SUPERSUBSIDIOS - Concepto 2-2019-038635

Código: FO-PCA-CODO-009 Versión: 1

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Al contestar este Oficio, por favor cite este número:

Señores

COMFASUCRE

Att. Doctora Claudia Liliana Reyes Pérez Jefe de Oficina Jurídica

Email: comunicaciones@comfasucre.com

Calle 28 No. 25B-50 Sincelejo (Sucre)

Ref: 1-2019-007120 149/2019/CJUR

Asunto: Solicitud Concepto Jurídico

Respetada Doctora, Esta entidad mediante la comunicación electrónica de la referencia recibió solicitud de concepto jurídico, frente a la cual la Oficina Asesora Jurídica de esta Superintendencia, procede a examinar las cuestiones consultadas y dar respuesta a los interrogantes planteados en los siguientes términos1:

I. CASO I

1. CONSULTA

Que mediante la comunicación de la referencia, el consultante expresa en síntesis: 1.1. Pedro es trabajador de la empresa “ Confecciones” y se encuentra afiliado a la Caja de Compensación Familiar de Sucre.

1.2. Solicita a la empresa “ Confecciones” una licencia no remunerada, la cual es concedida con el fin de ocupar un cargo en otra empresa llamada “Constructora Nacional”.

1.3. Como trabajador de la empresa “ Constructora Nacional” devenga un solo salario

concedida con el fin de ocupar un cargo en otra empresa llamada “Constructora Nacional”.

1.3. Como trabajador de la empresa “ Constructora Nacional” devenga un solo salario y también se encuentra afiliado a la Caja de Compensación Familiar de Sucre.

1 La función de emitir conceptos se encuentra contemplada en el articulo 7 del Decreto 2595 de 2012 de la siguiente manera: “Artículo 7º.- Funciones de la Oficina Asesora Jurídica. Son funciones de la Oficina Asesora Jurídica las siguientes: “;…Ϳ 3. Emitir conceptos jurídicos sobre los asuntos consultados por el Despacho del Superintendente y demás dependencias con el fin de que las actu aciones de la entidad se ajusten al ordenamiento constitucional y legal.” 2-2019-038635 Bogotá D.C., 26 de junio de 2019 10:36

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A la luz de lo dispuesto en el artículo 3° de la Ley 789 de 2002, el solicitante pregunta:“¿Acreditará derecho a pago de cuota monetaria el señor Pedro estando de licencia NO remunerada, si solo está devengando un solo salario, el cual no supera los 4 smlmv?”

2. CONCEPTO

Para resolver la pregunta formulada, se requiere examinar en primera instancia el contexto normativo que regula la materia y, posteriormente, se dará respuesta al interrogante planteado.

4 smlmv?”

2. CONCEPTO

Para resolver la pregunta formulada, se requiere examinar en primera instancia el contexto normativo que regula la materia y, posteriormente, se dará respuesta al interrogante planteado.

a. Marco jurídico

De la lectura del artículo 3 de la Ley 789 de 2002 2 se desprende que tienen derecho a obtener el subsidio monetario los trabajadores cuya remuneración mensual no supere los cuatro (4) salarios mínimos, y que sumados sus ingresos con los del cónyuge no sobrepasen los seis (6) SMLMV. De otro lado, el inciso 2 de artículo 3 ibidem establece que cuando el trabajador preste sus servicios a más de un empleador, se tendrá en cuenta para efectos del cómputo anterior el tiempo laborado para todos ellos, y lo pagará la Caja de Compensación Familiar a la que está afiliado el empleador de quien el trabajador reciba mayor remuneración mensual. La norma establece expresamente que el trabajador no podrá recibir doble subsidio. Finalmente, el inciso 3 de la misma norma, señala que el trabajador beneficiario ten drá derecho a recibir el subsidio familiar en dinero durante el período de vacaciones anuales y en los días de descanso o permiso remunerado de ley, convencionales o contractuales; períodos de incapacidad por motivo de enfermedad no profesional, maternidad, accidentes de trabajo y enfermedad profesional.

b. Respuesta

En opinión de esta Oficina jurídica, el trabajador que cuenta con licencia no remunerada, pero que durante el mismo lapso se ha vinculado laboralmente con otro empleador, tiene derecho al pago de la subsidio monetario.

b. Respuesta

En opinión de esta Oficina jurídica, el trabajador que cuenta con licencia no remunerada, pero que durante el mismo lapso se ha vinculado laboralmente con otro empleador, tiene derecho al pago de la subsidio monetario.

2 El artículo 3 de la Ley 789 de 2002 dispone : “ARTÍCULO 3o. RÉGIMEN DEL SUBSIDIO FAMILIAR EN DINERO. Tienen derecho al subsidio familiar en dinero los trabajadores cuya remuneración mensual, fija o variable no sobrepase los cuatro (4) salarios mínimos le gales mensuales vigentes, smlmv, siempre y cuando laboren al menos 96 horas al mes; y que sumados sus ingresos con los de su cónyuge o compañero (a), no sobrepasen seis (6) salarios mínimos legales mensuales vigentes, smlmv. Cuando el trabajador preste su s servicios a más de un empleador, se tendrá en cuenta para efect os del cómputo anterior el tiempo laborado para todos ellos y lo pagará la Caja de Compensación Familiar a la que está afiliado el empleador de qu ien el trabajador reciba mayor remuneración mensual. Si las remuneraciones fueren iguales, el trabajador tendrá la opción de escoger la Caja de Compensación. En todo caso el trabajador no podrá recibir doble subsidio (…)”.

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Lo anterior, por cuanto lo ocurrido es simplemente un cambio temporal del empleador, que no alteró de ninguna forma la vinculación del trabajador al sistema de subsidio familiar, pues durante el tiempo que mantuvo la licencia no remunerada con “ Confecciones”, la cotización al sistema debió efectuarse por el empleador que pagó el salario, en este caso “Constructora Nacional”. Vale la pena destacar, que si bien la licencia no remunerada no aparece contemplada en el inciso 3 del artículo 3 de la Ley 789 de 2002, como circunstancia que implique el derecho a recibir el subsidio familiar en dinero, en este caso durante el tiempo en que se encontró suspendida la relación laboral producto de la licencia no remunerada, el trabajador estuv o devengando una remuneración salarial de otro empleador y, por lo tanto, le corresponde recibir el pago del subsidio monetario.

En este punto cabe recordar que cuando el trabajador tenga más de un empleador, en ningún momento puede recibir doble subsidio como consecuencia de la doble vinculación.

II. CASO 2

1. CONSULTA

Que mediante la comunicación de la referencia, el consultante expresa: 1.1. Pedro es estudiante de una universidad pública.

1.2. En el segundo semestre del año 2018 dicha universidad entró en paro nacional estudiantil, razón por la cual no se pudo culminar el calendario académico antes mencionado.

1.3. Consecuente a esto, se expide la resolución No. 1 de 2019, emitida por el señor

estudiantil, razón por la cual no se pudo culminar el calendario académico antes mencionado.

1.3. Consecuente a esto, se expide la resolución No. 1 de 2019, emitida por el señor Rector del plantel educativo de educación superior, la cual resolvió reiniciar las actividades académicas del periodo 2 de 2018 a partir del 28 de enero de 2019, hasta marzo de 2019.

1.4. La Universidad expone certificado de escolaridad con fecha febrero de 2019, indicando que está matriculado y a la vez, cursando asignaturas de segundo semestre de 2018.

Teniendo en cuenta lo establecido en el parágrafo 1 del artículo 3° de la ley 789 de 2002, pregunta: (i) Como quiera que el estudiante por razones ajenas a su voluntad, no culminó su calendario académico en el semestre indicado, (sic) este tendría derecho a que se le recono zca y pague la cuota monetaria por concepto de subsidio familiar, correspondiente a los meses de octubre, noviembre y diciembre 2018?

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(ii) En caso de no acreditar este derecho, (sic) podría esta Corporación retener l as cuotas correspondientes a enero, febrero y marzo 2019, en pro de reponer las cuotas pagadas por

(ii) En caso de no acreditar este derecho, (sic) podría esta Corporación retener l as cuotas correspondientes a enero, febrero y marzo 2019, en pro de reponer las cuotas pagadas por los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2018?

2. CONCEPTO

Para resolver ésta pregunta se requiere examinar en primera instancia el contexto normativo que regula la materia y, posteriormente, se dará respuesta a las interrogantes formuladas.

a. Marco jurídico

En el capítulo II de la Ley 789 de 2002 , por la cual se dictan normas para apoyar el empleo y ampliar la protección social y se modifican algunos artículos del Código Sustantivo de Trabajo, se contempla el régimen de subsidio al empleo. El parágrafo 1 del artículo 3 de la Ley mencionada, establece que tendrán derecho al subsidio familiar en dinero las personas a cargo de los trabajadores beneficiarios, entre los cuales se encuentran los hijos de los trabajadores beneficiaros, que no sobrepasen los dieciocho años (18) años, y quienes después de los doce (12) años de edad deberán acreditar la escolaridad para poder acceder al subsidio monetario3. En este punto es pertinente traer a colación lo señalado por la Sala Constitucional en cuanto al subsidio familiar en dinero, por cuanto ha entendido que este se reconoce al trabajador en razón de su carga familiar y de unos niveles de ingreso precarios, que le impiden atender en forma satisfactoria las necesidades más apremiantes en alimentación, vestuario, educación y alojamiento. Así mismo, acerca de la exigencia que establece la norma en cuanto a la necesidad de acreditación de la escolaridad de los hijos de los trabajadores, la Sala Constitucional ha

alimentación, vestuario, educación y alojamiento. Así mismo, acerca de la exigencia que establece la norma en cuanto a la necesidad de acreditación de la escolaridad de los hijos de los trabajadores, la Sala Constitucional ha señalado que el requisito fijado por el legislador se orienta a garantizar que los padres cumplan con la responsabilidad de educar a sus hijos, brindándole correlativamente mediante el subsidio familiar una ayuda en dinero para contribuir en los gastos que por el sostenimiento de ésta se cause. Por lo tanto, observa que dicho requisito es una medida que busca la realización de objetivos constitucionalmente importantes, como impedir que los niños mayores de doce (12) años desarrollen actividades de tipo laboral en lugar de desarrollar las labores académicas propias de quien está en

3 El parágrafo 1 del artículo 3 de la Ley 789 de 2002 est ablece: “PARÁGRAFO 1o. Darán derecho al subsidio familiar en dinero las personas a cargo de los trabajadores beneficiarios que a continuación se enumeran:

1. Los hijos que no sobrepasen la edad de 18 años, leg ítimos, naturales, adoptivos y los hijastros. Después de los 12 años se deberá acreditar la escolaridad en establecimiento docente debidamente aprobado”.Código: FO-PCA-CODO-009 Versión: 1

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proceso de formación. Esto justifica entonces que a partir de esa edad deba cumplirse

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proceso de formación. Esto justifica entonces que a partir de esa edad deba cumplirse con el requisito de la acreditación de la escolaridad4. b. Respuesta

Se dará respuesta a las interrogantes en el mismo orden que fueron planteadas, de la siguiente manera: (i) “Como quiera que el estudiante por razones ajenas a su voluntad, no culminó su calendario académico en el semestre indicado, (sic) este tendría derecho a que se le reconozca y pague la cuota monetaria por concepto de subsidio familiar, correspondiente a los meses de octubre, noviembre y diciembre 2018?

En la opinión de esta Oficina Jurídica el estudiante tiene derecho a que se le pague el subsidio familiar en dinero, correspondiente a los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2018, toda vez que ha cumplido con el requisito de acreditación de su escolaridad para el periodo antes mencionado, acorde a lo establecido en el numeral 1 del parágrafo 1 del artículo 3 de la Ley 789 de 2002.

En este caso es importante tomar en cuenta que, que a pesar de que el estudiante hizo todo lo que estaba a su alcance para matricularse y cursar el semestre correspondiente, por causas que no le son imputables no pudo culminar el semestre en el tiempo estimado, tal y como se desprende del certificado de escolaridad aportado por el estudiante según lo ha dicho el peticionario. Por consiguiente, negarle el subsidio monetario sería desconocerle su derecho.

semestre en el tiempo estimado, tal y como se desprende del certificado de escolaridad aportado por el estudiante según lo ha dicho el peticionario. Por consiguiente, negarle el subsidio monetario sería desconocerle su derecho.

(ii) “En caso de no acredita r este derecho, podría esta Corporación retener las cuotas correspondientes a enero, febrero y marzo 2019, en pro de reponer las cuotas pagadas por los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2018?”

De acuerdo a lo expuesto anteriormente, la Caja de Compensación no podría retener el valor del subsidio monetario de unos meses en pro de reponer el subsidio pagado por los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2018, pues el estudiante acreditó su escolarización para el periodo académico mencionado y,

4 C-653_2003.Código: FO-PCA-CODO-009 Versión: 1 Carrera 69 No. 25 B – 44 Pisos 3, 4 y 7

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por tanto, adquirió el derecho a que se le efectuara el pago del subsidio por dichos meses. No se puede perder de vista que, en palabras de la Sala, el pago del subsidio monetario es una ayuda que se le da al trabajador en razón de su carga familiar y de sus niveles de ingreso precarios, por lo que retener el valor del subsidio por causas que no le son imputables al estudiante o a su familia, podría agravar su situación y dejarlos sin un recurso con el que cuenta el trabajador beneficiario para

de sus niveles de ingreso precarios, por lo que retener el valor del subsidio por causas que no le son imputables al estudiante o a su familia, podría agravar su situación y dejarlos sin un recurso con el que cuenta el trabajador beneficiario para soportar los gastos que causa la manutención de la educación. Finalmente, debe puntualizarse por parte de la Oficina Asesora Jurídica que, de conformidad con lo previsto en el artículo 7 del Decreto 2595 de 2012 y teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, “salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuesta a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas, no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución”. Por consiguiente, el concepto emitido por esta oficina, constituye solo un criterio orientador sobre la interpretación y aplicación de la normatividad relativa al caso objeto de consulta.

Cordialmente,

AURA ELVIRA GOMEZ MARTINEZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica

Elaborado por: Manolo Rojas Riaño - Contratista

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