SUPERSUBSIDIOS - Concepto 2-2019-031488

Código: FO-PCA-CODO-009 Versión: 1

Al contestar este Oficio, por favor cite este número:

Señor

REINEL CÁCERES

Calle 6N # 4-200 Mz I Casa 1

Correo: rcaceres@unab.edu.co

Piedecuesta, Santander

Ref. 1-2019-007286 126/2019/CJUR

Asunto: Facultad de escoger Caja por el trabajador.

Respetado señor Cáceres:

Hemos recibido su comunicación mediante correo electrónico radicado en esta Superintendencia bajo el número 1-2019-007286, al respecto le manifestamos lo siguiente:

1. PROBLEMA JURÍDICO

En la entidad, actualmente se adelanta el proceso para el cambio de caja de compensación familiar. Dos de las organizaciones sindicales del municipio, han radicado oficio informando el interés de más del 70% en permanecer en la caja de compensación actual. En consecu encia de lo expuesto, respetuosamente me permito solicitar concepto sobre el alcance del parágrafo primero de la Ley 789, la relevancia de las solicitudes elevadas por las organizaciones sindicales y la potestad del empleador para surtir el proceso de cambio de caja de compensación familiar de forma autónoma e independiente.

2. NORMAS VIGENTES

Es oportuno abordar el tema bajo dos aspectos, uno desde el punto de vista de la obligaci ón legal que le asiste a los empleadores de afiliarse al Sistema del Subsidio Familiar y otro desde el punto de vista de la facultad consagrada para los trabajadores y que se encuentra pr evista en el

que le asiste a los empleadores de afiliarse al Sistema del Subsidio Familiar y otro desde el punto de vista de la facultad consagrada para los trabajadores y que se encuentra pr evista en el parágrafo 1º del artículo 21° de la Ley 789 de 2002, ello con el fin de establecer cl aridad sobre los dos aspectos a considerar.

El artículo 7 de la Ley 21 de 1982 nos señala quienes están obligados a pagar el subsidio familiar y a efectuar aportes para el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA):

2-2019-031488 Bogotá D.C., 13 de junio de 2019 07:18

XXXXXXXCódigo: FO-PCA-CODO-009 Versión: 1

1. La Nación por intermedio de los Ministerios, Departamentos Administrativos y

Superintendencias.

2. (…..)

3. Los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales y las empresas de economía mixta de los órdenes nacional, departamental, (…) distrital y municipal.

4. Los empleadores que ocupen uno o más trabajadores permanente.”

El artículo 15 de la misma ley consagra:

“Los empleadores obligados al pago de aporte para el subsidio familiar, (…) y los demás con destinación especial, según los artículos 7° y 8°, deberán hacerlo por conducto de una Caja de Compensación Familiar que funcione dentro de la ciudad o localidad donde se causen los salarios o de la Caja más próxima dentro de los límites de los respectivos departamentos, intendencias o comisarías”. Subrayado fuera de texto).

Como puede observarse, la norma reguladora del Subsidio Familiar en cuanto al pago de esta prestación social y demás aportes con destinación especial, lo determina como una obligación sólo

departamentos, intendencias o comisarías”. Subrayado fuera de texto).

Como puede observarse, la norma reguladora del Subsidio Familiar en cuanto al pago de esta prestación social y demás aportes con destinación especial, lo determina como una obligación sólo a cargo de los empleadores, quienes deberán hacerlo por conducto de la Caja que funcione en la ciudad o localidad donde se causen los salarios.

En este orden de ideas, se colige sin lugar a equívocos que la escogencia de Caja de Compensación Familiar, es una facultad legal que el legislador estableció en cabeza del empleador bien sea del sector público o privado que ocupen uno o más trabajadores permanentes, de tal suerte que es éste a quien corresponde determinar la Caja a través de la cual pa gará a sus trabajadores la prestación social denominada Subsidio Familiar y en este sentido esta oficina se ha pronunciado en reiteradas oportunidades.

En segundo lugar, en cuanto a la facultad prevista en el parágrafo 1º del artículo 21 de la Ley 789 de 2002, al señalar que:

“Parágrafo 1°. La Superintendencia de Subsidio Familiar sancionará las prácticas de selección adversa, así como los procesos de comercialización que no se enfoquen a afiliar a los diferentes niveles empresariales por parte de las diferentes Cajas. El Gobierno Nacional a través del Ministerio del Trabajo y Seguridad Social podrá definir mecanismos de afiliación a través de los cuales se pueda escoger Caja de Compensación por parte de empresas que no han sido objeto del proceso de promoción, estando la respectiva Caja obligada a formalizar su afiliación. Los trabajadores con una mayoría superior al 70%, podrán estipular períodos hasta de cuatro (4) años frente a la permanencia en una Caja de

empresas que no han sido objeto del proceso de promoción, estando la respectiva Caja obligada a formalizar su afiliación. Los trabajadores con una mayoría superior al 70%, podrán estipular períodos hasta de cuatro (4) años frente a la permanencia en una Caja de Compensación, período que se reducirá sólo cuando se demuestre falla en los servicios acreditada plenamente por la entidad de supervisión”. (Subrayado fuera de texto).

A juicio de esta Oficina, se trata de una posibilidad de orden legal que sin duda alguna tiene por objeto que sean los mimos trabajadores quienes en un momento determinado puedan estipular no la afiliación a una Caja de Compensación Familiar, pues como ya se dijo, esta es una facultad exclusiva del empleador, sino su permanencia como afiliados en una determinada Corporación, siempre y cuando se cumpla el requisito de contar con una mayoría superior al 70% de los trabajadores de la respectiva empresa.Código: FO-PCA-CODO-009 Versión: 1

Por otro lado en relación con el procedimiento de traslado, esta Entidad mediante Circular No. 011 de 1997 , estableció un procedimiento a seguir para que no se presenten problemas de competencia desleal entre las Corporaciones, cuando una Empresa desea cambiar de Caja de compensación Familiar. Esta Circular estableció el siguiente procedimiento:

“1Si una empresa afiliada a una Caja de Compensación solicita visita de otra Caja de Compensación familiar, para presentación de sus servicios, deberá hacerlo por escrito. 2Recibida la mencionada comunicación, el Director Administrativo, dentro de los dos días siguientes, antes de efectuar la visita, deberá remitir la petición al Director Administrativo de la Caja de Compensación donde se encuentre afiliado el solicitante,

2Recibida la mencionada comunicación, el Director Administrativo, dentro de los dos días siguientes, antes de efectuar la visita, deberá remitir la petición al Director Administrativo de la Caja de Compensación donde se encuentre afiliado el solicitante, dejando las constancias de la respectiva entrega. 3El Director Administrativo de la caja de Compensación familiar a la cual se encuentre afiliada la empresa, deberá en el transcurso de los ocho (8) días hábiles siguientes, tomar las medidas que considere convenientes a fin de establecer las razones que tienen en la empresa para solicitar la visita y buscar del representante legal el desistimiento por escrito de tal solicitud, remitiéndola dentro del mismo término a la Caja invitada. 4Dentro del término antes indicado (ocho días), no ha sido comunicada la caja invitada sobre el desistimiento, ésta podrá efectuar la visita, haciendo la presentación del por tafolio de servicios. 5Dentro de la presentación queda prohibido hacer cuadros comparativos de los servicios de ambas cajas, en los cuales se utilicen indicaciones o aseveraciones incorrectas o falsas, o la comparación se refiere a extremos no análogos o simplemente incomparables. Si por la empresa visitada se requiere información de la caja a la cual está afiliado o de cualquier otra, se le informará que ella deba solicitarla de manera directa a aquella o a la División de Servicios Especiales de esta Superintendencia. 6Queda prohibido a las cajas de Compensación Familiar, motu propio o inobservando el anterior procedimiento, efectuar visitas a las empresas ya afiliadas al sistema”.

El procedimiento resulta de obligatorio cumplimiento si se quiere evitar que se presente un a competencia indebida frente a una Empresa que ya se encuentra afiliada a una Caja de

anterior procedimiento, efectuar visitas a las empresas ya afiliadas al sistema”.

El procedimiento resulta de obligatorio cumplimiento si se quiere evitar que se presente un a competencia indebida frente a una Empresa que ya se encuentra afiliada a una Caja de Compensación, razón por la que debe ser respetado por todas ellas.

Si la empresa desea realizar una consulta interna con los trabajadores en relación con la consulta de permanencia o de traslado y a qué Caja, esta Oficina considera que nuestra competen cia en cuanto a directrices a cumplir en forma obligatoria es hacia las Cajas de Compensación, por l o que, la logística que maneje la empresa frente a la forma como van a est ablecer la mejor opción, es del resorte propio de sus procedimientos y necesidades dado que frente a la Vigi lancia y Control de esta entidad sólo procede hacia las Cajas que deben atender el procedimiento señalado.

3.- Conclusión

1. La elección de Caja de Compensación Familiar es una facultad legal que el legislad orCódigo: FO-PCA-CODO-009 Versión: 1

estableció en cabeza del empleador, bien sea del sector público o privado, que ocupen uno o más trabajadores permanentes, de tal manera que es a éste a quien corresponde determinar la Corporación a través de la cual pagará a sus trabajadores la prestación social denominada Subsidio Familiar.

2. No existe normativa jurídica que establezca que el trabajador pueda escoger la Caja de Compensación Familiar a la que desea estar afiliado.

3. Si existe una posibilidad de orden legal para que los mismos trabajadores puedan estipular su permanencia como afiliados en una determinada Caja, siempre y cuando se cumpla el requisito de contar con una mayoría superior al 70% de los trabajadores de la respectiva empresa.

3. Si existe una posibilidad de orden legal para que los mismos trabajadores puedan estipular su permanencia como afiliados en una determinada Caja, siempre y cuando se cumpla el requisito de contar con una mayoría superior al 70% de los trabajadores de la respectiva empresa.

Finalmente, debe puntualizarse por parte de la Oficina Asesora Jurídica que de conf ormidad con lo previsto en el artículo 7 del Decreto 2595 de 2012 (Por medio del cual se modifica la estructura de la Superintendencia del Subsidio Familiar y se determinan las funciones de sus dependencias) y teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -Ley 1437 de 2011- , “salvo disposición legal en contrario, los c onceptos emitidos por las autoridades como respuesta a las peticiones realizadas en el ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución”, por lo que el concepto emitido por esta oficina constituye solo un criterio orientador para la interpretación y aplicación de la normatividad relativa al objeto de consulta, conservando la dependencia y autoridad pública, la autonomía en el ejercicio de sus competencias legales y reglamentarias.

Por lo anterior, la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia del Subsidio Familiar, presenta los elementos y argumentos jurídicos que se debe considerar al momento de hacer cumplir las disposiciones que regula la materia y así contar con los elementos necesarios para adoptar las decisiones de forma ajustada a la normatividad vigente con el fin de garantizar en t odo momento los derechos que le asisten a los afiliados al Sistema del Subsidio Familiar.

Cordialmente,

Proyectó: LRD/OAJ.

los derechos que le asisten a los afiliados al Sistema del Subsidio Familiar.

Cordialmente,

Proyectó: LRD/OAJ.

Subsidio Familiar. Vivienda. Elección caja x empleador. Permanencia por solicitud del 70% trabajadores.

Firmado por : AURA ELVIRA GOMEZ

MARTINEZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica

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