SUPERSUBSIDIOS - Concepto 2-2019-039056

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Al contestar este Oficio, por favor cite este número:

Señor

CARLOS ALBERTO NAVA GALVÁN

judicial.nava@gmail.com

Ref. 1-2019-008464 150/2019/CJUR

Asunto: Consulta – Subsidio Familiar – Afiliación – Padre venezolano. Radicado SuperSubsidio 12019-8464

Respetado señor Nava:

Hemos recibido su consulta radicada en esta Superintendencia bajo el número 1-2019-008464 el 4 de junio de 2019, al respecto le manifestamos lo siguiente:

1. PROBLEMA JURÍDICO:

En su comunicación solicita concepto jurídico sobre:

“Quiero saber si teniendo en cuenta la situación actual de Venezuela puedo afi liar a mi papá (de 64 años y depende económicamente de mi) a la caja de compensación para rec ibir subsidio. No tiene ni permiso especial de permanencia, ni visa ni pasaporte.”

2. MARCO NORMATIVO:

La legislación vigente que regula la expedición de visas, el ingreso y permanencia de extranjeros al territorio nacional, está contenida en el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de

2. MARCO NORMATIVO:

La legislación vigente que regula la expedición de visas, el ingreso y permanencia de extranjeros al territorio nacional, está contenida en el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Relaciones Exteriores 1067 de 2015, así como en la Resolución 6045 de 2017, emitida po r el Ministerio de Relaciones Exteriores, por la cual se dictan disposiciones en materia de visas.

El Decreto 4062 de 2011 crea la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, adscrita al Ministerio de Relaciones Exteriores, con el objetivo de ejercer las funciones de autoridad de vigilancia y control migratorio y de extranjería del Estado colombiano.

De conformidad con la normatividad migratoria, es competencia discrecional del Gobierno Nacional autorizar el ingreso y permanencia de extranjeros al país, correspondiendo al Ministerio de 2-2019-039056 Bogotá D.C., 2 de julio de 2019 07:12

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Relaciones Exteriores, a través de la Oficina de Visas e Inmigración, de las Mision es Diplomáticas y Oficinas Consulares de la República, según el caso, otorgar, negar o cancelar visas.

Toda persona que vaya a ingresar al territorio nacional deberá presentarse ante la autorid ad

y Oficinas Consulares de la República, según el caso, otorgar, negar o cancelar visas.

Toda persona que vaya a ingresar al territorio nacional deberá presentarse ante la autorid ad migratoria – Unidad Administrativa Especial Migración Colombiay en los lugares habilitad os para tal fin, con su pasaporte vigente, documento de viaje o de identidad según el caso, y la r espectiva visa cuando así la requiere.

Para desarrollar una actividad diferente a turismo o visitante temporal, el extranjero debe solicitar de manera personal la visa correspondiente independiente de su nacionalidad.

Los extranjeros pueden ser objeto de sanciones por el incumplimiento de las disposiciones migratorias, que pueden ser multas establecidas en salarios mínimos legales mensuales vigentes y/o sanciones como la inadmisión, la deportación y la expulsión del territorio nacional.

En lo referente al Permiso Especial de Permanencia, tenemos que es un instrumento migratorio creado por el Ministerio de Relaciones Exteriores mediante Resolución No. 5797 del 25 de julio de 2017, “… teniendo en cuenta el fenómeno migratorio que en la actualidad está viviendo el Es tado colombiano con los nacionales venezolanos, quienes están ingresando de manera cr eciente y sostenida a territorio nacional provenientes de la República Bolivariana de Venezuela, debido a la situación de orden interno que vive el vecino país, se hace necesario establecer mecanismos de facilitación migratoria que permita a los nacionales venezolanos permanecer en Colombia de manera regular y orden ada siempre que se cumpla con determinados requisitos.” (Se resalta)

El Ministerio de Relaciones Exteriores ha creado plazos adicionales para solicitar este Permiso, en este sentido fue expedida la última Resolución No. 10677 del 18 de diciembre de 2018,

siempre que se cumpla con determinados requisitos.” (Se resalta)

El Ministerio de Relaciones Exteriores ha creado plazos adicionales para solicitar este Permiso, en este sentido fue expedida la última Resolución No. 10677 del 18 de diciembre de 2018, implementada por Migración Colombia a través de la Resolución 3317 de 2018, en la cual se estableció que los extranjeros podían solicitarlo entre el 27 de diciembre de 2018 y el 27 de abril de 2019.

Ahora bien, a continuación se trae la sentencia C-834 del 10 de octubre de 2007 de la Sala Plena de la Corte Constitucional expediente D-6748, Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 1 (parcial) de la Ley 789 de 2002, Magistrado Ponente Humberto Antonio Sierra Porto:

“5. Interpretación de la expresión legal acusada.

El artículo 1º de la Ley 789 de 2002, “Por la cual se dictan normas para apoyar el empleo y ampliar la protección social y se modifican algunos artículos del Código Sustantivo del Trabajo”, define el sistema de protección social como un conjunto de políticas públicas orientadas a disminuir la vulnerabilidad y a mejorar la calidad de vida de los colombianos, especialmente de los más desprotegidos, para obtener como mínimo los derechos a la salud, la pensión y al trabajo. A renglón seguido indica que el objeto fundamental, en el área de pensiones, es un crear un sistema viable que garantice unos ingresos aceptables a los presentes y fut uros pensionados, en tanto que en materia de salud, los programas están enfocados a permitir que los colombianos puedan acceder, en condiciones de calidad y oportunidad, a los servicios básicos.

(…)

pensionados, en tanto que en materia de salud, los programas están enfocados a permitir que los colombianos puedan acceder, en condiciones de calidad y oportunidad, a los servicios básicos.

(…)

Por el contrario, la Corte advierte que el concepto de “protección social ” que manejó el Congreso de la República en la Ley 789 de 2002 resulta ser distinto de aquel de “seguridad social”, por cuanto, como se analizó, aquél es simplemente un conjunto de políticas públicas

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orientadas a disminuir la vulnerabilidad y a mejorar la calidad de vida de los colombianos, especialmente de los más desprotegidos, para obtener como mínimo los derechos a la salud, la pensión y al trabajo; por el contrario, la seguridad social es, a su vez, un servicio público, y un derecho irrenunciable de toda persona, que adquiere el carácter de fundamental por conexidad, cuando resulten afectados derechos tales como la salud, la vida digna y la integridad física y moral, entre otros.

6. El legislador no vulneró los derechos a la igualdad, el trabajo y la seguridad social de los extranjeros.

La Corte considera que al mencionar a los colombianos como destinatarios de un sistema de protección social el legislador no discriminó a los extranjeros, ni les vulneró sus derechos al trabajo y a la seguridad social, como pasa a explicarse.

La Corte considera que al mencionar a los colombianos como destinatarios de un sistema de protección social el legislador no discriminó a los extranjeros, ni les vulneró sus derechos al trabajo y a la seguridad social, como pasa a explicarse.

Sin lugar a dudas, los derechos económicos, sociales y culturales tienen un doble contenido. En primer lugar, se componen de un núcleo esencial mínimo, no negociable en el debate democrático, que otorga derechos subjetivos directamente exigibles por vía de tutela. Por otra, existe una zona complementaria, que es definida por el correspondiente órgano político de representación popular, atendiendo a la disponibilidad de recursos económicos y prioridades coyunturales.

En tal sentido, en jurisprudencia constante, la Corte ha sostenido que toda persona, incluyendo por tanto a los extranjeros que se encuentren en Colombia, tienen derecho a un mínimo vital, en tanto que manifestación de su dignidad humana, es decir, un derecho a recibir una atención mínima por parte del Estado en casos de externa necesidad y urgencia, en aras a atender sus necesidades más elementales y primarias. De tal suerte que, al legislador le está vedado restringir el acceso de los extranjeros a esas prestaciones mínimas, en especial, en materia de salud, garantizadas en diversas cláusulas constitucionales y tratad os internacionales sobre derechos humanos que vinculan al Estado colombiano.

Lo anterior no obsta, por supuesto, para que el legislador, actuando dentro de su margen de configuración normativa, y en actuando en cumplimiento de los instrumentos internacionales que incorporan un mandato de progresividad en materia de derechos económicos, sociales y culturales, vaya ampliando la cobertura del sistema de protección social hacia los extranjeros.

configuración normativa, y en actuando en cumplimiento de los instrumentos internacionales que incorporan un mandato de progresividad en materia de derechos económicos, sociales y culturales, vaya ampliando la cobertura del sistema de protección social hacia los extranjeros. De igual manera, el ámbito de protección para este grupo poblacional se puede extender por vía de tratados internacionales bilaterales o multilaterales”.

En este orden de ideas, la Corte estima que la alusión que el legislador hizo a los colombianos en el artículo 1º de la Ley 789 de 2002 no es discriminatoria, ni tampoco atenta contra los derechos al trabajo y a la seguridad social de los extranjeros, por cuanto (i) el sentido de la expresión “protección social ” no es equiparable a aquel de “seguridad social ”; (ii) la alusión a los colombianos en el texto del artículo 1º de la Ley 789 de 2002, no se traduce, a lo largo de dicha normatividad, en tratamientos discriminatorios o violatorios del derecho al trabajo o a la seguridad social de los extranjeros, ya que, de manera alguna se dispone que los trabajadores formales extranjeros vinculados a una Caja de Compensación Familiar no puedan ser destinatarios del respectivo subsidio familiar; (iii) la norma legal no constituye una autorización para desconocer el derecho al mínimo vital del cual es titular toda persona, por el sólo hecho de serlo; (iv) la definición que hizo el legislador de la noción de “sistema de protección social ”, en sí misma, presenta un carácter programático y no de exclusión de derechos subjetivos concretos en detrimento de un determinado grupo social; (v) la disposición acusada no conduce a impedir que los extranjeros que se encuentran en Colombia ingresen y

sí misma, presenta un carácter programático y no de exclusión de derechos subjetivos concretos en detrimento de un determinado grupo social; (v) la disposición acusada no conduce a impedir que los extranjeros que se encuentran en Colombia ingresen y permanezcan vinculados al Sistema General de Seguridad Social , en los términos de la ley; (vi) el legislador, actuando dentro de su margen de configuración normativa, puede extender progresivamente el mencionado sistema de protección social hacia los extranjeros que seCódigo: FO-PCA-CODO-009 Versión: 1 Carrera 69 No. 25 B – 44 Pisos 3, 4 y 7

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encuentren en Colombia, fijando, condiciones de acceso y permanencia en el mismo; y (vii) de igual manera, vía tratados internacional es o multilaterales, el ámbito de aplicación de los derechos económicos, sociales y culturales, cuyos titulares son los extranjeros, puede irse ampliando paulatinamente.

En este orden de ideas, la Corte declarará exequible el artículo 1º de la Ley 789 de 2002, por los cargos analizados.” (Subrayado y resaltado fuera de texto).

Es importante aclarar que en el territorio colombiano dentro de una jerarquía norm ativa, la Constitución Política establece el respeto por las leyes y autoridades colombianas; al respecto en el inciso 2 del artículo 4, señala: “Es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la

Constitución Política establece el respeto por las leyes y autoridades colombianas; al respecto en el inciso 2 del artículo 4, señala: “Es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las Leyes, y respetar y obedecer a las autoridades”, y el artículo 100 de la Constitución establece que los extranjeros disfrutarán en Colombia de los mismos derechos civiles que se conceden los colombianos y de las mismas garantías de que gozan los nacionales.

Ahora bien, de conformidad con la Circular Externa 2016-00002 del 29 de febrero de 20 16 expedida por esta Superintendencia del Subsidio Familiar, referente a los documentos exigibles para la afiliación de trabajadores y su grupo familiar a las Cajas de Compensación Fami liar, se requiere:

“Este Despacho en cumplimiento de la función estatuida en el numeral 2 del artículo 5 del Decreto 2595 de 2012 de "2. Instruir a las entidades vigiladas sobre la forma c omo deben cumplir las disposiciones que regulan su actividad, las políticas formuladas por el Ministerio del Trabajo y fijar los criterios técnicos y jurídicos que faciliten el cumpli miento de tales normas,” así como señalar los procedimientos para su cabal aplicación, considera necesar io acorde con lo establecido en el Decreto Ley N° 019 de 2012, consolidar el máximo de documen tos que pueden exigir las cajas de compensación familiar para afiliar al sistema del s ubsidio familiar a los trabajadores y su grupo familiar, con el fin de reconocer los beneficios de ley, derogando así, la Circular externa N° 0013 del 3 de septiembre de 2012:

(…)

I. REQUISITOS GENERALES OBLIGATORIOS

los trabajadores y su grupo familiar, con el fin de reconocer los beneficios de ley, derogando así, la Circular externa N° 0013 del 3 de septiembre de 2012:

(…)

I. REQUISITOS GENERALES OBLIGATORIOS

1. Formulario de afiliación

2. Cédula de Ciudadanía del trabajador

REQUISITOS ESPECÍFICOS …

(…)

PADRES Documento de identificación del padre o madre, si es por primera vez. Registro civil de nacimiento del trabajador para acreditar parentesco. Fotocopia simple, sin autenticar, legible y no interesa la vigencia.”

3.- CONCLUSIONES:

3.1. Se debe cumplir con los requisitos exigidos en la Circular Externa 2016-00002 del 29 de febrero de 2016 expedida por la Superintendencia del Subsidio Familiar, atrás relacion ados, para la afiliación de las personas a cargo del trabajador.Código: FO-PCA-CODO-009 Versión: 1 Carrera 69 No. 25 B – 44 Pisos 3, 4 y 7

PBX: (57+1) 348 7800 Bogotá - Colombia

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3.2. Los extranjeros en Colombia gozan de los mismos derechos y deberes que los colombian os, sin embargo, para poder acceder a ellos, deben acatar la Constitución y las leyes que rigen en el territorio nacional.

3.3. Si un extranjero vive en Colombia, debe contar con todos los permisos legales correspondientes.

sin embargo, para poder acceder a ellos, deben acatar la Constitución y las leyes que rigen en el territorio nacional.

3.3. Si un extranjero vive en Colombia, debe contar con todos los permisos legales correspondientes.

3.4. Si la persona que hace parte del grupo familiar del trabajador benefici ario, como persona a cargo, se encuentra legalmente en el país y cumple con los requisitos legales, podrá causar el derecho a que por ella se pague la cuota monetaria del subsidio familiar, así como ta mbién tendrá derecho a los servicios sociales en las mismas condiciones de cualquier trabajador en Colombia, para ello deberá aportar a la Caja de Compensación Familiar la documentación requerida.

3.5. Si la persona está viviendo en el país en forma ilegal, de acuerdo con la sen tencia transcrita, no podría obtener los beneficios a Caja de Compensación.

Finalmente, debe puntualizarse por parte de la Oficina Asesora Jurídica que, de conformidad con lo previsto en el artículo 7 del Decreto 2595 de 2012 (Por medio del cual se modifi ca la estructura de la Superintendencia del Subsidio Familiar y se determinan las funciones de sus dependencias), y teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, “salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas, no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución”, el concepto emitido por esta oficina, constituye sólo un criterio orientador y la interpretación y aplicación de la normatividad relativ a al caso objeto de consulta, conservando la dependencia y autoridad pública consultante, la autonomía en el ejercicio de sus competencias legales y reglamentarias.

constituye sólo un criterio orientador y la interpretación y aplicación de la normatividad relativ a al caso objeto de consulta, conservando la dependencia y autoridad pública consultante, la autonomía en el ejercicio de sus competencias legales y reglamentarias.

Por lo anterior, la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia del Subsidio Familiar, presenta los elementos y argumentos jurídicos que se deben considerar al momento de hacer cumplir las disposiciones que regulan la materia y así contar con los elementos necesarios para adoptar las decisiones de forma ajustada a la normatividad vigente.

Cordialmente,

AURA ELVIRA GÓMEZ MARTÍNEZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica

Proyectó: Alba Teresa Camargo García

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