o juntas directivas, ni directores administrativos o gerentes, quienes:

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a) Se hallen en interdicción judicial o inhabilitados para ejercer el comercio.

b) Hayan sido condenados a pena privativa de la libertad por cualquier delito, excepto los culposos.

c) Hayan sido sancionados por faltas graves en el ejercicio de su profesión.

d) Derogado. L. 31/84, Art. 4º. Derogase el literal d) del artículo 3º del DecretoLey 2463 de 1981.

e) Hayan ejercido funciones de control fiscal en la respectiva entidad durante el año anterior a la fecha de su elección o desempeñados cargos de nivel directivo, asesor, ejecutivo, técnico o administrativo en la Superintendencia del Subsidio Familiar.”

Jurisprudencia.

anterior a la fecha de su elección o desempeñados cargos de nivel directivo, asesor, ejecutivo, técnico o administrativo en la Superintendencia del Subsidio Familiar.”

Jurisprudencia. Frente a las inhabilidades e incompatibilidades, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Magistrada Ponente Miren de la Lombana de Magyaroff, en sentencia del 26 de febrero de 1996, Rad. 1513, señaló que:

“Por razón de su naturaleza excepcional tanto las incompatibilidades como las inhabilidades son taxativas y no admiten aplicación extensiva por analogía.”

La Corte Constitucional en sentencia C-015 del 2004, M.P Manuel José Cepeda Espinosa , hace referencia a los conceptos de inhabilidad e incompatibilidad, en la cual señala:

“Previamente, precisa la Corte que la norma acusada consagra una inhabilidad para ser elegido. De conformidad con la jurisprudencia constitucional, las inhabilidades son “aquellas circunstancias creadas por la Constitución o la ley que impiden o imposibilitan que una persona sea elegida, o designada para un cargo público y, en ciertos casos, impiden que la persona que ya viene vinculada al servicio público continúe en él; y tienen como objetivo primordial lograr la moralización, idoneidad, probidad, imparcialidad y eficacia de quienes van a ingresar o ya están desempeñando empleos públicos.”1 . Las inhabilidades también han sido definidas por la Corte como “inelegibilidades”, es decir, como “hechos o circunstancias antecedentes, predicables de quien aspira a un empleo que, si se configuran en su caso en los términos de la

públicos.”1 . Las inhabilidades también han sido definidas por la Corte como “inelegibilidades”, es decir, como “hechos o circunstancias antecedentes, predicables de quien aspira a un empleo que, si se configuran en su caso en los términos de la respectiva norma, lo excluyen previamente y le impiden ser elegido o nombrado.”2 En esa medida, las inhabilidades se distinguen de las incompatibilidades, por cuanto estas últimas implican “una prohibición dirigida al titular de una función pública a quien, por ese hecho, se le impide ocuparse de ciertas actividades o ejercer, simultáneamente, las competencias propias de la función que desempeña y las correspondientes a otros cargos o empleos, en guarda del interés superior que puede verse afectado por una indebida acumulación de funciones o por la confluencia de intereses poco conciliables y capaces, en todo caso, de afectar la imparcialidad y la independencia que deben guiar las actuaciones de quien ejerce la autoridad en nombre del Estado”3 . Si bien las inhabilidades y las incompatibilidades son especies de un mismo género, es decir, son ambos tipos distintos de prohibiciones, se trata de dos categorías que no son equiparables.

La diferencia entre una y otra, a pesar de compartir dicho propósito común, fue expuesta con claridad en la sentencia C-564 de 19974 : “…con las inha bilidades se persigue que quienes aspiran a acceder a la función pública, para realizar actividades XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX

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vinculadas a los intereses públicos o sociales de la comunidad, posean ciertas

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vinculadas a los intereses públicos o sociales de la comunidad, posean ciertas cualidades o condiciones que aseguren la gestión de dichos intereses con arreglo a los criterios de igualdad, eficiencia, moralidad e imparcialidad que informan el buen servicio y antepongan los intereses personales a los generales de la comunidad. // Igualmente, como garantía del recto ejercicio de la función pública se prevén incompatibilidades para los servidores públicos, que buscan, por razones de eficiencia y moralidad administrativa que no se acumulen funciones, actividades, facultades o cargos.”

La Circular Externa No. 0015 de septiembre 3 de 1998, expedida por la Superintendencia del Subsidio Familiar, referente a la “Responsabilidad de los miembros de los Consejos Directivos”, señala en el acápite de la “Conformación del Consejo Directivo” lo siguiente:

“(…) Los representantes de los empleadores serán elegidos en Asamblea General para el periodo establecido en los estatutos y por el sistema de cuociente electoral. La elección deberá recaer única y exclusivamente en aquellos empleadores que tengan de un lado la calidad de afiliados y del otro que sean hábiles, entendiéndose por afiliados: “los empleadores que por reunir los requisitos establecidos en los respectivos estatutos de la Corporación, hayan sido admitidos por su consejo directivo o por su director administrativo, cuando le haya sido delegada tal facultad” y por hábiles aquellos afiliados que: “al momento de la celebración de la reunión ordinaria o extraordinaria, se hallen en pleno goce de los derechos que su calidad les otorga de conformidad con la

administrativo, cuando le haya sido delegada tal facultad” y por hábiles aquellos afiliados que: “al momento de la celebración de la reunión ordinaria o extraordinaria, se hallen en pleno goce de los derechos que su calidad les otorga de conformidad con la ley y con los estatutos de la respectiva Corporación y se encuentren a paz y salvo con ésta por todo concepto, en relación con las obligaciones exigibles.” (…) Conviene señalar que cuando es elegido un empleador como miembro del Consejo Directivo, en tratándose de personas jurídicas quien tiene asiento en este órgano de la Corporación no es la persona natural que la representa sino la jurídica , la cual, siendo una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles actúa a través de su Representante Legal y en tratándose de personas naturales éstas actúan directamente.” (Subrayado fuera de texto)

Sentencia C-508/97. Naturaleza Jurídica Caja de Compensación Familiar.

“ En cuanto a la naturaleza jurídica de las entidades llamadas a la prestación de la actividad, esta ley define que “las Cajas de Compensación Familiar son personas jurídicas de derecho privado sin ánimo de lucro, organizadas como corporaciones en la forma prevista en el Código Civil, cumplen funciones de seguridad social y se hallan sometidas al control y vigilancia del Estado en la forma establecida por la Ley. En virtud de esta naturaleza privada, la estructura y administración de las cajas de compensación familiar, determinada por la ley, contempla que estén dirigidas por una asamblea general de afiliados, un consejo directivo y un director administrativo. Las cajas de compensación familiar obtienen su personería jurídica de la Superintendencia

compensación familiar, determinada por la ley, contempla que estén dirigidas por una asamblea general de afiliados, un consejo directivo y un director administrativo. Las cajas de compensación familiar obtienen su personería jurídica de la Superintendencia de Subsidio Familiar y están sometidas a su inspección y vigilancia, mas no se adscriben ni vinculan a ningún organismo de la Administración Pública”.

Constitución Política de Colombia

“Artículo 123. Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.Código: FO-PCA-CODO-009 Versión: 1

La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio.

(…)

Artículo 128. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

Entiéndase por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.”

3. CONCLUSIONES.

3.1 Dentro de la normas vigentes reguladoras del Sistema del Subsidio Famili ar, y a la cual se encuentran obligadas las Cajas de Compensación Familiar, se encuentra el Decreto Ley 2463 del

3. CONCLUSIONES.

3.1 Dentro de la normas vigentes reguladoras del Sistema del Subsidio Famili ar, y a la cual se encuentran obligadas las Cajas de Compensación Familiar, se encuentra el Decreto Ley 2463 del 8 de septiembre de 1981, regula en forma expresa el régimen de inhabilidades , incompatibilidades y responsabilidades a que están sometidos los funcionarios de las C ajas de Compensación Familiar, de las Asociaciones de Cajas y de los miembros de sus organismos de dirección, administración y fiscalización, así como para sus cónyuges, sus parientes dent ro del segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad y primero civil y sus asociados. 3.2 Las inhabilidades e incompatibilidades se conocen como limitaciones a las capacidades de los administrados, y estas limitaciones o prohibiciones son definidas de manera taxativa y expresa por el legislador, y no es admisible su aplicación por vía analógica . Es decir que las inhabilidades deben estar expresamente consagradas en una ley, o en la Constitución Políti ca. Es así que de las normas expuestas anteriormente, se desprende que la inhabilidad que le señala la ley a los funcionarios de las cajas de compensación familiar, está expresamente señalada en el Decreto Ley 2463 del 8 de septiembre de 1981, y el literal d) del Decreto 2463 de 1981, y que señalaba la inhabilidad para ser elegido como miembro del Consejo Directivo, cuando se ostentaba la calidad de funcionario público, fue expresamente Derogado por la Ley 31 de 1984, Art. 4º. Derogase el literal d) del artículo 3º del Decreto-Ley 2463 de 1981.

ostentaba la calidad de funcionario público, fue expresamente Derogado por la Ley 31 de 1984, Art. 4º. Derogase el literal d) del artículo 3º del Decreto-Ley 2463 de 1981.

3.3 Las Cajas de Compensación Familiar, son entidades de derecho privado, por lo tanto, el personal que labora para ellas, son considerados trabajadores particulares, regulados por l as disposiciones del Código Sustantivo de Trabajo. Estos funcionarios no tienen la calidad de servidores públicos, por lo tanto, no existe incompatibilidad entre el salario devengado por la actividad particular desarrollada en la Caja de Compensación Familiar, y la remuneración que pudiere percibir como servidor público de una entidad estatal de cualquier orden, a la luz de lo establecido en el artículo 128 de la Constitución Política de Colombia. Finalmente, debe puntualizarse por parte de la Oficina Asesora Jurídica que de conformidad con lo previsto en el artículo 7 del decreto 2595 de 2012 ( Por medio del cual se modifica la estructura de la Superintendencia del Subsidio Familiar y se determinan las funciones de sus dependencias ) y teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administra tivo y de lo Contencioso Administrativo, “salvo disposición legal en contrario, los conceptos emiti dos por las autoridades como respuesta a las peticiones realizadas en el ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución” por lo que el concepto emitido por esta oficina constituye solo un criterio orientador para la interpretación y aplicación de laCódigo: FO-PCA-CODO-009 Versión: 1

normatividad relativa al objeto de consulta, conservando la dependencia y autoridad pública, l a

esta oficina constituye solo un criterio orientador para la interpretación y aplicación de laCódigo: FO-PCA-CODO-009 Versión: 1

normatividad relativa al objeto de consulta, conservando la dependencia y autoridad pública, l a autonomía en el ejercicio de sus competencias legales y reglamentarias.

Por lo anterior, la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia del Subsidio Familiar, presenta los elementos y argumentos jurídicos que se debe considerar al momento de hacer cumplir las disposiciones que regula la materia y así contar con los elementos necesarios para adoptar las decisiones de forma ajustada a la normatividad vigente con el fin de garantizar en todo momento los derechos que le asisten a los afiliados al Sistema del Subsidio Familiar.

Cordialmente,

Proyectó: LRD/OAJ.

Cajas de Compensación. Inhabilidades Postulación como Consejero Directivo siendo servidor público y empresario.

Jefe Oficina Asesora Jurídica

Firmado por : AURA ELVIRA GOMEZ

MARTINEZ

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