SUPERSUBSIDIOS - Concepto 2-2019-038636

Código: FO-PCA-CODO-009 Versión: 1

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Al contestar este Oficio, por favor cite este número:

Señor(a)

ROSEMBERG RODRIGUEZ MONTAÑO

rosemberg.rodriguez3662@gmail.com Teléfono 3005879191 Calle 30 No. 467 San José de Cúcuta (Norte de Santander)

Ref. 1-2019-007117 148/2019/CJUR

Asunto: Solicitud Concepto Jurídico

Respetado señor(a), Esta entidad mediante la comunicación electrónica de la referencia recibió solicitud de concepto jurídico, frente a la cual la Oficina Asesora Jurídica procede a examinar las cuestiones consultadas y dar respuesta a los interrogantes planteados en los siguientes términos1:

I. CONSULTA

Que mediante la comunicación de la referencia el consultante expresa: “Las cajas de compensación nacen a la vida jurídica como sociedades sin ánimo de lucro, con base en el registro que hacen ante la Supersubsidio, cuyo documento que lo aprueba es el de existencia y representación. Ante esto:

1. Como oferentes o contratistas de entidades estatales, ¿es necesario que (sic) ins cribirse en cámara de comercio y expedir otro certificado de existencia y representación?

representación. Ante esto:

1. Como oferentes o contratistas de entidades estatales, ¿es necesario que (sic) ins cribirse en cámara de comercio y expedir otro certificado de existencia y representación?

2. ¿Si al presentar propuesta o contratar con el estado, los tributos o impuestos se generan con la figura jurídica de sociedad sin ánimo de lucro” (sic) o existe un régimen especial para ellos?

3. ¿Cómo se puede acreditar las facultades o capacidades del representante legal de una caja de compensación por medio de la Supersubsidio?”

II. CONCEPTO

1 La función de emitir conceptos se encuentra contemplada en el articulo 7 del Decreto 2595 de 2012 de la siguiente manera: “Artículo 7º.- Funciones de la Oficina Asesora Jurídica. Son funciones de la Oficina Asesora Jurídica las siguientes: “;…Ϳ 3. Emitir conceptos jurídicos sobre los asuntos consultados por el Despacho del Superintendente y demás dependencias con el fin de que las actuaciones de la entidad se ajusten al ordenamiento c onstitucional y legal.” 2-2019-038636 Bogotá D.C., 26 de junio de 2019 10:38

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Que para satisfacer la consulta elevada esta entidad procederá a conceptuar frente a los interrogantes formulados, en el mismo orden que fueron planteados, de la siguiente

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Que para satisfacer la consulta elevada esta entidad procederá a conceptuar frente a los interrogantes formulados, en el mismo orden que fueron planteados, de la siguiente manera:

1. “Cómo oferentes o contratistas de entidades estatales, ¿es necesario que (sic) inscribirse en cámara de comercio y expedir otro certificado de existencia y representación?”

Para resolver esta pregunta se requiere examinar en primera instancia el contexto normativo que regula la materia y posteriormente se dará respuesta al interrogante planteado.

a. Marco jurídico

Para comenzar, es preciso señalar que el literal a) del artículo 3 del Decreto 059 de 1991, que regula los tramites y actuaciones relacionados con la personería jurídica de entidades sin ánimo de lucro, define la personería jurídica como “ la cualidad jurídica que adquieren los entes originados en el espíritu de asociación y en la voluntad de los particulares, con miras a la realización de fines altruistas sin ánimo de lucro, merced al reconocimiento que el Estado hace de su existencia, facultándolos así para que ejerzan derechos y contraigan obligaciones dentro del marco de la Ley y de sus estatutos”

Ahora bien, la personería jurídica de una entidad sin ánimo de lucro, puede ser otorgada por reconocimiento de una entidad gubernamental que haga parte del estado, o mediante documento privado o escritura pública que luego deberá ser registrado en las Cámaras de Comercio, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 40 y subsiguiente del Decreto 2150 de 19952.

El Decreto Reglamentario 427 del 1996 en su artículo 2 establece las entidades sin

registrado en las Cámaras de Comercio, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 40 y subsiguiente del Decreto 2150 de 19952.

El Decreto Reglamentario 427 del 1996 en su artículo 2 establece las entidades sin ánimo de lucro que deben ser registradas en la Cámara de Comercio 3 y señala, en el

2 Oscar Manuel Gaitán Sánchez, Las entidades sin ánimo de lucro, aspectos jurídicos y de registro. Bogotá, Editorial Kimpres Ltda, 2009, p. 24 3 El artículo 2 del Decreto 427 de 1996 señala: “Artículo 2º.- Conforme a lo dispuesto por los artículos 40 a 45 y 143 a 148 del Decreto 2150 de 1995 se registrarán en las Cámaras de Comercio las siguientes personas jurídicas sin á nimo de lucro:

1. Juntas de Acción Comunal.

2. Entidades de naturaleza cooperativa.

3. Fondos de empleados.

4. Asociaciones mutuales, así como sus organismos de integración.

5. Instituciones auxiliares del cooperativismo.

6. Entidades ambientalistas.

7. Entidades científicas, tecnológicas, culturales, e investigativas.

8. Asociaciones de copropietarios, coarrendatarios, arrendatarios de vivien da compartida y vecinos, diferentes a los consagrados en el num eral 5 del artículo siguiente

9. Derogado por el Decreto Nacional 1422 de 1996 Instituciones de utilidad común que prestan servicios de bienestar familiar

10. Asociaciones agropecuarias y campesinas nacionales y no nacionales.

11. Corporaciones, asociaciones y fundaciones creadas para adelantar actividades en comunidades indígenas.

12. Gremiales.

13. De beneficencia.

10. Asociaciones agropecuarias y campesinas nacionales y no nacionales.

11. Corporaciones, asociaciones y fundaciones creadas para adelantar actividades en comunidades indígenas.

12. Gremiales.

13. De beneficencia.

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artículo 3, las entidades que excepcionalmente no deben cumplir con dicho registro, entre las cuales se encuentran las Cajas de Compensación Familiar reguladas por la Ley 21 de 19824.

En relación con las entidades sin ánimo de lucro que no están sujetas a registro en Cámara de Comercio, su no obligatoriedad de inscripción y registro en las cámaras de comercio implica que el reconocimiento de su personería jurídica no opera con esta inscripción. Por lo demás, el acto de constitución, los estatutos y sus reformas, así como las licencias y los permisos de funcionamiento y prueba de la existencia y representación se rige por las normas particulares de las entidades5 que ejercen inspección, control y vigilancia sobre ella6.

Así, el artículo 39 de la Ley 21 de 1982 señala que las Cajas de Compensación Familiar son personas jurídicas de derecho privado sin ánimo de lucro, organizadas como corporaciones en la forma prevista en el Código Civil, cumplen funciones de seguridad social y se hallan sometidas al control y vigilancia del estado, debiendo

Familiar son personas jurídicas de derecho privado sin ánimo de lucro, organizadas como corporaciones en la forma prevista en el Código Civil, cumplen funciones de seguridad social y se hallan sometidas al control y vigilancia del estado, debiendo obtener el reconocimiento de la personería jurídica por parte de la Superintendencia de Subsidio Familiar (en adelante SSF)7. De otro lado, el artículo 2.2.1.1.1.5.1 del Decreto 1082 de 20158 establece que todas las personas jurídicas y naturales que se encuentren interesadas en contratar con entidades estatales deben estar inscritas en el Registro Único de Proponentes (RUP).

14. Profesionales.

15. Juveniles.

16. Sociales.

17. De planes y programas de vivienda.

18. Democráticas, participativas, cívicas y comunitarias.

19. Promotoras de bienestar social.

20. De egresados.

21. De rehabilitación social y ayuda a indigentes, drogadictos e incapacitados, exce pto las del numeral 1 del artículo siguiente

22. Asociaciones de padres de familia de cualquier grado. 23. 23. Las demás organizaciones civiles, corporaciones, fundaciones y entid ades privadas sin ánimo de lucro no sujetas a excepci ón”. 4 El artículo 3 del Decreto 427 de 1996 establece : Artículo 3º.- Excepciones. Se exceptúan de este registro, además de las per sonas jurídicas contempladas en el artículo 45 del Decreto 2150 de 1995, las siguientes:

1. Entidades privadas del sector salud de que trata la Ley 100 de 1993.

2. Las asociaciones de gestión colectiva de derechos de autor y derechos cone xos de que trata la Ley 44 de 1993.

1. Entidades privadas del sector salud de que trata la Ley 100 de 1993.

2. Las asociaciones de gestión colectiva de derechos de autor y derechos cone xos de que trata la Ley 44 de 1993.

3. Las personas jurídicas extranjeras de derecho privado sin ánimo de lucro, con domicilio en el exterior y que establezcan negocios permanentes en

Colombia.

4. Establecimientos de beneficencia y de instrucción pública de carácter o ficial y corporaciones y fundaciones creadas por leyes, ordenanza s, acuerdos y decretos regulados por el Decreto 3130 de 1968 y demás disposiciones per tinentes.

5. Las propiedades regidas por las leyes de propiedad horizontal, reg uladas por las Leyes 182 de 1948 y 16 de 1985.

6. Cajas de compensación familiar reguladas por la Ley 21 de 1982.

7. Cabildos indígenas regulados por la Ley 89 de 1890.

8. Entidades que conforman el Sistema Nacional del Deporte de los niveles nacional, departamental y municipal regulados por la Ley 181 de 1995 y DecretoLey 1228 de 1995.

9. Organizaciones gremiales de pensionados de que trata la Ley 43 de 19 84.

10. Las casascárcel de que trata la Ley 65 de 1993”. 5 Juan Carlos Jaramillo Díaz, Entidades sin ánimo de lucro, Colombia, Sexta Edición, Legis Editores, 2014, p. 36.

6 Oscar Manuel Gaitán Sánchez, Las entidades sin ánimo de lucro, aspectos jurídicos y de registro. Bogotá, Editorial Kimpres Ltda., 2009, p. 26. 7 El Articulo 40 de la Ley 21 de 1982, dispone: “ Artículo 40. Las Cajas de Compensación Familiar que se establezcan a p artir de la vigencia de la presente Ley deberán estar organizadas en la forma prevista en el a rtículo anterior y obtener personería jurídica de la Superintend encia de Subsidio Familiar , que sólo podrá reconocerla cuando se demuestre su conveniencia económ ica y social y cumpla además uno de los siguientes requisitos: 1°. Tener un mínimo de quinientos (500) empleadores obligados a pagar el subsidio fa miliar por conducto de una Caja. 2°. Agrupar un número de empleadores que tengan a su servicio un mínimo de diez mil (10.000) trabajadores beneficiarios del sub sidio familiar”. 8 “Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector a dministrativo de planeación nacional” XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX

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El RUP es un registro de creación legal que llevan las cámaras de comercio 9, en el cual deben inscribirse las personas naturales o jurídicas nacionales o extranjeras domiciliadas o con sucursal en Colombia que aspiran a celebrar contratos con las

El RUP es un registro de creación legal que llevan las cámaras de comercio 9, en el cual deben inscribirse las personas naturales o jurídicas nacionales o extranjeras domiciliadas o con sucursal en Colombia que aspiran a celebrar contratos con las entidades estatales para la ejecución de obras, suministro de bienes o prestación de servicios, salvo las excepciones taxativamente señaladas en la ley. En este registro consta la información relacionada con la experiencia, capacidad jurídica, capacidad financiera, capacidad de organización y clasificación del proponente.

No se requerirá de este registro, ni de clasificación, en los casos de contratación directa; contratos para la prestación de servicios de salud; contratos de mínima cuantía; enajenación de bienes del Estado; contratos que tengan por objeto la adquisición de productos de origen o destinación agropecuaria que se ofrezcan en bolsas de productos legalmente constituidas; los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta y los contratos de concesión de cualquier índole. En los casos anteriormente señalados, corresponderá a las entidades contratantes cumplir con la labor de verificación de las condiciones de los proponentes.10

b. Respuesta

Con fundamento en lo anterior se responde: si bien las Cajas de Compensación Familiar no se encuentran obligadas a inscribirse en el registro de entidades sin ánimo de lucro (ESAL) que llevan las Cámaras de Comercio, si su objeto social les permite contratar con el estado y requieren acudir a éste régimen de contración, deberán efectuar su inscripción en el RUP, cuya competencia también se encuentra

permite contratar con el estado y requieren acudir a éste régimen de contración, deberán efectuar su inscripción en el RUP, cuya competencia también se encuentra asignada a la Cámara de Comercio de la jurisdicción respectiva.

2. “Si al presentar propuesta o contratar con el estado, los tributos o impuestos se generan con la figura jurídica de sociedad sin ánimo de lucro” (sic) o existe un régimen especial para ellos?”

Para resolver ésta pregunta se requiere examinar en primera instancia el contexto normativo que regula la materia y posteriormente se dará respuesta al interrogante planteado.

a. Marco jurídico

9 La Ley 1150 de 2007, el Decreto 19 de 2012 y el Decreto 1082 de 2015, reglamentaron las funciones que deben ejercer las cámaras de comerci o y el procedimiento de inscripción, renovación y actualización del RUP. 10 Inciso segundo articulo 6 Ley 1150 de 2007Código: FO-PCA-CODO-009 Versión: 1 Carrera 69 No. 25 B – 44 Pisos 3, 4 y 7

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De acuerdo con la definición establecida en el artículo 39 de la Ley 21 de 1982, las Cajas de Compensación Familiar son personas jurídicas de derecho privado sin ánimo de lucro, organizadas como corporaciones en la forma prevista en el Código Civil, que cumplen funciones de seguridad social, que se encuentran sometidas al

Cajas de Compensación Familiar son personas jurídicas de derecho privado sin ánimo de lucro, organizadas como corporaciones en la forma prevista en el Código Civil, que cumplen funciones de seguridad social, que se encuentran sometidas al control y vigilancia estatal a través de la SSF creada por la Ley 25 de 1981. Se trata, pues, de entidades que no ejercen funciones públicas, sino que desarrollan una función social y por regla general se consideran no contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios y por excepción contribuyentes11. Lo anterior, se desprende de lo dispuesto en el artículo 19-2 del Estatuto Tributario (M. Art. 141 de la Ley 1819 de 2016), el cual señala que las cajas de compensación serán contribuyentes sobre la renta cuando lleven a cabo actividades comerciales, industriales o financieras, que no estén relacionadas con las actividades descritas en el artículo 359 del Estatuto Tributario o con la inversión en el patrimonio de la Caja12. Al respecto, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) precisó lo siguiente en el numeral 7.1 del Concepto Unificado No. 0481 “Entidades Sin Ánimo de Lucro y Donaciones” del 27 de abril de 2018: “7.1 DESCRIPTOR Cajas de Compensación Familiar ¿Cuáles el tratamiento tributario de las Cajas de Compensación Familiar? La naturaleza jurídica de las Cajas de compensación Familiar sigue siendo la establecida en el artículo 39 de la Ley 21 de 1982. Ahora, respecto si se encuentran sometidas al tratamiento previsto para las entidades del régimen tributario especial, de la lectura del artículo 19-2 del Estatuto Trib utario y

establecida en el artículo 39 de la Ley 21 de 1982. Ahora, respecto si se encuentran sometidas al tratamiento previsto para las entidades del régimen tributario especial, de la lectura del artículo 19-2 del Estatuto Trib utario y en concordancia con el artículo 1.2.1.5.1.2. del decreto 1625 de 2016, es dable i nferir que las Cajas de Compensación familiar no son del Régimen Tributario Especial por consiguiente no deben aplicar lo establecido en el capítulo 5 del Título 1 de la Parte 2 del Libro 1 del Decreto Único Reglamentario 1625 de 2016, es decir, que no deben adelantar el proceso de permanencia, actualización o calificación, ni el registro web. Por consiguiente, si la Caja de compensación realiza actividades comercial es, industriales o financieras serán contribuyentes del régimen Ordinario del Impue sto sobre la renta y complementario sobre dichas rentas, en caso contrario, si no realiza este tipo de actividades entonces serán responsables de ingresos y patrimonio identificados con responsabilidad “06”, lo anterior en concordancia con el numeral 7 del artículo 1.2.1.5.4.10. del Decreto 1625 de 2016”.

11 Concepto 20610 del 8 de agosto de 2018 de la DIAN. 12 El artículo 19-2 del Estatuto Tributario señala: “ ARTÍCULO 19-2. TRATAMIENTO TRIBUTARIO DE LAS CAJAS DE COMPENSACIÓN . <Artículo

modificado por el artículo 141 de la Ley 1819 de 2016. El nuevo texto es el siguiente:> Las cajas de com pensación serán contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios respecto a los ingresos generados en activid ades industriales, comerciales y en actividades financieras distintas a la inversi ón de su patrimonio, diferentes a las relacionadas con las actividad es meritorias previstas en el artículo 359 del presente Estatuto. Las entidades de que trata el presente artículo no están sometidas a renta presuntiva”.Código: FO-PCA-CODO-009 Versión: 1 Carrera 69 No. 25 B – 44 Pisos 3, 4 y 7

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Para esta entidad el hecho de presentar propuesta o contratar con el estado, no altera o cambia el régimen tributario al cual se encuentra sometida la Caja de Compensación Familiar, no obstante, acorde con el concepto citado anteriormente, si dicha entidad realiza actividades comerciales, industriales o financieras serán contribuyentes del régimen Ordinario del Impuesto sobre la renta y complementario sobre dichas rentas. b. Respuesta

Del marco regulatorio se deduce que el tratamiento tributario que se le dé la C aja de Compensación será el establecido en el artículo 19-2 del Estatuto Tributario y que ello dependerá de la actividad que desarrolle la Caja. Es decir, cuando ejerza una función social no se considerará como contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementario, sino que será responsables de ingresos y patrimonio; o por el

dependerá de la actividad que desarrolle la Caja. Es decir, cuando ejerza una función social no se considerará como contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementario, sino que será responsables de ingresos y patrimonio; o por el contrario, si efectúa actividades comerciales, industriales o financieras serán contribuyentes del régimen ordinario de renta. Siendo así, contratar con entidades estatales no hace que las cajas de compensación sean contribuyentes del Régimen Especial Tributario o que se le dé un tratamiento tributario diferente al establecido en la norma.

3. “¿Cómo se puede acreditar las facultades o capacidades del representante legal de una caja de compensación por medio de la Supersubsidio?”

El problema requiere examinar en primera instancia el contexto normativo que regula materia y posteriormente se dará respuesta a la pregunta.

a. Marco jurídico

El artículo el artículo 40 de la L ey 21 de 1982 dispuso que las Cajas de Compensación Familiar deberán obtener personería jurídica de la SSF 13. Por consiguiente la SSF es la encargada de certificar la existencia y representación de las Cajas de Compensación Familiar.

b. Respuesta

13 El Articulo 40 de la Ley 21 de 1982, dispone: “ Artículo 40. Las Cajas de Compensación Familiar que se establezcan a partir de la vigencia de la presente Ley deberán estar organizadas en la forma prevista en el artículo anterior y obtener personería jurídica de la Superintendencia de Subsidio

Familiar, que sólo podrá reconocerla cuando se demuestre su convenie ncia económica y social y cumpla además uno de los siguientes requisitos: 1°. Tener un mínimo de quinientos (500) empleadores obligados a pagar el subsidio familiar por conducto de una Caja. 2°. Agrupar un número de empleadores que tengan a su servicio un mínimo de diez mil (10.000) trabajado res beneficiarios del subsidio familiar”.Código: FO-PCA-CODO-009 Versión: 1 Carrera 69 No. 25 B – 44 Pisos 3, 4 y 7

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Las facultades o capacidades del representante legal de una caja de compensación se podrán acreditar a través del certificado de existencia y representación legal expedido por la SSF el cual podrá ser obtenido en el siguiente link: https://gtss.ssf.gov.co/SedeElectronica/generarCertificado.do?formAction=btIniciarGeneracion Certificado&referenciaCodCert=Cert_exist_repr_legal#no-back-button. Ahora bien, en caso de que el certificado no contenga información suficiente respecto de las facultades del representante legal, tal información se podrá acreditar con copia de los estatutos de la entidad certificados por SSF. Finalmente, debe puntualizarse por parte de la Oficina Asesora Jurídica que, de conf ormidad con lo previsto en el artículo 7 del Decreto 2595 de 2012 y teniendo en cuenta lo establecido en e l artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administr ativo, “salvo

lo previsto en el artículo 7 del Decreto 2595 de 2012 y teniendo en cuenta lo establecido en e l artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administr ativo, “salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuesta a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas, no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución”. Por consiguiente, el concepto emitido por esta ofi cina, constituye solo un criterio orientador sobre la interpretación y aplicación de la normatividad relativa al caso objeto de consulta.

Cordialmente,

AURA ELVIRA GOMEZ MARTINEZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica

Proyecto: Manolo Rojas Riaño

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