SUPERSUBSIDIOS - Concepto 2-2019-067920

Código: FO-PCA-CODO-009 Versión: 1

Bogotá, D.C.,

Al contestar este Oficio, por favor cite este número: 2-2019-067920 Bogotá D.C., 4 de octubre de 2019 15:30

Ref. 1-2019-013573 237/2019/CJUR

Asunto: Solicitud Concepto Jurídico

Respetado Doctor,

Esta entidad mediante la comunicación electrónica de la referencia recibió solicitud de conce pto jurídico, frente a la cual la Oficina Asesora Jurídica procede a examinar las cuestiones consultadas y dar respuesta a los interrogantes planteados en los siguientes términos1:

I. CONSULTA

Que mediante la comunicación de la referencia la consultante tras hacer alusión a las normas que regulan el Fondo para la Atención Integral de la Niñez – FONIÑEZ, manifiesta que en el año 2014 fue presentada en contra de COMFABOY, del ICBF y del Municipio de Toca (Boyacá), una demanda de responsabilidad civil extracontractual por los daños y perjuicios ocasionados a una menor y a sus padres, por los hechos ocurridos el día 31 de mayo de 2012 en el Jardín Social de la Caja que opera en el municipio citado.

Dentro del proceso en mención, fue emitida sentencia de primera instancia en la cual se declaró la responsabilidad de COMFABOY y la Caja fue condenada al pago de daños y perjuicios por una cuantía considerable.

Teniendo en cuenta lo anterior, solicita concepto jurídico sobre si el pago que debe realizarse en cumplimiento al fallo judicial puede efectuarse con cargo a los recursos del

perjuicios por una cuantía considerable.

Teniendo en cuenta lo anterior, solicita concepto jurídico sobre si el pago que debe realizarse en cumplimiento al fallo judicial puede efectuarse con cargo a los recursos del FONIÑEZ, con los cuales se financia todo lo referente a los Jardines Sociales o si debe hacerse el desembolso con cargo a los dineros de administración o de otro rubro de la Caja.

1 La función de emitir conceptos se encuentra contemplada en el artículo 7 del Decreto 2595 de 2012 de la siguiente manera: “Ar tículo 7º.- Funciones de la Oficina Asesora Jurídica. Son funciones de la Oficina Asesora Jurídica las siguientes: “(…) 8. Coordinar, asesorar y responder por la atención de las

solicitudes, demandas, tutelas y demás acciones que requieran intervención legal.”

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II. CONCEPTO

Para satisfacer la consulta elevada, esta Entidad procederá en primera instancia a examin ar el contexto normativo que regula la materia y, posteriormente, se pronunciará frente al interrogante formulado.

a. Marco jurídico

Para comenzar, es preciso anotar que el artículo 39 de la Ley 21 de 1982, define a las Cajas de Compensación Familiar, así:

“ARTICULO 39. Las Cajas de Compensación Familiar son personas jurídicas de derecho privado sin ánimo de lucro, organizadas como cor poraciones en la forma prevista en el Código Civil, cumplen funciones de seguridad social y se hallan sometidas al control y vigilancia del estado en la forma establecida por la Ley.”

Las funciones a cargo de las Cajas de Compensación Familiar, se encuent ran descritas

Código Civil, cumplen funciones de seguridad social y se hallan sometidas al control y vigilancia del estado en la forma establecida por la Ley.”

Las funciones a cargo de las Cajas de Compensación Familiar, se encuent ran descritas en el artículo 16 de la Ley 789 de 2002, entre las que se destacan recaudar, distribuir y garantizar los aportes destinados al subsidio familiar; organizar y administrar las obras y programas que se establezcan para el pago del subsidio famil iar en especie o servicios, de acuerdo con lo prescrito en el artículo 62 de la Ley 21 de 1982 2 y cumplir con las demás funciones que les señale la Ley.

Así también, es del caso recordar que conforme a lo previsto en el a rtículo 217 de la Ley 100 de 1993 las Cajas de Compensación Familiar destinarán el 5% de los recaudos del subsidio familiar que administran, para financiar el régimen de subsidios en Salud, salvo aquellas Cajas que obtengan un cociente superior al 100% del recaudo del subsidio familiar del respectivo año, las cuales tendrán que destinar un 10%. La aplicación de este cociente, para todos sus efectos, se hará de acuerdo con lo establecido en el artículo 67 de la Ley 49 de 1990, y a partir del 15 de febrero de cada año.

En la financiación del Sistema General de Seguridad en Social en Salud - SGSSS confluyen varios tipos de fuentes, entre ellas se encuentran los recursos provenientes del Sistema General de Participaciones y de la Caja de Compensación Familiar.

Para el cumplimiento de las funciones establecidas por Ley, las Cajas de Compensación Familiar se financian con: i) Recursos parafiscales aportados por los empresarios en un

Sistema General de Participaciones y de la Caja de Compensación Familiar.

Para el cumplimiento de las funciones establecidas por Ley, las Cajas de Compensación Familiar se financian con: i) Recursos parafiscales aportados por los empresarios en un equivalente del 4% a manera de cotización para garantizar el derecho al subsidio familiar a los trabajadores, ii) Los ingresos provenientes de recursos públicos que en virtud de la operación de programas sociales y políticas públicas se captan mediante convenios y/o contratos y, iii) Los recursos provenientes del desarrollo de activida des propias de las cajas de compensación familiar como corporaciones privadas.

2 Las obras y programas sociales que emprendan las Cajas de Compensación con el fin de atender el pago del subsidio en servicios o especie, se realizarán exclusivamente en los campos y en el orden de prioridades que a continuación se señala:

1. Salud.

2. Programas de nutrición y mercadeo de productos alimenticios y otros que Compongan la canasta familiar para ingresos bajos

(obreros) definida por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE).

3. Educación integral y continuada; capacitación y servicios de bibliotecaCódigo: FO-PCA-CODO-009 Versión: 1

3 Norma que compiló el Decreto número 1729 de 2008

Frente a la naturaleza parafiscal de los recursos administrados por las Cajas de Compensación Familiar, la Corte Constitucional en Sentencia C-1173/2001, con ponencia de la Magistrada CLARA INES VARGAS HERNANDEZ, anotó:

“Ahora bien, por la forma como fueron concebidos por el legislador los recursos que manejan las Cajas de Compensación deben considerarse rentas parafiscales, tal

de la Magistrada CLARA INES VARGAS HERNANDEZ, anotó:

“Ahora bien, por la forma como fueron concebidos por el legislador los recursos que manejan las Cajas de Compensación deben considerarse rentas parafiscales, tal como lo ha señalado la jurisprudencia de la Corte: “las cotizaciones que los patronos realizan a las Cajas son aportes obligatorios que se reinvierten en el sector. Su fundamento constitucional se encuentra hoy en el artículo 150 numeral 12 y en el 338 ídem. Todos estos recursos son parafiscales, esto es, una afectación especial que no puede ser destinada a otras finalidades distintas a las previstas en la ley.

Como ya lo tiene e stablecido esta Corporación, "la parafiscalidad hace relación a unos recursos extraídos en forma obligatoria de un sector económico para ser reinvertidos en el propio sector, con exclusión del resto de la sociedad…”

Resaltó además la Corte Constitucional que las Cajas de Compensación Familiar fueron concebidas como entes intermediarios para el pago del subsidio familiar. Por esta razón, se considera que cumplen funciones de seguridad social bajo la directa intervención del Estado.

En armonía con lo anterior, es menester acotar que los recursos parafiscales en comento, pertenecen a la seguridad social, razón por la que los recaudos realizados por la Caja de Compensación Familiar tienen destinación específica, es decir, se e ncuentra previamente establecidos por Ley y, por consiguiente, no es posible distribuirlos o invertirlos en fines diferentes.

Lo anterior, de conformidad con lo previsto en el artículo 48 de la Constitución Política adicionado por el Acto Legislativo 01 de 2005, que prevé:

diferentes.

Lo anterior, de conformidad con lo previsto en el artículo 48 de la Constitución Política adicionado por el Acto Legislativo 01 de 2005, que prevé:

“Se garantiza a todos los habitantes los derechos irrenunciables a la Seguridad Social (…) La seguridad social solo podrá ser prestada por entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley. No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de Seguridad Social para fines diferentes a ella.”

Teniendo en consideración la naturaleza de los recursos parafiscales administrados por las Cajas de Compensación Familiar, resulta pertinente destacar que el Decreto 1072 de 2015 en su capítulo 6 3 regula lo atinente al FONDO PARA LA ATENCIÓN INTEGRAL DE LA

NIÑEZ Y JORNADA ESCOLAR COMPLEMENTARIA, FONIÑEZ. El artículo 2.2.7.6.1

ibidem, frente a los recursos de FONIÑEZ dispone:

“ARTÍCULO 2.2.7.6.1 FONDO PARA LA ATENCIÓN INTEGRAL DE LA NIÑEZ Y JORNADA ESCOLAR COMPLEMENTARIA (FONIÑEZ). Las Cajas de Compensación Familiar destinarán los recursos previstos en el literal b) del artículo 64 de la Ley 633 de 2000, al Fondo para la Atención Integral de la Niñez y Jornada Escolar Complementaria, creado por el artículo 16 numeral 8 de la Ley 789 de

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Las Cajas de Compensación Familiar obligadas a destinar recursos al Fondo para

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2002.

Las Cajas de Compensación Familiar obligadas a destinar recursos al Fondo para la Atención Integral de la Niñez y Jornada Escolar Complementaria y aquellas que no estén obligadas y decidan voluntariamente hacerlo, podrán, previa autorización de la Superint endencia del Subsidio Familiar, destinar de los remanentes presupuestales de cada ejercicio, recursos para los programas del Foniñez; para tal fin deberán atender lo dispuesto en el parágrafo 1o del artículo 43 de la Ley 21 de 1982, en concordancia con el artículo 62 de la misma ley.

Las Cajas de Compensación Familiar podrán destinar recursos del Fondo para la Atención Integral de la Niñez y Jornada Escolar Complementaria en los jardines sociales que estas administren, pero únicamente para asumir los gastos de funcionamiento propios de dicha administración y los de operación de los programas, tales como, aseo, vigilancia, servicios públicos, papelería, así como, los inherentes al mantenimiento por el deterioro natural d e las instalaciones, causado por el desarrollo de los programas que adelanten.

Los recursos del Fondo para la Atención Integral de la Niñez y Jornada Escolar Complementaria, se podrán destinar para construcción, mejora, adecuación o dotación de instalacio nes, siempre y cuando sean de propiedad de las Cajas de Compensación Familiar, en las que se desarrollen los programas de Atención Integral de la Niñez.

Los gastos de administración del Fondo para la Atención Integral de la Niñez y

dotación de instalacio nes, siempre y cuando sean de propiedad de las Cajas de Compensación Familiar, en las que se desarrollen los programas de Atención Integral de la Niñez.

Los gastos de administración del Fondo para la Atención Integral de la Niñez y Jornada Escolar Complementaria, serán hasta del 5% de los recursos destinados a este. La utilización de estos recursos deberá ajustarse a los gastos claramente imputables a su manejo.”

A su vez, la Superintendencia de Subsidio Familiar a travé s de la Circular Externa 14 de 2011, frente a los gastos de administración de los fondos especiales FONEDE Y FONIÑEZ, señaló:

“(…) Ahora, en cuanto a FONIÑEZ se refiere, el artículo 16 de la ley 789 en su numeral 8 determinó que: “8. Créase el Fondo para la Atención Integral de la Niñez y jornada escolar complementaria. Como recursos de este fondo las Cajas destinarán el porcentaje máximo que les autoriza para este fin la Ley 633 de 2000 y mantendrán para gastos de administración el mismo porcentaje previsto en dicha norma para Fovis.”

Por su parte, la Ley 633 del 29 de diciembre de 2000 en el artículo 64, determina que:

“Artículo 64. Destinación de los recursos del Fovis. Los recursos adicionales que se generen respecto de los es tablecidos con anterioridad a la presente ley se destinarán de la siguiente manera:

a) No menos del cincuenta por ciento (50%) para vivienda de interés social;

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destinarán de la siguiente manera:

a) No menos del cincuenta por ciento (50%) para vivienda de interés social;

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b) El porcentaje restante después de destinar el anterior, para la atención integral a la niñez de cer o (0) a seis (6) años y la jornada escolar complementaria. Estos recursos podrán ser invertidos directamente en dichos programas abiertos a la comunidad, por las Cajas de compensación sin necesidad de trasladarlos al Fovis.

c) Parágrafo. En aquellos entes territoriales que cuentan con recursos para la cofinanciación de los Programas de Jornada Escolar Complementaria y atención a los niños de cero (0) a seis (6) años más pobres, las Cajas de Compensación Familiar podrán es tablecer convenios y alianzas con los gobiernos respectivos para tal fin.”

Igualmente, el Decreto 2620 de 2000, determina en el artículo 97 que:

“ARTICULO 97. DESTINACIÓN DE RECURSOS PARA LA ADMINISTRACIÓN DE LOS FONDOS DE SUBSIDIO FAMILIAR DE VIVIENDA DE INTERÉS SOCIAL. Las Cajas de Compensación Familiar podrán imputar a sus respectivos Fondos el valor de los costos y gastos administrativos en que incurran en cumplimiento de sus obligaciones legales y reglamentarias, sin exceder el 5% del valor corresp ondiente a las transferencias mensuales por concepto de aportes al fondo”

Frente al tema de FONIÑEZ la referida Circular Externa 023 de 2003 también señaló:

las transferencias mensuales por concepto de aportes al fondo”

Frente al tema de FONIÑEZ la referida Circular Externa 023 de 2003 también señaló:

“Los gastos destinados para administración de FONIÑEZ, serán hasta del 5% sobre el porcentaje que la ley destinó como fuente de recursos del Fondo y no deberá bajo ninguna circunstancia excederse, pues no puede sumarse a los gastos de administración genera les de la Caja. Es necesario aclarar que estos gastos se podrán aplicar al FONIÑEZ, en forma proporcional al uso de los recursos, es decir, que si no se ejecutan no se podrá utilizar el 5% de gastos de administración.”

Así las cosas, con fundamento en lo antes expuesto se concluye que de los recursos tanto para FONEDE como para FONIÑEZ, por expresa disposición del legislador se puede destinar hasta el 5% para sufragar los gastos que genere la administración de estos programas conforme lo determina la Ley y su utilización solamente está condicionada a que tales recursos se deben imputar única y exclusivamente al programa; en consecuencia, estos recursos no se pueden destinar a cubrir otras actividades o para atender otros servicios diferentes para los cuales fueron consagrados estos recursos…”

b. Respuesta al problema planteado

De conformidad con el anterior marco normativo, se desprende que los recursos parafiscales que administran las Cajas de Compensación Familiar tienen una destinación específica.

En el caso del programa FONDO PARA LA ATENCIÓN INTEGRAL DE LA NIÑEZ Y

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En el caso del programa FONDO PARA LA ATENCIÓN INTEGRAL DE LA NIÑEZ Y

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AURA ELVIRA GOMEZ MARTINEZ Jefe Oficina Asesora Jurídica JORNADA ESCOLAR COMPLEMENTARIA (FONIÑEZ), el Decreto 1072 de 2015 en su artículo 2.2.7.6.1, establece claramente que los recursos sólo podrán ser destinados en los jardines sociales que las Cajas de Compensación administren, pero únicamente para asumir los gastos de funcionamiento propios de la administración y operación de los programas, así como en la construcción, mejora, adecuación o dotación de instalaciones. Así tambi én, la norma es precisa al determinar que los gastos de administración del Fondo para la Atención Integral de la Niñez y Jornada Escolar Complementaria, serán hasta del 5% de los recursos destinados a este. La utilización de estos recursos deberá ajustarse a los gastos claramente imputables a su manejo.

En consecuencia, esta Oficina Asesora Jurídica estima que los recursos de FONIÑEZ únicamente deben ser destinados a la ejecución del programa por tener una destinación legal específica, razón por la que no es posible emplearlos para cubrir otro tipo de rubros, de suerte que el pago de la sentencia a cargo de COMFABOY debe provenir de unos recursos diferentes a los destinados al programa.

Finalmente, debe puntualizarse p or parte de la Oficina Asesora Jurídica que, de conformidad con lo previsto en el artículo 7 del Decreto 2595 de 2012 y teniendo en cuenta lo establecido en el

recursos diferentes a los destinados al programa.

Finalmente, debe puntualizarse p or parte de la Oficina Asesora Jurídica que, de conformidad con lo previsto en el artículo 7 del Decreto 2595 de 2012 y teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, “ salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuesta a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas, no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución ”. Por consiguiente, el concepto emitido por esta oficina, constituye sólo un criterio orientador sobre la interpretación y aplicación de la normatividad relativa al caso objeto de consulta.

Cordialmente,

Proyectado por: Manolo Rojas Riaño - Contratista

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