SUPERSUBSIDIOS - Concepto 2-2019-056798

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Al contestar este Oficio, por favor cite este número: 2-2019-056798 Bogotá D.C., 20 de septiembre de 2019 17:19

Ref. 1-2019-012774 204/2019/CJUR

Asunto: Solicitud Concepto Jurídico

Respetada Doctora:

Esta entidad recibió su comunicación con numero de radicado 1 -2019-012774 de fecha 09 de agosto de 2019, a través de la cual realiza consulta sobre la viabilidad de realizar cruce de cuentas con una entidad con la cual tiene relaciones comerciales, frente a lo cual esta Oficina Asesora Jurídica procede a pronunciarse1 en los siguientes términos:

I. PROBLEMA JURÍDICO

¿Pueden las Cajas de Compensación Familiar, realizar cruces de cuentas con una entidad que tenga relaciones comerciales con la caja y ésta a la vez sea deudor de aportes parafiscales y decidan saldar dicha deuda?

Ejemplo:

1 La función de emitir conceptos se encuentra contemplada en el artículo 7 del Decreto 2595 de 2012 de la siguiente manera: “Artículo 7º .- Funciones de la Oficina Asesora Jurídica. Son funciones de la Oficina Asesora

Ejemplo:

1 La función de emitir conceptos se encuentra contemplada en el artículo 7 del Decreto 2595 de 2012 de la siguiente manera: “Artículo 7º .- Funciones de la Oficina Asesora Jurídica. Son funciones de la Oficina Asesora Jurídica las siguientes: “(…) Coordinar, asesorar y responder por la atención de las solicitudes, demandas, tutelas y demás acciones que requieran intervención legal.”Código: FO-PCA-CODO-009 Versión: 1 Carrera 69 No. 25 B – 44 Pisos 3, 4 y 7

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Una empresa de salud suscribió un convenio con una Caja de Compensación Famili ar, cuyo objeto es la prestación de servicios médicos a los pacientes afiliados a dicha caja, sin embargo esta empresa adeuda aportes parafiscales a la caja con quien se realizó el convenio, ¿será factible realizar un cruce de cuentas, en donde el valor ad eudado por concepto de pago de servicios prestados, se puedan aplicar a los aportes parafiscales adeudados por la empresa?, previo consentimiento del representante de la empresa deudora.

II. CONCEPTO

Para resolver esta pregunta, se requiere examinar en primera instancia el contexto normativo que regula la materia y, posteriormente, se dará respuesta al interrogante planteado.

Para comenzar se considera necesario traer a colación la definición de la prestación social de Subsidio Familiar, consagrada en el artículo 1 de la Ley 21 de 1982, según la cual, “El

Para comenzar se considera necesario traer a colación la definición de la prestación social de Subsidio Familiar, consagrada en el artículo 1 de la Ley 21 de 1982, según la cual, “El subsidio familiar es una prestación social pagadera en dinero, especie y servicios a los trabajadores de medianos y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo, y su objetivo fundamental consiste en el alivio de las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia como núcleo básico de la sociedad. Parágrafo. Para la reglamentación, interpretación y, en general, para el cumplimiento de esta Ley se tendrá en cuenta la presente definición del subsidio familiar.” (Negrilla y subraya fuera de texto).

Igualmente, a la luz de lo dispuesto en el artículo 7° de la men cionada Ley, están obligados a pagar el Subsidio Familiar a través de una Caja de Compensación Familiar:

“1. La Nación por intermedio de los Ministerios, Departamentos Administrativos y Superintendencias

2. Los Departamentos, (…), el Distrito Especial de Bogotá, y los Municipios.

3. Los Establecimientos Públicos, las Empresas Industriales y Comerciales y las Empresas de Economía Mixta de los órdenes nacional, departamental, (…) y municipal.

4. Los empleadores que ocupen uno o más trabajadores permanentes. (…)”

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En igual sentido, el artículo 15 de la misma Ley consagra que: “Los empleadores obligados al pago de aporte para el subsidio familiar… y los demás con destinación especial, según los artículos 7 y 8, deberán hacerlo por conducto de una Caja de Compensación Familiar que funcione dentro de la ciudad o localidad donde se causen los salar ios o de la Caja más próxima dentro de los límites de los respectivos departamentos …” (Negrilla y subraya fuera de texto).

De tal manera que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 7° y 15 de la Ley 21 de 1982, todo empleador con uno o más trabajadores permanentes, está obligado a pagar el subsidio familiar a través de una Caja de Compensación Familiar que opere en la ciudad o localidad donde sus respectivos trabajadores causen sus salarios, por lo cual están obligados a efectuar los aportes para el pago del subsidio familiar dando aplicación a las citadas normas.

Por su parte, el artículo 39 de la precitada Ley define las Cajas de Compensación Familiar como “… personas jurídicas de derecho privado sin ánimo de lucro, organizadas como corporaciones en la forma prevista en el Código Civil, cumplen funciones de seguridad social y se hallan sometidas al control y vigilancia del estado en la forma establecida por la Ley” (Negrilla y subraya fuera de texto).

corporaciones en la forma prevista en el Código Civil, cumplen funciones de seguridad social y se hallan sometidas al control y vigilancia del estado en la forma establecida por la Ley” (Negrilla y subraya fuera de texto).

Igualmente, el artículo 41 de la Ley 21 de 1982 adicionado por el artículo 16 de la Ley 789 de 2002, estableció las funciones de las Cajas de Compensación Familiar, así:

“1o. Recaudar, distribuir y pagar los aportes destinados al subsidio familiar (…) en los términos y con las modalidades de la Ley.

2o. Organizar y administrar las obras y programas que se establezcan para el pago del subsidio familiar en especie o servicios, de acuerdo con lo prescrito en el Artículo 62 de la presente Ley.

3o. Ejecutar con otras cajas o mediante vinculación con organismos y entidades públicas o privadas que desarrollen actividades de seguridad social, programas de servicios, dentro del orden de prioridades se señalado por la Ley.

4o. Cumplir con las demás funciones que señale la Ley” (Negrilla y subraya fuera de texto).

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Tenemos entonces, que las Cajas de Compensación Familiar son entidades de derecho privado, que recaudan los aportes y administran una prestación social que surge de la

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Tenemos entonces, que las Cajas de Compensación Familiar son entidades de derecho privado, que recaudan los aportes y administran una prestación social que surge de la relación entre empleadores y trabajadores y que benefician a estos últimos y a sus familias.

En este sentido la Corte Constitucional en Sentencia C-377 de 2011 ha manifestado que “En lo que respecta a la financiación del subsidio, éste ha sido clasificado por la jurisprudencia como una contribución parafiscal atípica . En efecto, al mismo tiempo qu e la Corte ha puesto de presente el carácter de prestación social que tiene el subsidio familiar, ha indicado también que la manera como han sido regulados los recursos que manejan las cajas de compensación familiar permite concluir que son recursos proven ientes de una exacción parafiscal de naturaleza atípica. Ello significa que la administración y destinación de esos recursos debe ceñirse exclusivamente a lo determinado en la ley . En un principio, la Corte expresó en la sentencia C-1173 de 2000, lo siguiente:

“No obstante, habría que precisar que estas contribuciones son rentas parafiscales atípicas si se repara en el elemento de la destinación sectorial, toda vez que han sido impuestas directamente por el legislador en cabeza de determinado grupo socio económico -los empleadores-, pero con el objeto de beneficiar a los trabajadores. Al respecto debe anotarse que para la jurisprudencia constitucional el concepto de grupo socio-económico supera la noción de sector, y debe entenderse en un sentido amplio, en tanto y en cuanto el beneficio que reporta la contribución no sólo es susceptible de cobijar a quienes directa o exclusivamente la han pagado, sino que también puede

socio-económico supera la noción de sector, y debe entenderse en un sentido amplio, en tanto y en cuanto el beneficio que reporta la contribución no sólo es susceptible de cobijar a quienes directa o exclusivamente la han pagado, sino que también puede extenderse a quienes en razón de los vínculos jurídicos, económicos o sociales que los ligan para con el respectivo grupo pueden válidamente hacer uso y aprovechar los bienes y servicios suministrados por las entidades responsables de la administración y ejecución de tales contribuciones.

En su condición de rentas parafiscales los recursos del subsidio familiar no generan una contraprestación individual para sus destinatarios si no, todo lo contrario, para el sector o grupo económico al que ellos pertenecen.” (Negrilla fuera de texto).

Igualmente, en Sentencia C-708/01 la Corte Constitucional “ ha indicado que la Constitución no es unívoca en la designación de los asuntos que forman parte de la materia tributaria, y

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ha sentado ciertos parámetros generales para la interpretación de las normas pertinentes. Ha dicho que los “asuntos relativos a los tributos” a los que se refiere el artículo 154 de la Carta, cobijan, no sólo los impuestos, sino cualquier ejercicio del po der impositivo estatal tendente a establecer cargas económicas sobre los ciudadanos …Teniendo en

Ha dicho que los “asuntos relativos a los tributos” a los que se refiere el artículo 154 de la Carta, cobijan, no sólo los impuestos, sino cualquier ejercicio del po der impositivo estatal tendente a establecer cargas económicas sobre los ciudadanos …Teniendo en cuenta este criterio, la Corte ha encontrado como perteneciente a la materia tributaria, por ejemplo, lo siguiente: Los impuestos, las tasas, las sobretasas, la materia aduanera, las contribuciones parafiscales, la inversión forzosa en títulos emitidos por el gobierno, y el sobrecosto en los servicios públicos domiciliarios” (Negrilla fuera de texto).

Tal y como lo afirma la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado2 “resulta claro que los recursos de carácter parafiscal que administran las Cajas de Compensación Familiar son de naturaleza pública, en tanto constituyen una fuente de financiación que el Estado consagra en beneficio de un sector, aunque desde la perspectiva presupuestal no entren a engrosar las arcas del Presupuesto General de la Nación, no sean ingresos corrientes y no tengan que reflejarse para ningún propósito en dic ho presupuesto” (Negrilla fuera de texto).

En este orden de ideas, los aportes con destino al subsidio familiar gozan de protección especial por parte del Estado, lo que significa que las administradoras de éstos, esto e s, las Cajas de Compensación Familiar deben adelantar las acciones de cobro y las gestiones de recuperación necesarias, asumiendo su costo, con el fin de recaudar los recursos correspondientes a los aportes objeto de esta consulta.

Ahora bien, el artículo 45 de la Ley 21 de 1982, consagra que: “... La calidad de miembro o

recursos correspondientes a los aportes objeto de esta consulta.

Ahora bien, el artículo 45 de la Ley 21 de 1982, consagra que: “... La calidad de miembro o afiliado de la respectiva Caja se suspende por mora en el pago de los aportes y se pierde en virtud de la resolución dictada por el consejo Directivo de la misma, por causa grave, se ent iende como tal, entre otras, el suministro de datos falsos por parte del empleados a la respectiva Caja, la violación de las normas sobre salarios mínimos, reincidencia en la mora del pago de los aportes y el envío de informes que den lugar a la disminución de aportes o al pago fraudulento del subsidio .” (Resaltado y subrayado fuera de texto).

El Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo 1072 de 2015, determina:

2 Sentencia Nº 11001-03-06-000-2015-00144-00 de Consejo de Estado - Sala de Consulta, de 2 de Diciembre de 2015

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“ARTICULO 2.2.7.2.3.2. Suspensión del afiliado . La suspensión de afiliado de que trata el artículo 45 de la Ley 21 de 1982 se produce por mora en el pago de aportes.

“ARTICULO 2.2.7.2.3.2. Suspensión del afiliado . La suspensión de afiliado de que trata el artículo 45 de la Ley 21 de 1982 se produce por mora en el pago de aportes. Las cajas de compensación familiar, mientras subsista la su spensión, podrán prestar servicios a los trabajadores de la empresa suspendida.

ARTICULO 2.2.7.2.3.3. Pérdida de la calidad de afiliado. La calidad de afiliado se pierde por retiro voluntario o por expulsión mediante decisión motivada del Consejo Directivo de la caja de compensación familiar fundada en causa grave. Corresponde al Consejo Directivo adoptar el procedimiento para la expulsión de afiliados.

ARTICULO 2.2.7.2.3.4. Pago de aportes adeudados. Cuando el empl eador incurso en suspensión o pérdida de la calidad de filiado a una caja por no pago de aportes, cancele lo debido a la caja, esta pagará a los trabajadores beneficiarios de aquel tantas cuotas de subsidio cuantas mensualidades haya satisfech o. En igual obligación estará la caja cuando afilie empleadores que paguen aportes retroactivos.” (Negrilla y subraya fuera de texto)

Por su parte, la Ley 789 de 2002, establece en el parágrafo 4 del artículo 21 que: “Cuando una Caja deba desafiliar a una empresa o afiliado, por mora de dos (2) meses en el pago de sus aportes o inexactitud en los mismos, deberá previamente darle oportunidad de que se ponga al día o corrija las inconsistencias, para lo

meses en el pago de sus aportes o inexactitud en los mismos, deberá previamente darle oportunidad de que se ponga al día o corrija las inconsistencias, para lo cual otorgará un término de 1 mes contado a partir del recibo de la liquidación escrita de lo adeudado . Pasado el término, procederá a su desafiliación, pero deberá volver a re cibir la afiliación si se la solicitan, previa cancelación de lo adeudado, más los aportes correspondientes al tiempo de la desafiliación. La liquidación realizada por el jefe de aportes de la Caja, con recurso de apelación ante el representante legal de l a misma, será título ejecutivo para el cobro de los aportes adeudados.” (Negrilla y subrayado fuera de texto)

En estos casos es procedente informarle a la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UG PP, dada la competencia asignada a la UGPP, en virtud de lo establecido la Ley 1607 de 2012, que establece otra clase de sanciones para los empleadores que incurrieran en conductas de evasión y elusión,

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denominadas por los artículos 178 y 179, como la omisión e inexactitud en el pago de los aportes, para las cuales estableció una gradualidad de sanción de acuerdo con la conducta y

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denominadas por los artículos 178 y 179, como la omisión e inexactitud en el pago de los aportes, para las cuales estableció una gradualidad de sanción de acuerdo con la conducta y las etapas de desarrollo de la infracción y el procedimiento sancionatorio.

El reporte se debe hacer igualmente al Ministerio de Trabajo, dado que de conformidad con el Código Sustantivo del Trabajo y el Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo 1072 de 2015 (Decreto 4108 de 2011), esa cartera es competente para adelantar las investigaciones sobre el cumplimiento de las empresas o empleadores en relación con la afiliación y pago de aportes a los sistemas de seguridad social en pensiones y riesgos laborales y aportes parafiscales (Cajas de Compensación Familiar, SENA, ICBF). De esta manera tenemos que, en los eventos atrás señalados, se deberá informar a la UGPP, al Ministerio del Trabajo, así como a esta Superintendencia del Subsidio Familiar.

Se encuentra entonces, que los empleadores que in curran en mora pueden quedar incursos en suspensión o pérdida de su calidad de afiliado ante la respectiva Corporación por el no pago de aportes, previa a esta situación corresponde a la Caja de Compensación Familiar darle oportunidad de que se ponga al dí a o corrija las inconsistencias, para lo cual deberá otorgarle un término de 1 mes contado a partir del recibo de la liquidación escrita de lo adeudado , pasado dicho término procederá a su desafiliación; así mismo se establece que la liquidación realizada, se constituye en título ejecutivo para el cobro de los aportes adeudados.

escrita de lo adeudado , pasado dicho término procederá a su desafiliación; así mismo se establece que la liquidación realizada, se constituye en título ejecutivo para el cobro de los aportes adeudados.

En este sentido, la ya citada sentencia del Consejo de Estado, recuerda sobre las acciones de cobro, lo siguiente: “… El ordenamiento jurídico colombiano reconoce la posibilidad de reclamar a través de la vía judicial el pago de los aportes derivados del subsidio familiar. Así, el artículo 113 de la Ley 6ª de 1992 reconoció a las Cajas de Compensación Familiar la competencia para adelantar los procesos de cobro de los aportes que deben realizarse a ellas. Así, estableció la norma: “Los procesos de fiscalización y cobro sobre el cumplimiento correcto y oportuno de los aportes al Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, al Instituto de Seguros Sociales, ISS, al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, y a las Cajas de Compensación Familiar , deberán ser adelantados por ca da una de estas entidades”. Igualmente, el artículo 2.2.7.2.5.6 del Decreto 1072 de 2015 dispuso: “ Trámite judicial para el cumplimiento de las obligaciones. Las cajas de compensación , el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), la Escuela Superior de Admi nistración Pública y los trabajadores beneficiarios del empleador desafiliado por mora en el pago de sus aportes, podrán exigir judicialmente el cumplimiento de la obligación”. Asimismo, la Unidad Administrativa EspecialCódigo: FO-PCA-CODO-009 Versión: 1 Carrera 69 No. 25 B – 44 Pisos 3, 4 y 7

judicialmente el cumplimiento de la obligación”. Asimismo, la Unidad Administrativa EspecialCódigo: FO-PCA-CODO-009 Versión: 1 Carrera 69 No. 25 B – 44 Pisos 3, 4 y 7

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de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP, cuenta también con facultades de cobro respecto al pago de las contribuciones parafiscales de la protección social, entre las cuales se encuentran los aportes que reciben las Cajas de Compensación…”

Es de recalcar, que las Cajas de Compensación Familiar deben aplicar los estándares de cobro determinados por la UGPP, según lo establece en el artículo 178 de la Ley 1607 de 2012, parágrafo 1, que a la letra establece “Las administradoras del Sistema de la Protección Social continuarán adelantando las acciones de cobro de la mora registrada de sus afiliados, para tal efecto las administradoras estarán obligadas a aplicar los estándares de procesos que fije la UGPP. La UGPP conserva la facultad de adelantar el cobro sobre aquellos casos que considere conveniente adelantarlo directamente y de forma preferente, sin que esto implique que las administradoras se eximan de las responsabilidades fijadas legalmente por la omisión en el cobro de los aportes.” (Negrilla y subraya fuera de texto).

Finalmente, en relación al cobro de los aportes parafiscales la Superintendencia del Subsidio

legalmente por la omisión en el cobro de los aportes.” (Negrilla y subraya fuera de texto).

Finalmente, en relación al cobro de los aportes parafiscales la Superintendencia del Subsidio Familiar y la UGPP profirieron la Circular Conjunta del 23 de abril de 2015, la cual fijó las instrucciones para el ejercicio de la facultad de verificación y cobro de las contribuciones parafiscales con destino al subsistema de subsidio familiar. En esta Circular se reafirmó la competencia de la UGPP para adelantar acciones de determinación y cobro de las contribuciones parafiscales de la protección social en el caso de omisos e inexactos y la facultad de las Cajas de Compensación Familiar para proceder con las acciones de cobro de los aportes parafiscales con destino al subsidio familiar en caso de mora, prerrogativa que debe adelantarse siguiendo los estándares de cobro determinados en la Resolución Número 444 del 28 de junio de 2013, subrogada por el artículo 21 de la Resolución 2082 de 2016.

III. CONCLUSIONES Y RESPUESTA

De lo expuesto y de conformidad con la normatividad señalada, se concluye que pese a que no se evidencian disposiciones que autoricen la celebración de cruces de cuentas, si existe un numero significativo de disposiciones que instan a las Cajas de Compensación Familiar a iniciar acciones de cobro frente a los aportantes morosos.

Por tanto, las Cajas de Compensación Familiar deberán aplicar los estándares de proceso fijados por la UGPP y emprender las correspondientes acciones de cobro incluyendo el cobro de los intereses por mora, pudiendo exigir judicialmente el cumplimiento de la

Por tanto, las Cajas de Compensación Familiar deberán aplicar los estándares de proceso fijados por la UGPP y emprender las correspondientes acciones de cobro incluyendo el cobro de los intereses por mora, pudiendo exigir judicialmente el cumplimiento de la obligación a través de la jurisdicción ordinaria, y para tales efectos, la liquidación mediante la

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AURA ELVIRA GOMEZ MARTINEZ Jefe Oficina Asesora Jurídica cual la Caja de Compensación Familiar determine el valor adeudado, prestará mérito ejecutivo.

Para finalizar, debe puntualizarse que, de conformidad con lo previsto en el artículo 7 del Decreto 2595 de 2012 y teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Cont encioso Administrativo, “salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuesta a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas, no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución”. Por consiguiente, el concepto emitido por esta oficina constituye solo un criterio orientador sobre la aplicación de la normatividad relativa al caso objeto de consulta.

Cordialmente,

Elaboró: Manolo Rojas RiañoContratista Oficina Asesora Jurídica XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX

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