SUPERSUBSIDIOS - Concepto 2-2019-050238

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Bogotá, D.C.,

Al contestar este Oficio, por favor cite este número: 2-2019-050238 Bogotá D.C., 23 de agosto de 2019 16:24

Ref. 1-2019-010745 191/2019/CJUR

Asunto: Concepto Jurídico – Mora de aportes – Cuota Monetaria.

Cordial Saludo.

Hemos recibido su comunicación radicada en esta Superintendencia bajo el número 12019-0010745 del 11 de julio de 2019, donde manifiesta las siguientes dudas:

1. PROBLEMA JURÍDICO:

“Mi empleadora realizó los pagos a la seguridad social y a partir de junio de 2016 empezó a pagar los parafiscales, hasta el mes de enero de 2019, fecha en la cual me retiro del servicio. Tengo un estado de invalidez por accidente laboral y si estar afiliada a la seguridad social, afiliación que realizo mi empleadora cuatro meses después. mi (sic) empleadora NO ELIGIO NINGUNA CAJA de Compensación Familiar. logré (sic) solicitar el subsidio por desempleo, ahora estoy solicitan do mi afiliación RETROACTIVA y el pago de mi SUBSIDIO FAMILIAR para mi pequeño hijo de 10 años. SI el sistema acepta

el subsidio por desempleo, ahora estoy solicitan do mi afiliación RETROACTIVA y el pago de mi SUBSIDIO FAMILIAR para mi pequeño hijo de 10 años. SI el sistema acepta los pagos de parafiscales retroactivos entonces yo puedo tener el beneficio de mi afiliación retroactiva e igualmente el pago del subsidio familiar. Mi empleadora deberá entonces hacer una escogencia retroactiva de la caja de compensación que para el caso sería en Risaralda. solicito respuesta urgente y prioritaria ”

2. MARCO NORMATIVO:

Para dar respuesta a su consulta es necesario mencionar q ue la Ley 21 de 1982 es la norma que da inicio al proceso de recaudo, fiscalización y cobro de los aportes parafiscales fundando en su artículo 41 lo siguiente:

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“Artículo 41. Las Cajas de Compensación Familiar tendrán entre otras, las siguientes funciones:

1. Recaudar, distribuir y pagar los aportes, destinados al subsidio familiar , Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), Escuela Superior de Administración Pública (ESAP), las escuelas industriales y los institutos técnicos en los términos y con las modalidades de la ley (…)” (Subrayado y negrilla fuera de texto)

Esta disposición fue modificada por el artículo 16 de la Ley 789 de 2002, sin que cambiara

escuelas industriales y los institutos técnicos en los términos y con las modalidades de la ley (…)” (Subrayado y negrilla fuera de texto)

Esta disposición fue modificada por el artículo 16 de la Ley 789 de 2002, sin que cambiara su primera y principal función, por tanto, actualmente son las Cajas de Compensación Familiar las que en cumplimiento de su objeto social recaudan y pagan el Subsidio Familiar bien sea en dinero, especie y servicios, a los trabajadores afiliados a su corporación, quienes, previo cumplimiento de los requisitos legales tienen derecho a esta prestación social.

En este orden de ideas, los aportes con destino al Subsidio Familiar son de naturaleza pública y le pertenecen al Sistema de la Protección So cial, por tanto gozan de protección especial por parte del Estado y son las Cajas de Compensación Familiar las que deben adelantar las acciones de cobro pertinentes sin importar el monto de dichas acciones.

Ahora bien, la Ley 21 de 1982 instaura:

“Artículo 1. El subsidio familiar es una prestación social pagadera en dinero, especie y servicios a los trabajadores de mediano y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo, y su objetivo fundamental consi ste en el alivio de las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia, como núcleo básico de la sociedad. (…)

Artículo 7: Están obligados a pagar el subsidio familiar y a efectuar aportes para el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA):

1º. La Nación, por intermedio de los Ministerios, Departamentos Administrativos y Superintendencias.

2º. Los Departamentos, Intendencias, Comisarías, el Distrito Especial de Bogotá y los

1º. La Nación, por intermedio de los Ministerios, Departamentos Administrativos y Superintendencias.

2º. Los Departamentos, Intendencias, Comisarías, el Distrito Especial de Bogotá y los Municipios.

3º. Los establecimientos públicos, las empresas indust riales y comerciales y las empresas de economía mixta de las órdenes nacional, departamental, Intendencias, distrital y municipal.

4º. Los empleados que ocupen uno o más trabajadores permanentes

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(…)

Artículo 15º. Los empleadores obligados al pago de aportes para el subsidio familiar, el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) y los demás con destinación especial, según los artículos 7º y 8º, deberán hacerlo por conducto de una Caja de Compensación Familiar que funcione dentro de la ciudad o localidad donde se causen los salarios […]

(…)

Artículo 57º. Las Cajas de Compensación tienen obligación de aceptar a todo empleador que solicite afiliación, si cumple con las normas sobre salarios mínimos, debe pagar el subsidio familiar a través de una Caja y se av iene al cumplimiento de sus respectivos estatutos. […]” (Negrilla y Subraya fuera de texto)

Conforme al artículo 5° ibídem, el subsidio familiar se pagará exclusivamente a los

subsidio familiar a través de una Caja y se av iene al cumplimiento de sus respectivos estatutos. […]” (Negrilla y Subraya fuera de texto)

Conforme al artículo 5° ibídem, el subsidio familiar se pagará exclusivamente a los trabajadores beneficiarios en dinero, especie y servicios, entendiendo por subsidio en dinero la cuota monetaria que se paga por cada persona a cargo que cause derecho a la prestación; por subsidio en especie, el reconocido en frutos o géneros diferentes al dinero; y por subsidio en servicios, aquel que se reconoce a través de la utilización de las obras y programas sociales que organicen las Cajas de Compensación Familiar c on este fin y que finalmente se traduce en el menor valor en las tarifas que pagan los beneficiarios, su cónyuge o compañero (a) y las personas a cargo del trabajador, por la utilización de esos servicios. Las disposiciones mencionadas nos permiten conclui r que para efectos del pago de los aportes con destino al Subsidio Familiar, la ley determina taxativamente que es una obligación a cargo de los empleadores tanto del sector público como del privado, quienes deben hacerlo por conducto de una Caja de Compen sación Familiar que funcione en la ciudad o localidad donde se causen los salarios. Igualmente, el artículo 3° de la Ley 789 de 2002 instaura que:

[…]

«Artículo 3. Régimen del subsidio familiar en dinero. Tienen derecho al subsidio familiar en dinero los trabajadores cuya remuneración mensual, fija o variable, no sobrepase los cuatro (4) salarios mínimos legales mensuales vigentes, smlmv, siempre y cuando laboren al menos 96 horas al mes; y que sumados sus ingresos con los de su cónyuge o compañero

(4) salarios mínimos legales mensuales vigentes, smlmv, siempre y cuando laboren al menos 96 horas al mes; y que sumados sus ingresos con los de su cónyuge o compañero (a), no sobrepasen seis (6) salarios mínimos legales mensuales vigentes, smlmv.

Cuando el trabajador preste sus servicios a más de un empleador, se tendrá en cuenta para efectos del cómputo anterior el tiempo laborado para todos ellos y lo pagara la Caja de

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Compensación Familiar a la que está afiliado el empleador de quien el trabajador reciba mayor remuneración mensual. Si las remuneraciones fueren iguales, el trabajador tendrá la opción de escoger la Caja de Compensación. En todo caso el trabajador no podrá recibir doble subsidio.

El trabajador beneficiario tendrá derecho a recibir el subsidio familiar en dinero durante el periodo de vacaciones anuales y en los días de descanso o permiso remunerado de ley, convencionales o contractuales; periodos de incapac idad por motivos de enfermedad no profesional, maternidad, accidentes de trabajo y enfermedad profesional.

PARAGRAFO 1º. Darán derecho al subsidio familiar en dinero las personas a cargo de los trabajadores beneficiarios que a continuación se enumeran:

1. Los hijos que no sobrepasen la edad de 18 años, legítimos, naturales, adoptivos y

PARAGRAFO 1º. Darán derecho al subsidio familiar en dinero las personas a cargo de los trabajadores beneficiarios que a continuación se enumeran:

1. Los hijos que no sobrepasen la edad de 18 años, legítimos, naturales, adoptivos y los hijastros. Después de los 12 años se deberá acreditar la escolaridad en establecimiento docente debidamente aprobado. » (Negrilla y subrayado fuera de texto).

[…]

Por otra parte, el Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo 1072 de 2015, establece lo siguiente:

[…]

ARTÍCULO 2.2.7.2.1.1. Afiliados al régimen del subsidio familiar. Son afiliados al régimen del Subsidio Familiar:

1. Los trabajadores de carácter permanente al servicio de los empleadores previstos en los artículos 7 y 72 de la Ley 21 de 1982, desde el momento de su vinculación y hasta la terminación de la misma. […]

ARTICULO 2.2.7.2.3.4. Pago de aportes adeudados . Cuando el empleador incurso en suspensión o pérdida de la calidad de afiliado a una caja por no pago de aportes, cancele lo debido a la caja, esta pagará a los trabajadores beneficiarios de aquel tantas cuotas de subsidio cuantas mensualidades haya satisfecho.

En igual obligación estará la caja cuando afilie empleadores que paguen aportes retroactivos.” (Negrilla y Subrayado fuera de texto)

Con fundamento en lo antes expuesto, se encuentra que los trabajadores deben ser afiliados al sistema del subsidio familiar desde el momento de su vinculación laboral y

retroactivos.” (Negrilla y Subrayado fuera de texto)

Con fundamento en lo antes expuesto, se encuentra que los trabajadores deben ser afiliados al sistema del subsidio familiar desde el momento de su vinculación laboral y hasta el término de esta, ante una Caja de Compensación Familiar donde al respectivo empleador le haya sido aceptada su solicitud de afiliación y ésta permanezca vigente ante la respectiva Corporación, momento a partir del cual nace para el empleador la obligación

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de pagar de manera oportuna y en forma mensual un aporte del 4% y para la Caja de Compensación Familiar el pago de la prestación social subsidio familiar en di nero a las personas a cargo del trabajador beneficiario.

Ahora respecto de la oportunidad y pertinencia de la reclamación en materia de subsidio familiar, es importante hablar de la prescripción y caducidad de las acciones, debemos hacer claridad en los dos términos y en qué situaciones se aplica cada uno de ellos, es así que el artículo 6 de la Ley 21 de 1982 establece:

«Artículo 6º. Las acciones correspondientes al subsidio familiar prescriben en los términos del Código Sustantivo del Trabajo. Sin embargo, el derecho a la cuota correspondiente a un mes determinado, caduca al vencimiento del mes subsiguiente, en relación con los trabajadores beneficiarios que no hayan aportado las pruebas del caso, cuando el

del Código Sustantivo del Trabajo. Sin embargo, el derecho a la cuota correspondiente a un mes determinado, caduca al vencimiento del mes subsiguiente, en relación con los trabajadores beneficiarios que no hayan aportado las pruebas del caso, cuando el respectivo empleador haya pagado oportunamente los aportes de ley por intermedio de una Caja de compensación familiar o de la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero .» (Las subrayas fuera de texto). Norma según la cual es claro que la caducidad únicamente se aplica al trabajador cuando se reúnan las siguientes condiciones:

a) Que el empleador respectivo haya pagado oportunamente los aportes correspondientes a esa cuota, por conducto de una caja de compensación familiar.

b) Que el trabajador beneficiario no haya aportado las pruebas del caso antes del vencimiento del mes subsiguiente a aquél en que se cause el derecho.

A manera de ejemplo, se puede indicar que si el trabajador causó su derecho a la cuota del mes de enero, por haber reunido los requisitos, tiene plazo hasta el mes de marzo para allegar las pruebas, pues el derecho a una cuota determinada de subsidio caduca al mes subsiguiente como lo indica la precitada disposición, siempre y cuando el empleador haya cancelado oportunamente los aportes respectivos.

Lo anterior es en el caso en que el empleador haya pagado oportunamente los aportes de ley por intermedio de una Caja de Compensación Familiar, pero si el trabajador no ha aportado las pruebas necesarias para acredi tar que tiene el derecho al subsidio familiar, caduca la cuota correspondiente, mes a mes.

Ahora, en cuanto al término de prescripción, por remisión expresa del artículo 6 de la Ley

aportado las pruebas necesarias para acredi tar que tiene el derecho al subsidio familiar, caduca la cuota correspondiente, mes a mes.

Ahora, en cuanto al término de prescripción, por remisión expresa del artículo 6 de la Ley 21 de 1982 transcrito, debemos acudir al Código Sustantivo del Trabajo, q ue respecto de la prescripción dispone:

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Código Sustantivo del Trabajo

«Artículo 488. Regla General. Las acciones correspondientes a los derechos regulados en este código prescriben en tres (3) años , que se cuentan desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible, salvo en los casos de prescripciones especiales estab lecidas en el Código Procesal del Trabajo o en el presente estatuto.

Artículo 489. Interrupción de la Prescripción . El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el empleador, acerca de un derecho debidamente determinado, interrumpe la prescripción por una sola vez, la cual principia a contarse de nuevo a partir del reclamo y por un lapso igual al señalado para la prescripción correspondiente.» (Subrayado fuera de texto).

Es decir, que el artículo 488 del Código Sustantivo del Trabajo establece, como regla general, que las acciones encaminadas a reclamar los derechos laborales prescriben en 3

de texto).

Es decir, que el artículo 488 del Código Sustantivo del Trabajo establece, como regla general, que las acciones encaminadas a reclamar los derechos laborales prescriben en 3 años contados desde la fecha en que tale s derechos se hicieron exigibles, pero dicho término puede ser interrumpido de dos formas: judicial y extrajudicial.

La forma extrajudicial de interrumpir la prescripción de los derechos laborales está prevista en el artículo 489 del Código Sustantivo del Trabajo, transcrito, según el cual para este efecto basta con que el trab ajador reclame por escrito un derecho determinado al empleador, acción que hará que el término de prescripción inicie a correr de nuevo, pero por una sola vez y por un lapso de tiempo igual.

Para la forma judicial de interrupción de la prescripción judici al debemos acogernos a las reglas del Código General del Proceso.

Vale precisar que según la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en Sentencia del 15 de mayo de 2012, radicación 38504, los dos mecanismos para interrumpir la prescripción (judicial y extrajudicial), no son excluyentes, de suerte que se pueden aplicar los dos, esto es que primero se puede establecer la interrupción mediante el proceso extrajudicial (que solo opera una vez), y luego con la presentación de la demanda.

Conforme al conte nido de esta disposición, la prescripción señalada en el artículo 6 de la Ley 21 de 1982, con remisión al Código Sustantivo del Trabajo, opera cuando el empleador no esté afiliado a una Caja de Compensación Familiar, pues se trata de la regulación propia d e la relación laboral existente entre el trabajador y su respectivo empleador.

empleador no esté afiliado a una Caja de Compensación Familiar, pues se trata de la regulación propia d e la relación laboral existente entre el trabajador y su respectivo empleador.

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De acuerdo con los argumentos expuestos en su escrito, se puede deducir que existe no afiliación y pago de aportes mediante una Caja de Compensación Familiar por parte del empleador, por lo tanto es procedente informar a la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP, dado que la competencia asig nada a la UGPP, en virtud de lo establecido en la Ley 1607 de 2012, establece otra clase de sanciones para los empleadores que incurrieran en conductas de evasión y elusión denominadas por los artículos 178 y 179, como la omisión e inexactitud en el pago d e los aportes, para las cuales estableció una gradualidad de sanción de acuerdo con la conducta y las etapas de desarrollo de la infracción y el procedimiento sancionatorio.

De igual forma se debe remitir al Ministerio de Trabajo, dado que de conformidad con la reseña normativa del Código Sustantivo del Trabajo y del Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo 1072 de 2015 (Decreto 4108 de 2011), esa cartera es competente para adelantar las investigaciones sobre el cumplimiento de las empresas o emplead ores en

del Sector Trabajo 1072 de 2015 (Decreto 4108 de 2011), esa cartera es competente para adelantar las investigaciones sobre el cumplimiento de las empresas o emplead ores en relación con la afiliación y pago de aportes a los sistemas de seguridad social en pensiones y riesgos laborales y aportes parafiscales (Cajas de Compensación Familiar,

SENA, ICBF).

3. CONCLUSIONES:

3.1. Las funciones de la Superintendencia del Subsidio Familiar están definidas en la Ley, estas funciones enmarcan la competencia que le asiste a esta entidad, en donde claramente no es viable la intervención en temas meramente administrativos de la Corporación; es así que nue stro pronunciamiento respecto al objeto de consulta, solo se puede limitar a la interpretación normativa y los elementos que la misma norma nos ofrece.

3.2. Los aportes con destino al Subsidio Familiar son de naturaleza pública y le pertenecen al Sistema de la Protección Social, por tanto gozan de protección especial por parte del Estado y son las Cajas de Compensación Familiar las que deben adelantar las acciones de cobro pertinentes sin importar el monto de dichas acciones.

3.3. Las disposiciones mencionadas nos permiten concluir que para efectos del pago de los aportes con destino al Subsidio Familiar, la ley determina taxativamente que es una obligación a cargo de los empleadores tanto del sector público como del privado, quienes deben hacerlo por conducto de una Caja de Compensación Familiar que funcione en la ciudad o localidad donde se causen los salarios. 3.4. Los trabajadores deben ser afiliados al sistema de subsidio familiar desde el momento de su vinculación laboral y hasta el término de esta ante una Caja de Compensación

en la ciudad o localidad donde se causen los salarios. 3.4. Los trabajadores deben ser afiliados al sistema de subsidio familiar desde el momento de su vinculación laboral y hasta el término de esta ante una Caja de Compensación Familiar donde al respectivo empleador le haya sido aceptada su solicitud de afiliación y ésta permanezca vigente ante la respectiva Corporación, momento a partir del cual naceCódigo: FO-PCA-CODO-009 Versión: 1 Carrera 69 No. 25 B – 44 Pisos 3, 4 y 7

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Atentamente, AURA ELVIRA GÓMEZ MARTÍNEZ Jefe Oficina Asesora Jurídica para el empleador la obligación de pagar de manera oportuna y en forma mensual un aporte del 4% y para la Caja de Compensación Familiar el pago de la prestación social subsidio familiar en dinero a las personas a cargo del trabajador beneficiario.

3.5. Al subsidio familiar se le aplican los términos de caducidad y prescripción conforme a lo ordenado en el artículo 6 de l a Ley 21 de 1982, en cuanto el término de prescripción de las acciones en materia de subsidio familiar, por remisión expresa del artículo 6 de la Ley 21 de 1982, se debe acudir al Código Sustantivo del Trabajo, donde señala que la prescripción de las acciones laborales es de 3 años.

3.6. Del planteamiento expresado en su solicitud, se puede determinar que el tema a conceptuar es el subsidio familiar de un trabajador que no fue afiliado por su empleador a

prescripción de las acciones laborales es de 3 años.

3.6. Del planteamiento expresado en su solicitud, se puede determinar que el tema a conceptuar es el subsidio familiar de un trabajador que no fue afiliado por su empleador a la Caja de Compensación Familiar, en cuyo caso se evidencia un incumplimiento de las obligaciones que le asisten a ese empleador y que son reguladas por la legislación laboral vigente, en cuyo caso podrá hacer uso de las acciones legales establecidas para reclamar los derechos laborales, ante la jurisdicción ordinaria y dentro de los términ os establecidos por la misma.

3.7. Finalmente, debe puntualizarse por parte de la Oficina Asesora Jurídica que, de conformidad con lo previsto en el artículo 7° del Decreto 2595 de 2012 ( Por medio del cual se modifica la estructura de la Superintendencia del Subsidio Familiar y se determinan las funciones de sus dependencias ), y teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, “salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas, no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución” , el concepto emitido por esta oficina, constituye sólo un criterio orientador y la interpretación y aplicación de la normatividad relativa al caso objeto de consulta, conservando la dependencia y autoridad pública consultante, la autonomía en el ejercicio de sus competencias legales y reglamentarias.

Por lo ant erior, la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia del Subsidio Familiar, presenta los elementos y argumentos jurídicos que se deben considerar al momento de

autonomía en el ejercicio de sus competencias legales y reglamentarias.

Por lo ant erior, la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia del Subsidio Familiar, presenta los elementos y argumentos jurídicos que se deben considerar al momento de hacer cumplir las disposiciones que regulan la materia y así contar con los elementos necesarios para adoptar las decisiones de forma ajustada a la normatividad vigente.

Proyectó: Libia Silva XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX

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