SUPERSUBSIDIOS - Concepto 2-2019-055022

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Al contestar este Oficio, por favor cite este número: 2-2019-055022 Bogotá D.C., 4 de septiembre de 2019 16:29

Ref. 1-2019-011569 211/2019/CJUR

Asunto: Concepto Jurídico – Caja de Compensación Familiar – Inhabilidad para contratar – Sentencia Penal ejecutoriada con inhabilidad ejercicio derechos y funciones públicas

Respetado doctor Ballén:

Hemos recibido su consulta radicada en esta Superintendencia bajo los números 1-2019-011569 y 1-2019-011987 el 23 y 29 de julio de 2019, respectivamente, por traslado que hiciera la Dra. Edna Julieta Riveros González, Jefe Oficina Jurídica (E ), de la Procuraduría General de la Nación, al respecto le manifestamos lo siguiente:

1. PROBLEMA JURÍDICO:

En su comunicación eleva consulta sobre lo siguiente:

“¿Si una entidad privada, que administra recursos públicos, como es el caso de las Cajas de Compensación Familiar (subsidio familiar y salud), puede contratar con una persona que tiene una sentencia penal ejecutoriada, en la cual se le impuso como pena acc esoria la inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas”.”

Familiar (subsidio familiar y salud), puede contratar con una persona que tiene una sentencia penal ejecutoriada, en la cual se le impuso como pena acc esoria la inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas”.”

2. MARCO NORMATIVO:

Conforme al diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, la expresión "inhabilidad" tiene entre otras acepciones la de "defecto o impedimento para ejercer un empleo u oficio".

Las inhabilidades como impedimentos para ejercer una función determinada o para que una persona sea elegida o designada para desempeñar un cargo, son definidas por la jurisprudencia

Constitucional como:

"Restricciones fijadas por el constituyente o el legislador para limitar el derecho de acceso al ejercicio de cargos o funciones públicas. También han sido definidas por esta Corporación como aquellos requisitos negativos para acceder a la función pública, los cuales buscan rodearCódigo: FO-PCA-CODO-009 Versión: 1 Carrera 69 No. 25 B – 44 Pisos 3, 4 y 7

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de condiciones de transparencia, imparcialidad, igualdad y moralidad el acceso y la permanencia en el servicio público, de tal suerte que las decisiones públicas sean objetivas y tengan como resultado el adecuado cumplimiento de los fines del Estado que asegure la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo". (Sentencias C -380-97, M.P. Hernando

tengan como resultado el adecuado cumplimiento de los fines del Estado que asegure la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo". (Sentencias C -380-97, M.P. Hernando Herrera Vergara; C-200-01, M.P. Eduardo Montealegre Lynett y C -1212-01, M.P. Jaime Araujo Rentería).

El Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Magistrada Ponente Miren de la Lombana de Magyaroff, del 26 de febrero de 1996, sobre el particular concluyó que: “Por razón de su naturaleza excepcional tanto las incompatibili dades como las inhabilidades son taxativas y no admiten aplicación extensiva o por analogía".

Para el caso del sistema del subsidio familiar, el régimen de inhabilidades, incompatibilidades y responsabilidades de los funcionarios de las Cajas de Compensación Familiar, está regulado por el Decreto Ley 2463 de 1981 y dentro de su articulado no se establece ninguna prohibición para contratar personas que han sido objeto de sentencia penal ejecutoriada, donde se les impuso pena accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

Ahora bien, la Ley 80 de 1993 “Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública” determina:

“ARTICULO 1o. DEL OBJETO. La presente ley tiene por objeto disponer las reglas y principios que rigen los contratos de las entidades estatales .” (Resaltado y subrayado fuera de texto)

“ARTICULO 2o. DE LA DEFINICION DE ENTIDADES, SERVIDORES Y SERVICIOS

PUBLICOS. Para los solos efectos de esta ley: 1o. Se denominan entidades estatales:

de texto)

“ARTICULO 2o. DE LA DEFINICION DE ENTIDADES, SERVIDORES Y SERVICIOS

PUBLICOS. Para los solos efectos de esta ley: 1o. Se denominan entidades estatales: a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles.

b) El Senado de la República, la Cámara de Representantes, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales, distritales y municipales, la P rocuraduría General de la Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, las unidades administrativas especiales y, en general, los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos.

2o. Se denominan servidores públicos:

a) Las personas naturales que prestan sus servicios dependientes a los organismos y entidades de que trata este artículo, con excepción de las asociaciones y fundacio nes de participación mixta en las cuales dicha denominación se predicará exclusivamente de sus representantes legales y de los funcionarios de los niveles directivo, asesor o ejecutivo o sus

entidades de que trata este artículo, con excepción de las asociaciones y fundacio nes de participación mixta en las cuales dicha denominación se predicará exclusivamente de sus representantes legales y de los funcionarios de los niveles directivo, asesor o ejecutivo o sus equivalentes en quienes se delegue la celebración de contratos en representación de aquéllas.

b) Los miembros de las corporaciones públicas que tengan capacidad para celebrar contratos en representación de éstas.

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3o. Se denominan servicios públicos:

Los que están destinados a satisfacer necesidades colectivas en forma general, permanente y continua, bajo la dirección, regulación y control del Estado, así como aquellos mediante los cuales el Estado busca preservar el orden y asegurar el cumplimiento de sus fines.” (Resaltado y subrayado fuera de texto)

“ARTICULO 8o. DE LAS INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES PARA CONTRATAR.

1o. Son inhábiles para participar en licitaciones o concursos y para celebrar contratos con las entidades estatales:

a) Las personas que se hallen inhabilitadas para contratar por la Constitución y las leyes.

b) Quienes participaron en las licitaciones o concursos o celebraron los contratos de que trata el literal anterior estando inhabilitados.

c) Quienes dieron lugar a la declaratoria de caducidad.

b) Quienes participaron en las licitaciones o concursos o celebraron los contratos de que trata el literal anterior estando inhabilitados.

c) Quienes dieron lugar a la declaratoria de caducidad.

d) Quienes en sentencia judicial hayan sido condenados a la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas y quienes hayan sido sancionados disciplinariamente con destitución.

(…)” (Resaltado y subrayado fuera de texto)

De la normatividad señalada se extrae que a las Cajas de Compensación Familiar no les es aplicable la Ley 80 de 1993, en el entendido que no son entidades estatales, de las definidas en el artículo 2 de la Ley 80. Ellas son Corporaciones de Derecho Privado, y por lo tanto, los actos realizados por ellas, dentro de los cuales se enmarca los de contratación, se rigen por el derecho privado. Así lo determina la norma que las define, artículo 3 9 de la Ley 21 de 1982, que establece la naturaleza jurídica de las Cajas de Compensación Familiar:

“Las Cajas de Compensación Familiar son personas de jurídicas de derecho privado sin ánimo de lucro, organizadas como corporaciones en la forma prevista en el Código Civil , cumplen funciones de seguridad social y se hayan sometidas al control y vigilancia del Estado en la forma establecida por la Ley.”

Disposición que evidencia que las normas que regulan la contratación entre estas Corporaciones y los parti culares es el Código Civil y obviamente, las autoridades competentes para resolver los conflictos que se puedan presentar respecto de un contrato entre ellos, son las señaladas en las normas del citado Código o en su defecto del Código de Comercio.

los parti culares es el Código Civil y obviamente, las autoridades competentes para resolver los conflictos que se puedan presentar respecto de un contrato entre ellos, son las señaladas en las normas del citado Código o en su defecto del Código de Comercio.

La Honorable Corte Suprema de Justicia ha realizado una serie de manifestaciones al respecto, dentro de las cuales se puede citar la Sentencia número 32 del 19 de marzo de 1987, en que señaló:

“(…), no es una actividad privada la que cumplen, ni son los b ienes que le pertenezcan en la forma de propiedad privada adquirida con justo título, lo que hace a las Cajas entes de Derecho Privado; todo lo contrario, son las actividades de interés general y los bienes que están destinados a lograr el bienestar de los trabajadores y sus familias lo que las configura como entes de origen legal, y de naturaleza especial que se organizan bajo reglas del Derecho Privado.

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(…)Se trata como sostuvo la Corte en la Sentencia del 12 de agosto de 1976, de entidades de naturaleza especialísima que por ministerio de la ley pueden crear los particulares con fines eminentemente sociales y sin ánimo de lucro.” (Se resalta y subraya)

Por lo anterior, el régimen propio de las Cajas de Compensación Familiar se encuentra enmarcado

naturaleza especialísima que por ministerio de la ley pueden crear los particulares con fines eminentemente sociales y sin ánimo de lucro.” (Se resalta y subraya)

Por lo anterior, el régimen propio de las Cajas de Compensación Familiar se encuentra enmarcado dentro del ámbito del derecho privado, por ende el régimen de contratación de las Cajas de Compensación Familiar es de derecho privado, en consecuencia se regirá por las normas del derecho civil y comercial, por lo que tal aspecto forma parte del resorte de l a autonomía administrativa que en esta materia les asiste, y en todo caso, se ajustará a las normas especiales del Régimen del Subsidio Familiar.

En Sentencia proferida el 3 de diciembre de 1993 por el Honorable Conse jo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Magistrado Ponente Miguel González Rodríguez, dentro de la acumulación de los procesos radicados con los números 2268 y 2399, en relación con la contratación de las Cajas de Compensación Familiar, manifestó:

“No deja de asistirle razón a la demandada en este enfoque. Sin embargo, cabe anotar que las Cajas de Compensación Familiar, siendo, como en efecto lo son, personas jurídicas de derecho privado, organizadas como corporaciones en la forma prevista en el Código Civil, se ciñen, por supuesto a las regulaciones del derecho privado (derecho civil y/o d erecho comercial) en lo referente a contratación de obras, servicios y suministros.

Ahora bien estas regulaciones, estatutos o normatividad positiva no es otra que la que se encuentra en los respectivos Códigos Civil y co mercial y normas que los modifican y complementan, cuya expedición corresponde privativa y exclusivamente al Congreso de la

Ahora bien estas regulaciones, estatutos o normatividad positiva no es otra que la que se encuentra en los respectivos Códigos Civil y co mercial y normas que los modifican y complementan, cuya expedición corresponde privativa y exclusivamente al Congreso de la República conforme a lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 150 de la Constitución Nacional, toda vez que ni siquiera el Presiden te de la República tiene la posibilidad de hacerlo a través de facultades extraordinarias; teniendo en cuenta que éstas no se podrán conferir para expedir códigos ni leyes estatutarias, según la previsión contenida en el numeral 10 ibídem.

Entonces, en es ta consideración, los fragmentos suspendidos "... estatuir las normas y procedimientos a, que debe someterse el régimen de contratación de obras, servicios y suministros y “ameritan plenamente su nulidad por lo acabado de exponer, como así se decretará en la parte resolutiva de esta providencia.”

Así mismo, el Consejo de Estado en la Sentencia de junio 11 de 2002, Consejero Ponente Dr. Manuel Santiago Urueta, señaló: “Las Cajas de Compensación Familiar se rigen por el derecho privado en materia de contratación, suministros y servicios, etc ”.

En cuanto a los aportes parafiscales, la Sala Plena de la Corte Constitucional, Magistrado Ponente Nilson Pinilla Pinilla, en sentencia C-132 del 24 de febrero de 2009, señaló:

“Con base en los citados textos constitucionales, esta corporación desde sus inicios ha identificado y establecido las características de las contribuciones parafiscales, considerándolas expresión de la soberanía fiscal en cabeza del Estado. En sentencia C-308 de

“Con base en los citados textos constitucionales, esta corporación desde sus inicios ha identificado y establecido las características de las contribuciones parafiscales, considerándolas expresión de la soberanía fiscal en cabeza del Estado. En sentencia C-308 de 1994 (julio 7), M. P. Antonio Barrera Carbonell, expresó:

“En nuestro ordenamiento jurídico la figura de la parafiscalidad constituye un instrumento para la generación de ingresos públicos, caracterizado como una forma de gravamen que se maneja por fuera del presupuesto -aunque en ocasiones se registre en él - afecto a una destinación especial de carácter económico, gremial o de previsión social, en beneficio del propio grupo gravado, bajo la administración, según razones de conveniencia legal, de un organismo autónomo, oficial o privado. No es con todo, un ingreso de la Nación y ello explica porque no se incorpora al presupuesto nacional, pero no por eso deja de ser producto de la soberanía fiscal, de manera que sólo el Estado a través de los mecanismos constitucionalmente diseñados conCódigo: FO-PCA-CODO-009 Versión: 1 Carrera 69 No. 25 B – 44 Pisos 3, 4 y 7

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tal fin (la ley, las ordenanzas y los acuerdos) puede imponer esta clase de contribuciones como ocurre también con los impuestos. Por su origen, como se deduce de lo expresado, las contribuciones parafiscales son de la misma estirpe de los impuestos o cont ribuciones fiscales, y su diferencia reside entonces en el precondicionamiento de su destinación, en los

ocurre también con los impuestos. Por su origen, como se deduce de lo expresado, las contribuciones parafiscales son de la misma estirpe de los impuestos o cont ribuciones fiscales, y su diferencia reside entonces en el precondicionamiento de su destinación, en los beneficiarios potenciales y en la determinación de los sujetos gravados.”

Para el caso que nos ocupa, las Cajas de Compensación Familiar, administran recursos parafiscales que no hacen parte del presupuesto nacional.

De otra parte, el legislador previó en el artículo 54 de la Ley 21 de 1982, como funciones a cargo del Consejo Directivo:

“ARTICULO 54. Son funciones de los Consejos Directivos:

1o. Adoptar la política administrativa y financiera de la Caja teniendo en cuenta el régimen orgánico del subsidio familiar y las directrices impartidas por el Gobierno Nacional. 2o. Aprobar en consonancia con el orden de prioridades fijadas por la presente Ley, los planes y programas a que deban ceñirse las inversiones y la organización de los servicios sociales. Los planes y programas antedichos serán sometidos al estudio y aprobació n de la Superintendencia del Subsidio Familiar. 3o. Aprobar el presupuesto anual de ingresos y egresos y someterlo a la aprobación de la autoridad competente. 4o. Fijar, por semestres anticipados, la cuota de subsidio en dinero, pagadera por persona a cargo, calculada con base en el porcentaje mínimo de los recaudos previstos en el numeral 1o. del artículo 43 y el número de personas a cargo. 5o. Determinar el uso que se dará a los rendimientos líquidos o remanentes que arrojen en el respectivo ejercicio las operaciones de la Caja correspondiente de conformidad con lo dispuesto con el artículo 43.

del artículo 43 y el número de personas a cargo. 5o. Determinar el uso que se dará a los rendimientos líquidos o remanentes que arrojen en el respectivo ejercicio las operaciones de la Caja correspondiente de conformidad con lo dispuesto con el artículo 43. 6o. Vigilar y controlar la ejecución de los programas, la prestación de los servicios y el manejo administrativo y financiero de la Caja. 7o. Elegir el Director Administrativo y los demás funcionarios que señalen los estatutos. 8o. Evaluar los informes trimestrales de gestión y de resultados que debe presentar el Director Administrativo. 9o. Aprobar los contratos que suscriba el Director Administrativo cuando su cuantía fuere superior a la suma que anualmente determine la Asamblea General. 10o. Las demás que le asignen la Ley y los estatutos.” (Lo resaltado y subrayado fuera de texto).

Así mismo, de acuerdo con la Circular Externa No. 0015 del 3 de septiembre de 1998, proferida por la Superintendencia del Subsidio Familiar, dentro de las funciones legalmente encomendadas al Consejo Directivo, se encuentra lo relativo al régimen de contratación de la Corporación.

Bajo tales premisas, las Cajas de Compensación realizan sus contratos teniendo en cuenta además del Código Civil y Comercial y sus estatutos, las políticas, planes, programas, así como el manual de contratación, definidos por el Consejo Directivo.

En este orden de ideas, es el Consejo Directivo en ejercicio de sus funciones quien debe fijar los parámetros que se han de tener en cuenta al momento de contratar y poder así garantizar completa transparencia en toda negociación con la Corporación, para lo cual se hace

En este orden de ideas, es el Consejo Directivo en ejercicio de sus funciones quien debe fijar los parámetros que se han de tener en cuenta al momento de contratar y poder así garantizar completa transparencia en toda negociación con la Corporación, para lo cual se hace indispensable la fijación de un proceso de contratación debidamente aprobado y de obligatorio cumplimiento para las partes.

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El parágrafo 2o. del artículo 23 de la Ley 789 de 2002, señala: “es deber de las cajas de compensación familiar establecer mecanismos caracterizados por una total transparencia en cuanto a los procedimientos a que deben acudir los proveedores para ser incluidos en el registro correspondiente”. (Se resalta)

Adicionalmente debe señalarse, que de conformidad con lo establecido en el parágrafo 2° del artículo 21 de la Ley 789 de 2002, “Las Cajas de Compensación Familiar deberán construir un Código de buen gobierno dentro de los seis (6) meses siguientes a la vigencia de la presente ley. Este código de buen gobierno deberá ser conocido por todos los empleados de la respectiva caja.”

Este código de buen gobierno efectivamente fue aprobado por todas las cajas de compensación familiar cuyo objetivo es brindarle a los asociados, directivos, administradores, órganos fiscalización, un instrumento de norm ativa interna, cuya aplicación pueda mitigar, minimizar y/o

Este código de buen gobierno efectivamente fue aprobado por todas las cajas de compensación familiar cuyo objetivo es brindarle a los asociados, directivos, administradores, órganos fiscalización, un instrumento de norm ativa interna, cuya aplicación pueda mitigar, minimizar y/o controlar los riesgos inherentes a la toma de decisiones; como también mejorar las relaciones entre los asociados, órganos de administración, vigilancia y control y usuarios de los servicios que prestan las organizaciones del sector solidario. También busca promover, a través de las prácticas de buen gobierno, una mayor transparencia y la participación de los afiliados.

Así las cosas, en atención a la normatividad, las Cajas de Compensación Famili ar están en la obligación de crear instrumentos en los cuales se encuentren definidos procedimientos a los que deben acudir los proveedores de bienes y servicios, con el objeto de ser incluidos en los registros correspondientes en aras de garantizar la transparencia.

3.- CONCLUSIONES:

3.1. Frente al Sistema del Subsidio Familiar, el Decreto Ley 2463 de 1981, en el que se determina el régimen de inhabilidades e incompatibilidades y responsabilidades de los funcionarios de las Cajas de Compensación Familiar, no contempla el caso consultado en su escrito, razón por la que frente a la norma citada no encuentra esta Oficina que exista inhabilidad.

3.2. Las Cajas de Compensación Familiar son personas jurídicas de derecho privado sin ánimo de lucro organizadas como corporaciones en la forma prevista en el Código Civil, cumplen funciones de seguridad social y se hallan sometidas al control y vigilancia del Estado en la forma establecida por la ley.

Para dar cumplimiento a su objeto social, se encuentran en la obligación de celebrar contratos,

de seguridad social y se hallan sometidas al control y vigilancia del Estado en la forma establecida por la ley.

Para dar cumplimiento a su objeto social, se encuentran en la obligación de celebrar contratos, convenios, alianzas y demás actos lícitos establecidos para tal efecto y son regulados por normas de carácter privado en materia civil y comercial.

3.3. La competencia del Consejo Directivo radica en autorizar los contratos cuya cuantía supera las facultades de contratación dadas por la Asamblea General al Director Administrativo, sin excepción de ninguna clase de contrato o convenio, e igualmente aprobar las polític as relativas al régimen de contratación y el manual de contratación.

De acuerdo con las directrices expedidas por esta Superintendencia a través de la Circular Externa No. 0015 de 1998, los Consejos Directivos deberán reglamentar las diferentes actividade s y funciones operativas de la Caja de Compensación Familiar, dentro de los cuales se encuentra la contratación de la Corporación.

La suscripción y el cumplimiento de los contratos que requiere el normal funcionamiento de la Caja de Compensación, debe ser con sujeción a las disposiciones legales, estatutarias y manual de contratación, con el objeto de dar cumplimiento de manera oportuna y eficaz a los objetivos,Código: FO-PCA-CODO-009 Versión: 1 Carrera 69 No. 25 B – 44 Pisos 3, 4 y 7

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Cordialmente,

AURA ELVIRA GÓMEZ MARTÍNEZ

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Cordialmente, AURA ELVIRA GÓMEZ MARTÍNEZ Jefe Oficina Asesora Jurídica políticas, planes y programas de la Caja de Compensación Familiar, a través de mecanismos de transparencia en cuanto a los procedimientos a que deben acudir los proveedores, co ntratistas y funcionarios de la Corporación, para establecer relaciones comerciales o civiles con la Caja de Compensación.

Así mismo, las Cajas de Compensación Familiar, manejan dineros que tienen una connotación especial y a las Corporaciones de acuerdo con ordenamiento legal les compete implementar un Código de Buen Gobierno, en el que se establecen parámetros a cumplir por parte de sus funcionarios, razón por la que esta Oficina considera se debe remitir tanto al Có digo de Buen Gobierno y de ética como lo denominan en algunas Corporaciones, así como a las políticas, procedimientos, manual de contratación y demás ordenamientos internos, para establecer si frente a ellos existe ordenamiento que afecte legalmente la con tratación a la cual usted hace referencia, en relación con la inhabilidad que le ha sido impuesta a la persona y de la cual hace mención en su escrito, situación que ameritaría conocer las razones del fallo para establecer las causas que motivaron la sanción.

Finalmente, debe puntualizarse por parte de la Oficina Asesora Jurídica que, de conformidad con lo previsto en el artículo 7 del Decreto 2595 de 2012 (Por medio del cual se modifica la estructura de la Superintendencia del Subsidio Familiar y se determinan las funciones de sus dependencias),

lo previsto en el artículo 7 del Decreto 2595 de 2012 (Por medio del cual se modifica la estructura de la Superintendencia del Subsidio Familiar y se determinan las funciones de sus dependencias), y teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, “salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas, no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución” , el concepto emitido por esta oficina, constituye sólo un criterio orientador y la interpretación y aplicación de la normat ividad relativa al caso objeto de consulta, conservando la dependencia y autoridad pública consultante, la autonomía en el ejercicio de sus competencias legales y reglamentarias.

Por lo anterior, la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia del Subs idio Familiar, presenta los elementos y argumentos jurídicos que se deben considerar al momento de hacer cumplir las disposiciones que regulan la materia y así contar con los elementos necesarios para adoptar las decisiones de forma ajustada a la normatividad vigente.

Proyectó: Alba Teresa Camargo García XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX