SUPERSUBSIDIOS - Concepto 2-2019-056650

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Al contestar este Oficio, por favor cite este número: 2-2019-056650 Bogotá D.C., 18 de septiembre de 2019 19:44

Ref. 1-2019-012433 223/2019/CJUR

Asunto: Concepto Jurídico – Caja de Compensación Familiar - Consejeros Directivos – 40 mil primeros empleos

Cordial saludo, doctora Deyanira:

Hemos recibido su solicitud de concepto radicada en esta Superintendencia bajo el número 12019-012433 el 5 de agosto de 2019, al respecto le manifestamos lo siguiente:

1. PROBLEMA JURÍDICO:

En su comunicación eleva consulta sobre:

“En la Caja de Compensación Familiar del Caquetá “COMFACA” se cuenta con el Programa de los 40 Mil Primeros Empleos, el cual es una iniciativa del Gobierno Nacional, … De este programa han salido beneficiadas empresas afiliadas a la Caja de Compensación Familiar del Caquetá, cuyos representantes legales en ocasiones son propietarios de estas empresas y además son miembros del Consejo Directivo de la Corporación. ¿Pueden los miembros del Consejo Directivo de COMFACA recibir esta clase de beneficio? O este acto viola el régimen de inhabilidades e incompatibilidades del

Consejo Directivo de la Corporación. ¿Pueden los miembros del Consejo Directivo de COMFACA recibir esta clase de beneficio? O este acto viola el régimen de inhabilidades e incompatibilidades del Decreto Ley 2463 de 1981?

También los Estatutos de la Corporación en el capítulo VII trata sobre el Régimen de inhabilidades e incompatibilidades y responsabilidades y en su artículo 64 textualmente dice (…)

Al recibir el beneficio del auxilio del programa de los 40 mil primeros e mpleos que realiza el Gobierno Nacional a través de esta Caja de Compensación los miembros del Consejo Directivo, que son representantes legales y propietarios de empresas afiliadas a COMFACA, ¿Se estaría violando el artículo 64 de los estatutos de la Corporación?.”

2. MARCO NORMATIVO:

XXXXXXXXCódigo: FO-PCA-CODO-009 Versión: 1

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Con el fin de disminuir los índices de desocupación, el Gobierno Nacional puso en marcha, mediante la Resolución No. 347 de 2015 del Ministerio del Trabajo, el programa denominado “40 mil nuevos empleos”, como un mecanismo para mejorar la empleabilidad de la población entre 18 y 28 años de edad, desarrollado bajo los lineamientos establecidos por el Min isterio del Trabajo y con el apoyo de la Unidad Administrativa Especial del Servicio Público de Empleo, al tenor de los dispuesto en el artículo 1° de la citada Resolución.

con el apoyo de la Unidad Administrativa Especial del Servicio Público de Empleo, al tenor de los dispuesto en el artículo 1° de la citada Resolución.

El Ministerio del Trabajo, con base en los i nformes financieros generados por las Cajas de Compensación Familiar, los reportes presentados por la Unidad Administrativa Especial del Servicio Público de Empleo y demás información económica y social relevante para el funcionamiento de este programa, de finió las estrategias de operación en regiones donde las Agencias de Gestión y Colocación no tengan la capacidad operativa y financiera para atender a la población beneficiaria.

Pueden participar todas las entidades privadas con o sin ánimo de lucro, independientemente de su tamaño o sector de actividad.

Una vez la empresa manifieste su voluntad de participar en el programa 40 Mil Primeros Empleos, se debe validar la siguiente información:

1. Que la empresa cuente con el registro ante Cámara de Comercio, es decir, sea una empresa legalmente constituida.

2. Que la empresa tenga como antigüedad mínima, un (1) año de constituida.

3. Que el objeto de las actividades misionales de la empresa no estén relacionadas con el empleo temporal.

4. Que la empresa no se encuentre acogida al régimen de insolvencia económica, en proceso de liquidación voluntario u obligatoria.

Aunque se revisarán todas las vacantes postuladas, solo se tendrán en cuenta y se priorizarán las vacantes de mejor calidad.

Una vacante de calidad para el programa es aquella que:

1. Defina funciones que le permita al joven aprender y desarrollar habilidades en el puesto de trabajo.

2. Se comprometa con generar espacios para formar al joven.

vacantes de mejor calidad.

Una vacante de calidad para el programa es aquella que:

1. Defina funciones que le permita al joven aprender y desarrollar habilidades en el puesto de trabajo.

2. Se comprometa con generar espacios para formar al joven.

3. Deje claras las posibilidades de crecimiento y permanencia del joven en la empresa.

Los jóvenes que cumplan con los perfiles solicitados serán pre -seleccionados por el equipo de la Agencia de Gestión y Colocación de Empleo y remitidos a la empresa.

Una vez seleccionados los jóvenes por parte de la empresa, se procede a la firma de un Convenio Marco entre la Caja de Compensación Familiar y la empresa, en donde se estipula el número de jóvenes, el valor total del convenio y las reglas de juego para la administración del programa.

Una vez seleccionado, el joven firmará un contrato de trabajo a término definido por 6 meses prorrogable por otros 6 meses o un contrato a término indefinido. El empleador di recto del joven será la empresa. Esta relación laboral estará enmarcada en el Código Sustantivo del Trabajo. Los contratos por prestación de servicio o por hora no serán permitidos para efectos de la vinculación de los jóvenes del programa.Código: FO-PCA-CODO-009 Versión: 1 Carrera 69 No. 25 B – 44 Pisos 3, 4 y 7

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Responsabilidades del empleador:

1. Al igual que con cualquier trabajador, la empresa asumirá las responsabilidades asociadas a la contratación.

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Responsabilidades del empleador:

1. Al igual que con cualquier trabajador, la empresa asumirá las responsabilidades asociadas a la contratación.

2. Los gastos de indemnización en el caso de un despido o la liquidación en el caso de una renuncia serán asumidos por la empresa al igual que en un contrato laboral fuera del marco legal del programa.

Aclarado cual es el alcance del programa de gobierno 40 mil nuevos empleos, se entrará a analizar el alcance del Decreto Ley 2463 de 1981.

Las inhabilidades consisten en la falta de cualidad, capacidad o condición para ejerce r un cargo, o visto desde otro punto de vista, es la incapacidad, ineptitud o impedimento para el desempeño de un empleo, que imposibilitan el ejercicio de las funciones.

Conforme al diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, la expresión "inhabilidad" tiene entre otras acepciones la de "defecto o impedimento para ejercer un empleo u oficio".

La Corte Suprema de Justicia, la definió como "aquella circunstancia negativa del individuo, el defecto o impedimento para ejercer u obtener un emple o o que le resta mérito para ejercer ciertas funciones en un cargo determinado y se traduce en la prohibición legal para desempeñarlo independientemente de otros" . (Sentencia de junio 9 de 1988 Magistrado Ponente Dr. Fabio Morón Díaz)

Es decir que la finalidad de las inhabilidades es garantizar la idoneidad, moralidad, probidad y eficacia en el ejercicio de cargos o funciones públicas. De igual forma son una garantía de que el

Es decir que la finalidad de las inhabilidades es garantizar la idoneidad, moralidad, probidad y eficacia en el ejercicio de cargos o funciones públicas. De igual forma son una garantía de que el comportamiento anterior o el vínculo familiar no afectarán el desempeño del empleo o función.

La incompatibilidad es una prohibición legal que busca mantener y defender la independencia, la objetividad y la trasparencia en el ejercicio de un cargo. Las incompatibilidades solo pueden tener origen en la Constitución y la Ley.

Tanto las incompatibilidades como las inhabilidades deben estar señaladas taxativamente en la ley. Para el caso del sistema del subsidio familiar, el régimen de inhabilidades, incompatibilidades y responsabilidades de los funcionarios de las cajas de compensación familiar, está regulado por el Decreto Ley 2463 de 1981 y dentro de su articulado no se establece ninguna prohibición al respecto, pues esta afiliación no corresponde a ninguna de las actividades que taxativamente establece el artículo 6 del mencionado decreto ley:

“ARTICULO 6o. Los miembros de los consejos o juntas directivas, revisores fiscales y funcionarios de las Cajas y asociaciones de Cajas no podrán, durante el ejercicio de sus funciones ni dentro del año siguiente a su cesación en las mismas, en relación con las entidades respectivas:

a) Celebrar o ejecutar por sí o por interpuesta persona contrato o acto alguno; b) Gestionar negocios propios o ajenos, salvo cuando contra ellos se entablen acciones por la entidad a la cual sirven o han servido o se trate del cobro de prestaciones y salario propios; c) Prestar servicios profesionales; d) Intervenir por ningún motivo y en ningún tiempo en negocios que hubiere conocido o adelantado durante su vinculación.

la cual sirven o han servido o se trate del cobro de prestaciones y salario propios; c) Prestar servicios profesionales; d) Intervenir por ningún motivo y en ningún tiempo en negocios que hubiere conocido o adelantado durante su vinculación.

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Las anteriores prohibiciones se extienden a las sociedades de personas, limitadas y de hecho que el funcionario o su cónyuge hagan parte y a las anónimas y comanditarias por acciones en que conjunta o separadamente tengan más del cuarenta por ciento del capital social”.

Por su parte, el artículo 7° ibídem, establece:

“El cónyuge, los parientes dentro del segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad y primero civil de los funcionarios a que se refiere la disposición precedente, (…) quedan comprendidos dentro de las incompatibilidades contempladas en el artículo anterior. Sin embargo, se exceptúan las personas que contraten por obligación legal o en condiciones comunes al público ” (Resaltado y subrayado fuera de texto)

Se observa que los artículos 6 y 7 del mencionado Decreto -Ley, constituyen en realidad una sola disposición con la cual se persigue la finalidad de proteger los dineros del subsidio familiar, cuyo recaudo y distribución han sido encomendados a las Cajas de Compensación. Tanto es así, que el

disposición con la cual se persigue la finalidad de proteger los dineros del subsidio familiar, cuyo recaudo y distribución han sido encomendados a las Cajas de Compensación. Tanto es así, que el artículo 8 sanciona el i ncumplimiento del mandato contenido en los artículos en cita, erigiendo en causal de nulidad absoluta el acto o contrato celebrado en tales condiciones, que reza:

“Constituye causal de nulidad la celebración de actos o contratos en contravención de los ar tículo 6o. y 7o. Los funcionarios que en ellos intervengan o permitan su ejecución serán sancionados por la respectiva Caja o Asociación de Cajas con la pérdida del empleo, sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal que pueda caber al infractor.

La Caja o Asociación de Cajas deberá informar a la Superintendencia del Subsidio Familiar, dentro de los diez (10) días siguientes al conocimiento del hecho su ocurrencia y la determinación adoptada.”

No obstante, se debe i ndicar que existe la excepción consagrada en el artículo 7 del mencionado Decreto Ley 2463, cuando la contratación se efectúe por “ obligación legal o en condiciones comunes al público”, para lo cual conforme a lo manifestado en concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, de septiembre 15 de 1986:

“La excepción prevista en la parte final del artículo 7o., es en consecuencia aplicable a las personas referidas tanto en el artículo 7o. como en el 6o., por cuanto que, como antes se dijo, estos dos artículos contienen una sola disposición, y por cuanto se trata precisamente de casos en que se contrata por obligación legal o en condiciones generales al público, esto es, cuando los factores considerados

contienen una sola disposición, y por cuanto se trata precisamente de casos en que se contrata por obligación legal o en condiciones generales al público, esto es, cuando los factores considerados para imponer la incompatibilidad o inhabilidad resulten irrelevantes frente a la obligación legal de contratar o a las condiciones comunes al público que reviste la contratación .” (Resaltado y subrayado fuera de texto)

3. CONCLUSIÓN:

3.1. En atención a lo anteriormente expuesto, se considera que no se presentaría una inhabilidad o incompatibilidad, si la Caja de Compensación contrata o suscribe un convenio en condiciones comunes al público, vale decir, en los mismos términos en que cualquie r persona podría obtener bienes, servicios o beneficios en igualdad de condiciones; actuando en aquellas situaciones la empresa como cualquier simple interesado, en situaciones genéricas e impersonales, al no constituirse exclusividad para determinada persona o empresa, ni con características de privilegio, sino que entraría a participar en igualdad de condiciones.

3.2. Para el caso que nos ocupa, se trata de una política de Gobierno Nacional que va dirigida a todas las empresas del país, sin excepción, abierta a todas aquellas que se comprometan a generar nuevos empleos, por lo que considera esta Oficina que el Consejero Directivo puedeCódigo: FO-PCA-CODO-009 Versión: 1 Carrera 69 No. 25 B – 44 Pisos 3, 4 y 7

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AURA ELVIRA GÓMEZ MARTÍNEZ

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AURA ELVIRA GÓMEZ MARTÍNEZ Jefe Oficina Asesora Jurídica inscribir la empresa ante la Caja de Compensación Familiar y realizar todos los trámites establecidos, participando en igualdad de condiciones que las demás empresas, con el fin de obtener los beneficios que han sido diseñados dentro de dicha política.

Finalmente, debe puntualizarse por parte de la Oficina Asesora Jurídica que, de conformidad con lo previsto en el artículo 7 del Decreto 2595 de 2012 (Por medio del cual se modifica la estructura de la Superintendencia del Subsidio Familiar y se determinan las funciones de sus dependencias), y teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, “salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas, no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución” , el concepto emitido por esta oficina, constituye sólo un criterio orientador y la interpretación y aplicación de la normat ividad relativa al caso objeto de consulta, conservando la dependencia y autoridad pública consultante, la autonomía en el ejercicio de sus competencias legales y reglamentarias.

Por lo anterior, la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia del Subs idio Familiar, presenta los elementos y argumentos jurídicos que se deben considerar al momento de hacer cumplir las disposiciones que regulan la materia y así contar con los elementos necesarios para adoptar las decisiones de forma ajustada a la normatividad vigente.

los elementos y argumentos jurídicos que se deben considerar al momento de hacer cumplir las disposiciones que regulan la materia y así contar con los elementos necesarios para adoptar las decisiones de forma ajustada a la normatividad vigente.

Cordialmente,

Proyectó: Alba Teresa Camargo García XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX