SUPERSUBSIDIOS - Concepto 2-2019-031462

Código: FO-PCA-CODO-009 Versión: 1

Al contestar este Oficio, por favor cite este número:

Señor

CARLOS ALBERTO MEDINA IGUARAN

Carrera 3 A No. 56-30 Celular 3192136310

Correo: carlosmedinai@usantotomas.edu.co

Bogotá

Ref. 1-2019-006383 123/2019/CJUR

Asunto: Concepto sobre Afiliación de un menor de edad - custodia

Respetado señor Carlos Alberto:

Hemos recibido su petición radicada en esta Superintendencia bajo el No. 1-2019-006383, al respecto le manifestamos lo siguiente:

1. PROBLEMA JURÍDICO

“ (…) quiero saber si se puede afiliar a un menor como beneficiario de un subsidio en caja de compensación familiar, de una persona que tiene su custodia ya sea tot al o temporal, ya que la Ley 789 de 2002 no los enuncia como beneficiarios”.

2. MARCO NORMATIVO

La Ley 21 de 1982

“Artículo 1. El subsidio familiar es una prestación social pagada en dinero, especie y servi cio a los trabajadores de medianos y menores ingresos, en proporción al número de person as a cargo, y su objetivo fundamental consiste en el alivio de las cargas económi cas que representa el sostenimiento de la familia, como núcleo básico de la sociedad. (…)”

“Artículo 5. El subsidio familiar se pagará exclusivamente a los trabajadores beneficiarios en dinero, especie o servicios de conformidad con la presente ley. 2-2019-031462

(…)”

“Artículo 5. El subsidio familiar se pagará exclusivamente a los trabajadores beneficiarios en dinero, especie o servicios de conformidad con la presente ley. 2-2019-031462 Bogotá D.C., 12 de junio de 2019 14:39

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Subsidio en dinero, es la cuota monetaria que se paga por cada persona a cargo que se (sic) dé derecho a la prestación.

Subsidio en especie es el reconocimiento en alimentos, vestidos, becas de estudio, textos escolares y demás frutos o géneros diferentes al dinero, que determine la reglamentación d e esta ley.

Subsidio en servicios es aquel que se reconoce a través de la utilización de las obras y programas sociales que organicen las Cajas de Compensación familiar dentro del orde n de prioridades prescrito por la ley.” (Negrilla fuera de texto)

Ley 789 de 2002

“Artículo 3. Régimen del subsidio familiar en dinero. Tienen derecho al subsidio familiar en dinero los trabajadores cuya remuneración mensual, fija o variable, no sobrepase los cuatro (4) salarios mínimos legales mensuales vigentes, smlmv, siempre y cuando laboren al men os 96 horas al mes; y que sumados sus ingresos con los de su cónyuge o comp añero (a), no sobrepasen seis (6) salarios mínimos legales mensuales vigentes, smlmv. (…)

PARAGRAFO 1º. Darán derecho al subsidio familiar en dinero las personas a cargo de los trabajadores beneficiarios que a continuación se enumeran:

sobrepasen seis (6) salarios mínimos legales mensuales vigentes, smlmv. (…)

PARAGRAFO 1º. Darán derecho al subsidio familiar en dinero las personas a cargo de los trabajadores beneficiarios que a continuación se enumeran:

1. Los hijos que no sobrepasen la edad de 18 años, legítimos, naturales, adoptivos y los hijastros. Después de los 12 años se deberá acreditar la escolaridad en establecimi ento docente debidamente aprobado.

2. Los hermanos que no sobrepasen la edad de 18 años, huérfanos de padres, que convivan y dependan económicamente del trabajador y que cumplan con el certificado de escol aridad del numeral 1º.

3. Los padres del trabajador beneficiario mayores de 60 años, siempre y cuando ningun o de los dos reciba salario, renta o pensión alguna. No podrán cobrar simultáneamente este subsidio más de uno de los hijos trabajadores y que dependan económicamente del trabajador.

4. Los padres, los hermanos huérfanos de padres y los hijos, que sean inválidos o de capacidad física disminuida que les impida trabajar , causarán doble cuota de subsidio familiar, sin limitación en razón de su edad. El trabajador beneficiario deberá demostrar que las personas se encuentran a su cargo y conviven con él.

5. En caso de muerte de una persona a cargo por la cual el trabajador estuviere reci biendo subsidio familiar, se pagará un subsidio extraordinario por el mes en que este ocurra, equivalente a 12 mensualidades del subsidio en dinero que viniere recibie ndo por el fallecido.

6. En caso de muerte de un trabajador beneficiario, la Caja de Compensación Famili ar

equivalente a 12 mensualidades del subsidio en dinero que viniere recibie ndo por el fallecido.

6. En caso de muerte de un trabajador beneficiario, la Caja de Compensación Famili ar continuará pagando durante 12 meses el monto del subsidio por personas a cargo, a la persona que acredite haberse responsabilizado de la guarda, sostenimiento o cuidado de ellos. El empleador dará aviso inmediato de la muerte de un trabajador afiliado a l a Caja de Compensación. Podrán cobrar simultáneamente el subsidio familiar por los mismos hij os el padre y la madre, cuyas remuneraciones sumadas no excedan de cuatro (4) salarios mínimos legales mensuales vigentes, smlmv. (Subrayado fuera de texto).

7. Podrán cobrar simultáneamente el subsidio familiar por los mismos hijos el padre y la madre, cuyas remuneraciones sumadas no excedan de cuatro (4) salarios mínimos leg ales mensuales vigentes, smlmv.Código: FO-PCA-CODO-009 Versión: 1

PARAGRAFO 2º . Tendrán derecho a subsidio familiar en especie y servicios para todos los demás servicios sociales, los trabajadores cuya remuneración mensual fija o v ariable, no sobrepase los cuatro (4) salarios mínimos legales mensuales vigentes, smlmv, y tendrán derecho a estos subsidios las personas a cargo enunciadas en el parágrafo 1º del presen te artículo, incluyendo el (la) cónyuge y el trabajador.

En el caso del parágrafo 1º, los Consejos Directivos de las Cajas de Compensación Familiar, fijarán las tarifas y montos subsidiados que deberá ser inversamente proporcional al sal ario

En el caso del parágrafo 1º, los Consejos Directivos de las Cajas de Compensación Familiar, fijarán las tarifas y montos subsidiados que deberá ser inversamente proporcional al sal ario devengado”. (Subrayado fuera de texto)

Ahora bien, resulta necesario puntualizar sobre el interés superior de los niños, niñas y adolescentes, así como la figura de la custodia y el cuidado personal.

La Corte Constitucional en Sentencia T-557 de 2011 señaló:

“3. La prevalencia de los derechos de los niños en el ordenamiento constitucional colombiano derivada del principio del interés superior del menor

3.1. De conformidad con nuestra Carta Política los derechos de los niños prevalecen sobre los de los demás (C.P., art. 44, par. 3°). Este contenido normativo denota la intención de l constituyente de colocar a los niños en un lugar primordial en el que deben ser espe cialmente protegidos, dada su particular vulnerabilidad al ser sujetos que empiezan la vida y que se encuentran en situación de indefensión, que requieren de especial atención por par te de la familia, la sociedad y el Estado y sin cuya asistencia no podrían alcanzar el p leno y armonioso desarrollo de su personalidad.

Esta disposición armoniza, asimismo, con diversos instrumentos internacionales que se ocupan específicamente de garantizar el trato especial del que son merecedores los niños, como quiera que “por su falta de madurez física y mental, necesitan protección y cuidado s especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento”.1 (…) (…) 3.2. La jurisprudencia de esta Corporación ha establecido unos criterios jurídicos r elevantes a

especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento”.1 (…) (…) 3.2. La jurisprudencia de esta Corporación ha establecido unos criterios jurídicos r elevantes a la hora de determinar el interés superior del menor en caso de que sus derechos o i ntereses se encuentren en conflicto con los de sus padres u otras personas que de alguna manera se vean involucradas… (…) Lo anterior implica que en todas las situaciones en que entren en conflicto los derechos o intereses de los niños y los de sus padres o personas a su cargo, deberá siempre da rse prelación al interés superior del menor, sin que ello sea óbice para gara ntizar el derecho de los padres o los interesados a participar en el procedimiento de que se trate y el derecho , tanto de ellos como del infante, salvo en las situaciones que pongan en riesgo la inte gridad de este último, a mantener el contacto directo con sus padres. (…)

4. El proceso de custodia en el ordenamiento jurídico colombiano. Análisis de las actuaciones adelantadas en el presente caso

4.1. El cuerpo legal que en nuestro ordenamiento se ocupa de la regulación de aspectos atinentes a la protección de los menores, es el Código de la Infancia y la Adoles cencia, previamente comentado. Su finalidad principal es “garantizar a los niños, a las niñas y a los adolescentes su pleno y armonioso desarrollo para que crezcan en el seno de la familia y de la comunidad, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión. Para lo cual indicó que

1 Preámbulo de la Declaración de los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas por Documento

comunidad, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión. Para lo cual indicó que

1 Preámbulo de la Declaración de los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas por Documento A/4354 (1959) del 20 de noviembre de 1959.Código: FO-PCA-CODO-009 Versión: 1

“prevalecerá el reconocimiento a la igualdad y la dignidad humana, sin discriminación alguna”.2

En concordancia con dicha finalidad y con el artículo 44 constitucional, así como con los tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad, el Códig o establece a favor de los niños el derecho a tener una familia y a no ser separados de ella. (…) El Código de la Infancia y la Adolescencia regula expresamente los procedimientos administrativos atinentes a la adopción de medidas de protección o de restablecimiento de derechos de los niños, radicándolos en cabeza de los defensores de familia y comisarios de familia (art. 96) del lugar donde se encuentre el menor…”

Se trae igualmente a colación un pronunciamiento de la Oficina Asesora Jurídica del I nstituto Colombiano de Bienestar Familiar, en concepto No. 30 del 11 de marzo de 2013 que, al respecto, manifestó:

“… 2.1. El interés superior de los niños, niñas y adolescentes

El artículo 8 de la Ley 1098 de 2006, establece el principio orientador del interés superior, el cual actúa como un principio con alcances tanto en el ámbito general de las políti cas públicas como en el ámbito de la operabilidad, que permiten tomar decisiones que privil egian a los

cual actúa como un principio con alcances tanto en el ámbito general de las políti cas públicas como en el ámbito de la operabilidad, que permiten tomar decisiones que privil egian a los niños, niñas y adolescentes desde la perspectiva de sus derechos, en el ámbito de una política pública, reconoce como objetivo los derechos de los niños, niñas y adol escentes y promueve su protección por medio de mecanismos que conforman las políticas jurídicas y sociales, … (…)

Por su parte el artículo 9 del Código de la Infancia y la adolescencia establece la prevalencia de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, principio que se encuentra con tenido en la Convención sobre los Derechos de los Niños el cual nace del reconocimiento de los posibles conflictos que se pueden presentar en el orden social en la relación entre los derechos de los niños y los de los demás, el Interés Superior es el marco que orienta la prevalencia de los derechos, dando un interés especial a cada caso en particular y garantía a los de rechos de los niños, niñas y adolescentes sobre los derechos de los demás. (…) … Excepcionalmente, los derechos que conforman la autoridad paterna pueden ser ejerci dos por un pariente o por un tercero, según las circunstancias del caso y con c iertos límites. No así la patria potestad es reservada a los padres. (…)

2.3. La Custodia y el cuidado personal

La custodia se refiere al cuidado de los niños, niñas y adolescentes, que por ley les corresponde a los padres. En caso de hijos extramatrimoniales el cuidado lo tiene el padre que conviva con el menor de edad. En casos de divorcio, nulidad de matrimonio, sep aración de

corresponde a los padres. En caso de hijos extramatrimoniales el cuidado lo tiene el padre que conviva con el menor de edad. En casos de divorcio, nulidad de matrimonio, sep aración de cuerpos o suspensión de la patria potestad, el juez tiene la facultad de confi ar el cuidado de los hijos (as) a uno de los padres, o al pariente según le convenga al niño o a la niña.

La Ley 1098 de 2006 en su artículo 23 al referirse a la custodia y cuidado personal, la presenta como un derecho de los niños y una obligación de los padres o representantes legales. Se traduce en el oficio o función mediante el cual se tiene poder para criar, ed ucar, orientar, conducir, formar hábitos, dirigir y disciplinar la conducta siempre con l a mira puesta en el hijo, en el educando, en el incapaz de obrar y auto regular en forma independiente s u comportamiento.”

2 Artículo 1° del Código de la Infancia y la Adolescencia.Código: FO-PCA-CODO-009 Versión: 1

Así mismo, la Circular Externa 0002 del 29 de febrero de 2016 expedida por esta Entidad, define que se entiende por custodia y quien la otorga: “;…Ϳ CUSTODIA: Se traduce en el oficio o función mediante el cual se tiene poder para criar, educar, orientar, conducir, formar hábitos, dirigir y disciplinar la conducta, siemp re con la mira puesta en el hijo, en el educando, en el incapaz de obrar y auto regular en forma independiente su comportamiento.

La custodia debe ser expedida por la correspondiente entidad competente, ICBF, comisarías

puesta en el hijo, en el educando, en el incapaz de obrar y auto regular en forma independiente su comportamiento.

La custodia debe ser expedida por la correspondiente entidad competente, ICBF, comisarías de familia, juzgado de familia, y en ausencia de este las funciones le corresponden al Inspector de Policía.” (Subrayado fuera de texto).

Tal como lo establece el artículo 66 de la Ley 446 de 1998, el acta de conciliació n que avala la autoridad administrativa en el desarrollo de una audiencia de conciliación, tien e la fuerza vinculante de una sentencia judicial (rei iudicata) y presta merito ejecutiv o, sin ser necesario la emisión de resolución para tal efecto.

En caso de custodia compartida, se recuerda que en virtud de lo establecido en el artículo 2.2.7.4.2.3. del Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo No. 1072 de 2015, la convivencia se da en relación con ambos progenitores; por lo tanto, el pago si multáneo del subsidio se calcula con base en los ingresos de los padres biológicos y se debe exigir certificación laboral de la madre o padre biológicos, según sea el caso, sobre ingresos y certificación si recibe o no subsidio por el mismo hijo. (Subrayado fuera de texto).

3. CONCLUSION

3.1 El parágrafo 1 del artículo 3 de la Ley 789 de 2002, establece que las personas a ca rgo deben convivir y depender económicamente del trabajador beneficiario, considerando como tales a l os hijos y los hermanos huérfanos , que no superen la edad de los 18 años y los padres del trabajador mayores de 60 años, que cumplan con los requisitos legales.

hijos y los hermanos huérfanos , que no superen la edad de los 18 años y los padres del trabajador mayores de 60 años, que cumplan con los requisitos legales.

3.2 El derecho al subsidio familiar es un derecho fundamental por conexidad y las Cajas de Compensación Familiar cumplen una actividad que consiste en administrar el sistema de subsidio familiar y en tal virtud, reconocen a ciertos beneficiarios una creación propia del régimen de seguridad social, cual es el pago del subsidio familiar, derecho comprendido dentro del con cepto de seguridad social.

3.3 Si el trabajador afiliado asume la custodia del menor por decisión de autorid ad competente, se considera que resulta viable de manera excepcional la afiliación del menor a la Caja de Compensación Familiar, para lo cual se deberá anexar la documentación pertinente, entre l as que se encuentra la que pruebe la custodia legal, teniendo en cuenta que el subsidio familiar ti ene como objetivo aliviar las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia, atendiendo los principios de prevalencia de los derechos e interés superior de los menores.

Finalmente, debe puntualizarse por parte de la Oficina Asesora Jurídica que de conformidad con lo previsto en el artículo 7 del decreto 2595 de 2012 ( por medio del cual se modifica la estructura de la Superintendencia del Subsidio Familiar y se determinan las funciones de sus dependencias)y teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 28 del Código de ProcedimientoCódigo: FO-PCA-CODO-009 Versión: 1

Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, “salvo disposición le gal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuesta a las peticiones realizadas en el ejercicio

Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, “salvo disposición le gal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuesta a las peticiones realizadas en el ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución” por lo que el concepto emitido por esta oficina constituye solo un criterio orientador para la interpretación y aplicación de la normatividad relativa al objeto de consulta, conservando la dependencia y autoridad pública, la autonomía en el ejercicio de sus competencias legales y reglamentarias.

Por lo anterior, la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia del Subsidio Familiar, presenta los elementos y argumentos jurídicos que se debe considerar al momento de hacer cumplir las disposiciones que regula la materia y así contar con los elementos necesarios para adoptar las decisiones de forma ajustada a la normatividad vigente con el fin de garantizar en t odo momento los derechos que le asisten a los afiliados al Sistema del Subsidio Familiar.

Cordialmente,

AURA ELVIRA GÓMEZ MARTÍNEZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica

Proyectó: Angela María Polanía Figueroa

Subsidio Familiar. Afiliación. Custodia Menor XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX