SUPERSUBSIDIOS - Concepto 2-2019-067931

Código: FO-PCA-CODO-009 Versión: 1

Bogotá, D.C.,

Al contestar este Oficio, por favor cite este número: 2-2019-067931 Bogotá D.C., 4 de octubre de 2019 18:42

Ref. 1-2019-013602 238/2019/CJUR

Asunto: Respuesta a solicitud de concepto jurídico con número de radicado 1-2019-013602 del 26 de agosto de 2019.

Respetada Señora,

Esta entidad mediante la comunicación electrónica de la referencia recibió solicitud de concepto jurídico, frente a la cual la Oficina Asesora Jurídica procede a examinar la cuestión consultada y a dar respuesta al interrogante planteado en los siguientes términos1:

I. CONSULTA

Que mediante la comunicación de la referencia la consultante pregunta:

“¿Un Consejero electo, en su calidad de representante de los empleadores como persona natural, quien a su vez tiene la condición de representante legal de una persona jurídica, está incurso en algún tipo de inhabilidad, incompatibilidad o conflicto de intereses para contratar por medio de dicha persona jurídica con la Caja de Compensación Familiar?”

II. CONCEPTO

Para satisfacer la consulta elevada, esta Entidad procederá en primera instancia a examinar el contexto normativo que regula la materia y, posteriormente, se pronunciará frente al interrogante formulado.

1 La función de emitir conceptos se encuentra contemplada en el artículo 7 del Decreto 2595 de 2012 de la siguiente manera: “Artículo 7º .- Funciones de la

formulado.

1 La función de emitir conceptos se encuentra contemplada en el artículo 7 del Decreto 2595 de 2012 de la siguiente manera: “Artículo 7º .- Funciones de la Oficina Asesora Jurídica. Son funciones de la Oficina Asesora Jurídica las siguientes: “(…) 8. Coordinar, asesorar y responder por la atención de las solicitudes, demandas, tutelas y demás acciones que requieran intervención legal.”Código: FO-PCA-CODO-009 Versión: 1

a. Marco jurídico

Para comenzar, es preciso acotar que la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en Concepto 1097 del 29 de abril de 1998, definió los conceptos de inhabilidad e incompatibilidad, en los siguientes términos:

“(...) Las inhabilidades son impedimentos para ejercer una función determinada o para que una persona sea elegida o designada para desempeñar un cargo público, en razón de intereses personales o por la ausencia de calidades para el ejercicio del cargo; la inhabilidad puede generar la nulidad de la elección o nombramiento. Por su parte, las incompatibilidades son prohibiciones para realizar actividades o gestiones de manera simultánea con el ejercicio de un cargo; la violación del régimen de incompatibilidades puede dar lugar a sanción disciplinaria, o a la pérdida de investidura para los congresistas.

Las causales de inhabilidad e incompatibilidad deben estar expresa y taxativamente establecidas en la Constitución o en la ley y son de aplicación e interpretación restrictivas. Este principio tiene su fundamento en el artículo 6o. de la Carta, según el cual los servidores públicos no pueden hacer sino aquello que les está

establecidas en la Constitución o en la ley y son de aplicación e interpretación restrictivas. Este principio tiene su fundamento en el artículo 6o. de la Carta, según el cual los servidores públicos no pueden hacer sino aquello que les está expresamente atribuido por el ordenamiento jurídico; los particulares pueden realizar todo lo que no les esté prohibido.”

En síntesis, es factible concluir que las inhabilidades, se predican en razón de las circunstancias que de alguna manera son imputables a las personas que impiden la ejecución de actos por un tiempo determinado, mientras que las incompatibilidades se predican en razón de los cargos y los vínculos de parentesco, de afecto o interés entre las partes.

El régimen de inh abilidades, incompatibilidades y responsabilidades de los funcionarios de las Cajas de Compensación Familiar y de las asociaciones de cajas y de los miembros de sus organismos de dirección, administración y fiscalización, se encuentra reglado por el Decreto 2463 de 1981, que en su artículo 6 dispone:

“Artículo 6º Los miembros de los consejos o juntas directivas, revisores fiscales y funcionarios de las cajas y asociaciones de cajas no podrán, durante el ejercicio de sus funciones ni dentro del año siguient e a su cesación en las mismas, en relación con las entidades respectivas:

a) Celebrar o ejecutar por sí o por interpuesta persona contrato o acto alguno;

b) Gestionar negocios propios o ajenos salvo cuando contra ellos se entablen acciones por la entidad a la cual sirven o han servido o se trate del cobro de prestaciones y salarios propios;

c) Prestar servicios profesionales;

b) Gestionar negocios propios o ajenos salvo cuando contra ellos se entablen acciones por la entidad a la cual sirven o han servido o se trate del cobro de prestaciones y salarios propios;

c) Prestar servicios profesionales;

d) Intervenir por ningún motivo y en ningún tiempo en negocios que hubiereCódigo: FO-PCA-CODO-009 Versión: 1

conocido o adelantado durante su vinculación.

Las anteriores prohibiciones se extienden a las sociedades de personas, limitadas y de hecho de qu e el funcionario o su cónyuge hagan parte y a las anónimas y comanditarias por acciones en que conjunta o separadamente tengan más del cuarenta por ciento del capital social.” (Negrilla fuera de texto original)

Esta norma, se encuentra armonizada con lo c onsagrado en el artículo 53 de la Ley 21 de 1982, que dispone:

“ARTICULO 53. Entre los Miembros de Consejo Directivo, el Director Administrativo y el Revisor Fiscal no podrá haber vínculos de parentesco dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad.

Los miembros de los Consejos Directivos no podrán celebrar contratos con la respectiva Caja.” (Negrilla fuera de texto original)

Finalmente, en el evento de celebrar algún tipo de contrato que viole la prohibición consagrada el artículo 6 del decreto 2643 de 1981, este se nulita conforme a lo previsto en el artículo 8 del Decreto 2463 de 1981, que señala:

“ARTÍCULO 8º Constituye causal de nulidad la celebración de actos o contratos en contravención a los artículos 6º y 7º. Los funcionarios que en

el artículo 8 del Decreto 2463 de 1981, que señala:

“ARTÍCULO 8º Constituye causal de nulidad la celebración de actos o contratos en contravención a los artículos 6º y 7º. Los funcionarios que en ellos intervengan o permitan su ejecución serán sancionados por la respectiva caja o asociación de cajas con la pérdida del empleo, sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal que pueda caber el infractor.

La caja o asociación de cajas deberá informar a la Superintendencia del Subsidio Familiar, dentro de los diez ( 10) días siguientes al conocimiento del hecho, su ocurrencia y la determinación adoptada.”

b. Respuesta al problema planteado

De conformidad con el anterior marco normativo se concluye que por expresa disposición legal, los miembros del Consejo Directivo de las Cajas de Compensación Familiar no pueden celebrar o ejecutar por sí mismos o, por interpuesta persona, contratos o acto alguno con la Caja durante el término del ejercicio de sus funciones.

Así las cosas, en respuesta a la consulta, se determina que en efecto a los miembros del Consejo Directivo les sobreviene la inhabilidad para contratar con la Caja de Compensación Familiar, la cual subsiste incluso dentro del año siguiente a la cesación del ejercicio de sus funciones.

Finalmente, debe puntualizarse por parte de la Oficina Asesora Jurídica que, de conformidad con lo previsto en el artículo 7 del Decreto 2595 de 2012 y te niendo en cuenta lo establecido en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, “ salvo

lo previsto en el artículo 7 del Decreto 2595 de 2012 y te niendo en cuenta lo establecido en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, “ salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuesta aCódigo: FO-PCA-CODO-009 Versión: 1

peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas, no s erán de obligatorio cumplimiento o ejecución ”. Por consiguiente, el concepto emitido por esta oficina, constituye sólo un criterio orientador sobre la interpretación y aplicación de la normatividad relativa al caso objeto de consulta.

Cordialmente,

AURA ELVIRA GOMEZ MARTINEZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica

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