SUPERSUBSIDIOS - Concepto 2-2019-068632

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Al contestar este Oficio, por favor cite este número: 2-2019-068632 Bogotá D.C., 9 de octubre de 2019 15:44

Ref. 1-2019-013802 231/2019/CJUR

Asunto: Concepto Jurídico – Subsidio Familiar – Afiliación - Carné de afiliación

Respetada señora Nora:

Hemos recibido su solicitud de concepto radicada en esta Superintendencia bajo el número 12019-013802 el 28 de agosto de 2019, al respecto le manifestamos lo siguiente:

1. PROBLEMA JURÍDICO:

En su comunicación eleva consulta sobre:

“… Si bien es cierto el decreto 784 de 1989 en su Art 7 determina el contenido del carné de afiliación al régimen del subsidio familiar, más sin embargo algunas cajas incluyendo cajacopi han optado por incluir solo el nombre del afiliado con su número de cédula, es esto válido????????.”

2. MARCO NORMATIVO:

El Decreto 784 de 1989 fue compilado por el Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo 1072 de 2015; es así como este Decreto en su artículo 2.2.7.2.2.3 contempla la obligación de las

El Decreto 784 de 1989 fue compilado por el Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo 1072 de 2015; es así como este Decreto en su artículo 2.2.7.2.2.3 contempla la obligación de las Cajas de Compensación Familiar de expedir carné de afiliación a todos sus afiliados:

“Artículo 2.2.7.2.2.3. Obligaciones de las Cajas para expedir carné de afiliación. Las Cajas de Compensación Familiar tienen la obligación de expedir a todo afiliado un carné que lo identifique como tal. (Decreto número 784 de 1989, artículo 5°)”

Así mismo, el artículo 2.2.7.2.2.4, señala que el carné dará derecho al afiliado a reclamar subsidio en especie y a la utilización de los servicios sociales de la respectiva entidad, así como los de otras Cajas con las que exista convenio:

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“Artículo 2.2.7.2.2.4. Efectos del carné de afiliación. El carné de afiliación de la respectiva Caja de Compensación Familiar, dará derecho al afiliado a reclamar subsidio en especie y a la utilización de los servicios sociales de la respectiva entidad en los términos de sus reglamentos generales, así como los de aquellas otras Cajas con las cuales exista convenio para el intercambio de servicios.

utilización de los servicios sociales de la respectiva entidad en los términos de sus reglamentos generales, así como los de aquellas otras Cajas con las cuales exista convenio para el intercambio de servicios. (Decreto número 784 de 1989, artículo 6°)”

Y el artículo 2.2.7.2.2.5 del citado Decreto, determina la información que debe tener el carné de afiliación al régimen de subsidio familiar, así:

“Artículo 2.2.7.2.2.5. Contenido del carné de afiliación. El carné de afiliación al Régimen del Subsidio Familiar deberá contener la siguiente información:

1. Nombre y domicilio de la respectiva Caja.

2. Número de orden y vigencia.

3. Nombre e identificación del afiliado.

4. Clase de afiliado.

5. Nombre del empleador y número de identificación tributaria (NIT).

6. Cónyuge o compañero permanente y personas a cargo.

(Decreto número 784 de 1989, artículo 7°)”

La norma transcrita anteriormente señala la información que debe contener el carné de afiliació n que identifica al afiliado o beneficiario como tal, el cual le dará derecho a reclamar subsidio en especie y a la utilización de los servicios sociales.

Ahora bien, tenemos que el citado decreto busca que las Cajas de Compensación Familiar identifiquen al afiliado y dado el avance de las tecnologías y la dinámica de la tecnología actual, se encuentra que las corporaciones han realizado esfuerzos para ident ificar a sus afiliados con la utilización de medios electrónicos.

Un documento electrónico se define como “un documento cuyo soporte material es algún tipo de dispositivo electrónico o magnético, y en el que el contenido está codificado mediante algún tipo de código

utilización de medios electrónicos.

Un documento electrónico se define como “un documento cuyo soporte material es algún tipo de dispositivo electrónico o magnético, y en el que el contenido está codificado mediante algún tipo de código digital, que puede ser leído, interpret ado, o reproducido, mediante el auxilio de detectores de magnetización”.

Por su parte el Archivo General de la Nación en su “Guía para la Gestión de Documentos y Expedientes Electrónicos”, define el documento electrónico como “la información generada, enviada, recibida, almacenada y comunicada por medios electrónicos, ópticos o similares”.

La Ley 527 de 1999, reglamenta y define el acceso y uso de los mensajes de datos, d el comercio electrónico y de las firmas digitales, y se establecen las entidades de certificación. Esta ley establece la misma validez de los documentos electrónicos frente a los documentos cuyo soporte es el papel.

El artículo 2° de la Ley 527 de 1999, trae las siguientes definiciones al respecto:

“ARTÍCULO 2º. Definiciones. Para los efectos de la presente ley se entenderá por:

a) Mensaje de datos. La información generada, enviada, recibida, almacenada o comunicada por medios electrónicos, ópticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el Intercambio Electrónico de Datos (EDI), Internet, el correo electrónico, el telegrama, el télex o el telefax;Código: FO-PCA-CODO-009 Versión: 1 Carrera 69 No. 25 B – 44 Pisos 3, 4 y 7

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b) Comercio electrónico. Abarca las cuestiones suscitadas por toda relación de índole comercial, sea o no contractual, estructurada a partir de la utilización de uno o más mensajes de datos o de cualquier otro medio similar. Las relaciones de índole comercial comprenden, sin limitarse a ellas, las siguientes operaciones: toda operación comercial de suminis tro o intercambio de bienes o servicios; todo acuerdo de distribución; toda operación de representación o mandato comercial; todo tipo de operaciones financieras, bursátiles y de seguros; de construcción de obras; de consultoría; de ingeniería; de concesió n de licencias; todo acuerdo de concesión o explotación de un servicio público; de empresa conjunta y otras formas de cooperación industrial o comercial; de transporte de mercancías o de pasajeros por vía aérea, marítima y férrea, o por carretera; c) Firma digital. Se entenderá como un valor numérico que se adhiere a un mensaje de datos y que, utilizando un procedimiento matemático conocido, vinculado a la clave del iniciador y al texto del mensaje permite determinar que este valor se ha obtenido exclusivamente con la clave del iniciador y que el mensaje inicial no ha sido modificado después de efectuada la transformación; d) Entidad de Certificación. Es aquella persona que, autorizada conforme a la presente ley, está facultada para emitir certificados en relación con las firmas digitales de las personas, ofrecer o facilitar los servicios de registro y estampado cronológico de la transmisión y recepción de

d) Entidad de Certificación. Es aquella persona que, autorizada conforme a la presente ley, está facultada para emitir certificados en relación con las firmas digitales de las personas, ofrecer o facilitar los servicios de registro y estampado cronológico de la transmisión y recepción de mensajes de datos, así como cumplir otras funciones relativas a las comu nicaciones basadas en las firmas digitales; e) Intercambio Electrónico de Datos (EDI). La transmisión electrónica de datos de una computadora a otra, que está estructurada bajo normas técnicas convenidas al efecto; f) Sistema de Información. Se entenderá todo sistema utilizado para generar, enviar, recibir, archivar o procesar de alguna otra forma mensajes de datos.” (Negrillas y subrayado fuera de texto).

De la misma manera, los artículos 11 y 12 de la citada ley, señalan los parámetros relacionados con la conservación de mensajes y documentos:

“ARTÍCULO 11. Criterio para valorar probatoriamente un mensaje de datos. Para la valoración de la fuerza probatoria de los mensajes de datos a que se refiere esta ley, se tendrán en cuenta las reglas de la sana crítica y demás criterios reconocidos legalmente para la apreciación de las pruebas. Por consiguiente habrán de tenerse en cuenta: la confiabilidad en la form a en la que se haya generado, archivado o comunicado el mensaje, la confiabilidad en la forma en que se haya conservado la integridad de la información, la forma en la que se identifique a su iniciador y cualquier otro factor pertinente.”

“ARTÍCULO 12. Conservación de los mensajes de datos y documentos. Cuando la ley requiera que ciertos documentos, registros o informaciones sean conservados, ese requisito quedará satisfecho, siempre que se cumplan las siguientes condiciones:

y cualquier otro factor pertinente.”

“ARTÍCULO 12. Conservación de los mensajes de datos y documentos. Cuando la ley requiera que ciertos documentos, registros o informaciones sean conservados, ese requisito quedará satisfecho, siempre que se cumplan las siguientes condiciones:

1. Que la información que contengan sea accesible para su posterior consulta.

2. Que el mensaje de datos o el documento sea conservado en el formato en que se haya generado, enviado o recibido o en algún formato que permita demostrar que reproduce con exactitud la información generada, enviada o recibida, y

3. Que se conserve, de haber alguna, toda información que permita determinar el origen, el destino del mensaje, la fecha y la hora en que fue enviado o recibido el mensaje o producido el documento.

No estará sujeta a la obligación de conservación, la información que tenga por única finalidad facilitar el envío o recepción de los mensajes de datos.

Los libros y papeles del comerciante podrán ser conservados en cualquier medio técnico que garantice su reproducción exacta.”Código: FO-PCA-CODO-009 Versión: 1 Carrera 69 No. 25 B – 44 Pisos 3, 4 y 7

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De tal manera que la conservación de los mensajes de datos o documentos electrónicos requerirán de las siguientes condiciones: Que la información que contengan sea accesible; que sea conservado en el formato original; que conserve toda la información; que permita determinar el origen, destino, la fecha y la hora en que fue enviado o recibido el mensaje.

Es de anotar que esta Oficina hace una equivalencia entre documento electrónico y mensaje de

sea conservado en el formato original; que conserve toda la información; que permita determinar el origen, destino, la fecha y la hora en que fue enviado o recibido el mensaje.

Es de anotar que esta Oficina hace una equivalencia entre documento electrónico y mensaje de datos, acogiéndonos a lo señala el Archivo General de la Nación en su “Guía para la Gestión de Documentos y Expedientes Electrónicos”, en donde se señala que sus características son iguales “información generada, enviada, recibida, almacenada comunicada por medios electrónicos, ópticos o similares” y agrega además el Archivo General en su Guía, que todos los documentos electrónicos son mensajes datos, pero no todos los mensajes de datos son documentos electrónicos de archivo.

De los anteriores elementos establecidos en la Ley 527 de 1999, se puede inferir que para que el documento electrónico tenga un valor probatorio debe cumplir con los siguientes requisitos:

• Autenticidad con respecto a que el documento es verídico y no ha sido alterado. - Confiabilidad referida a que los métodos por los cuales se obtuvo el documento o una copia del mismo son seguros y sobre todo verificables. - Integridad que corresponde al hecho de que el contenido del documento no ha sido alterado de ninguna forma que comprometa su integridad. - No Repudio que significa que la persona creadora del mensaje de datos no pueda declarar que este no fue el iniciador del mensaje de datos.

Así, dentro de sus características esenciales e ncontramos que es una prueba de la existencia y naturaleza de la voluntad de las partes de comprometerse; es un documento legible; admite su almacenamiento e inalterabilidad en el tiempo; facilita la revisión y posterior auditoría para los fines contables, impositivos y reglamentarios; afirma derechos y obligaciones jurídicas entre los

almacenamiento e inalterabilidad en el tiempo; facilita la revisión y posterior auditoría para los fines contables, impositivos y reglamentarios; afirma derechos y obligaciones jurídicas entre los intervinientes y es accesible para su ulterior consulta, es decir, que la información en forma de datos computarizados es susceptible de leerse e interpretarse; así mismo deb e recibir el mismo tratamiento de los documentos consignados en papel, es decir, debe dársele la misma eficacia probatoria, por cuanto el mensaje de datos comporta los mismos criterios de un documento.

Por su parte el Decreto 1377 de 2013, por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 1581 de 2012 dispone:

“Artículo 2°. Tratamiento de datos en el ámbito personal o doméstico. De conformidad con lo dispuesto en el literal a) del artículo 2° de la Ley 1581 de 2012, se exceptúan de la aplicación de dicha ley y del presente decreto, las bases de datos mantenidas en un ámbito exclusivamente personal o doméstico. El ámbito personal o doméstico comprende aquellas actividades que se inscriben en el marco de la vida privada o familiar de las personas naturales.

Artículo 3°. Definiciones. Además de las definiciones establecidas en el artículo 3° de la Ley 1581 de 2012, para los efectos del presente decreto se entenderá por:

1. Aviso de privacidad: Comunicación verbal o escrita generada por el Responsable, dirigida al Titular para el Tratamiento de sus datos personales, mediante la cual se le informa acerca de la existencia de las políticas de Tratamiento de información que le serán aplicables, la forma de acceder a la s mismas y las finalidades del Tratamiento que se pretende dar a los datos

existencia de las políticas de Tratamiento de información que le serán aplicables, la forma de acceder a la s mismas y las finalidades del Tratamiento que se pretende dar a los datos personales.Código: FO-PCA-CODO-009 Versión: 1 Carrera 69 No. 25 B – 44 Pisos 3, 4 y 7

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2. Dato público: Es el dato que no sea semiprivado, privado o sensible. Son considerados datos públicos, entre otros, los datos relativos al estado civil de las personas, a su profesión u oficio y a su calidad de comerciante o de servidor público. Por s u naturaleza, los datos públicos pueden estar contenidos, entre otros, en registros públicos, documentos públicos, gacetas y boletines oficiales y sentencias judiciales debidamente ejecutoriadas que no estén sometidas a reserva.

3. Datos sensibles: Se entiende por datos sensibles aquellos que afectan la intimidad del Titular o cuyo uso indebido puede generar su discriminación, tales como aquellos que revelen el origen racial o étnico, la orientación política, las convicciones religiosas o filosóficas, la pertenencia a sindicatos, organizaciones sociales, de derechos humanos o que promueva intereses de cualquier partido político o que garanticen los derechos y garantías de partidos políticos de oposic ión, así como los datos relativos a la salud, a la vida sexual, y los datos biométricos.” (Resaltado y subrayado fuera de texto)

De acuerdo con lo anterior los datos según sea su definición o naturaleza requieren políticas para

vida sexual, y los datos biométricos.” (Resaltado y subrayado fuera de texto)

De acuerdo con lo anterior los datos según sea su definición o naturaleza requieren políticas para su tratamiento de conformid ad con la Ley 1581 de 2012 y Decreto Reglamentario 1377 de 2013, estos datos deberán ser pertinentes y adecuados para la finalidad para la cual son recolectados o requeridos, en consecuencia, las Cajas de Compensación Familiar deberán revisar los procedimientos que realizan para la recolección y tratamiento de datos de personas naturales, de conformidad con la norma transcrita anteriormente.

Por último, resulta importante traer a colación lo que señala la Ley 21 de 1982 en su artículo 41, numerales 2 y 3, sobre las funciones de las Cajas de Compensación Familiar respecto de las cuales se destacan para el caso que nos ocupa: “Artículo 41. Las Cajas de Compensación Familiar tendrán entre otras, las siguientes funciones:

1. (…)

2. Organizar y administrar las obras y programas que se establezcan para el pago del subsidio familiar en especie, o en servicios, de acuerdo con lo prescrito en el artículo 62 de la presente ley.

3. Ejecutar, con otras Cajas, o mediante la vinculación con or ganismos y entidades públicas o privadas que desarrollen actividades de seguridad social, programas de servicios, dentro del orden de prioridades señalado por la ley.”

En concordancia con lo anterior se debe tener en cuenta lo referente a las funciones del Consejo Directivo de la Caja de Compensación Familiar, y destacamos dos en particular del artículo 54 de la Ley 21 de 1982:

“Artículo 54. Son funciones de los Consejos Directivos:

Directivo de la Caja de Compensación Familiar, y destacamos dos en particular del artículo 54 de la Ley 21 de 1982:

“Artículo 54. Son funciones de los Consejos Directivos:

1º. Adoptar la política administrativa y financiera de la Caja teniendo en cuenta el régimen orgánico del subsidio familiar y las directrices impartidas por el Gobierno Nacional. (…) 6º. Vigilar y controlar la ejecución de los programas, la presentación de los servicios y el manejo administrativo y financiero de la Caja.” (Se subraya)

En este orden de ideas, el Consejo Directivo debe actuar en todo momento de manera coordinada dentro de l a estructura interna de la Caja de Compensación Familiar, pues hace parte de todo el engranaje que permite canalizar los esfuerzos para lograr el adecuado desarrollo del objeto social, fijando las políticas administrativas, económicas y financieras tendien tes a cumplir los objetivos y planes definidos socialmente; así, podrá emitir las políticas, directivas o reglamentos requeridosCódigo: FO-PCA-CODO-009 Versión: 1 Carrera 69 No. 25 B – 44 Pisos 3, 4 y 7

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para desarrollar la automatización de las actuaciones, actos y procedimientos administrativos como es el tema puntual que nos ocupa del carné de afiliación, esto es, en la utilización de sistemas tecnológicos requeridos para ello, pudiendo por ende el afiliado utilizar un carné físico como el que usted hace mención en su comunicación, o inclusive utilizar el afiliado simplemente su

sistemas tecnológicos requeridos para ello, pudiendo por ende el afiliado utilizar un carné físico como el que usted hace mención en su comunicación, o inclusive utilizar el afiliado simplemente su cédula como documento que le permita el acceso a los servicios sociales que ofrece la Caja.

De tal manera que en cuanto al medio utilizado por la Caja de Compensación Familiar, para que el afiliado pueda reclamar su subsidio en especie así como la utilización de los servicios sociales que presta la Corporación, la Caja podrá entonces emplear cual quier medio tecnológico o documento electrónico de que dispongan con una aplicabilidad confiable y oportuna, debiéndose tener en cuenta de hacer efectivos principios tales como la igualdad, economía, autenticidad, disponibilidad, integridad, celeridad y eficacia, debiéndose igualmente implementar las condiciones y requisitos de seguridad que para cada caso sean procedentes.

3. CONCLUSIONES:

3.1. El Decreto 784 de 1989 fue compilado por el Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo 1072 de 2015.

3.2. De la lectura de los artículos 2.2.7.2.2.3, 2.2.7.2.2.4 y 2.2.7.2.2.5 del Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo 1072 de 2015, se tiene que el Decreto busca que al afiliado se le carnetice, carnetización en la cual va inmersa su identificación, por lo que la no rma contempla la obligación de las Cajas de Compensación Familiar de expedir carné de afiliación a todos sus afiliados, debiendo tener la información que contempla el Decreto.

obligación de las Cajas de Compensación Familiar de expedir carné de afiliación a todos sus afiliados, debiendo tener la información que contempla el Decreto.

Ahora bien, esta Oficina considera que teniendo en cuenta la normatividad legal vigente, la Caja de Compensación Familiar puede utilizar cualquier medio que considere más conveniente y eficaz, para la carnetización de sus afiliados ya sea en físico y/o virtual, siempre y cuando se cumpla con lo señalado en el Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo 1072 de 2015, y le garantice a la totalidad de los trabajadores y a sus beneficiarios que puedan acceder al subsidio y a todos los servicios sociales que ofrece la Corporación, esto siempre y cuando se observe el adecuado tratamiento de los datos personales como lo ordena la Circular Externa 019 de 2013, proferida por esta Superintendencia, en concordancia con la Ley 1581 de 2012 y Decreto Reglamentario 1377 de 2013.

3.3. Es de precisar que corresponde al Consejo Directivo de la Caja de Compensación Familiar definir la política administrativa y financiera, así como las estrategias que habrán de adoptarse al interior de la Corporación y definir de manera precisa su gestión d entro de una concepción moderna, dinámica, responsable, eficiente y eficaz, teniendo siempre presente el objetivo de la prestación social denominada subsidio familiar.

Finalmente, debe puntualizarse por parte de la Oficina Asesora Jurídica que, de conform idad con lo previsto en el artículo 7 del Decreto 2595 de 2012 (Por medio del cual se modifica la estructura de la Superintendencia del Subsidio Familiar y se determinan las funciones de sus dependencias),

lo previsto en el artículo 7 del Decreto 2595 de 2012 (Por medio del cual se modifica la estructura de la Superintendencia del Subsidio Familiar y se determinan las funciones de sus dependencias), y teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, “salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas, no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución”, el concepto emitido por esta oficina, constituye sólo un criterio orientador y la interpretación y aplicación de la normatividad relativa alCódigo: FO-PCA-CODO-009 Versión: 1 Carrera 69 No. 25 B – 44 Pisos 3, 4 y 7

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AURA ELVIRA GÓMEZ MARTÍNEZ Jefe Oficina Asesora Jurídica caso objeto de consulta, conservando la dependencia y autoridad pública consultante, la autonomía en el ejercicio de sus competencias legales y reglamentarias.

Por lo anterior, la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia del Subsidio Familiar, presenta los elementos y argumentos jurídicos que se deben considerar al momento de hacer cumplir las disposiciones que regulan la materia y así contar con los elementos necesarios para adoptar las decisiones de forma ajustada a la normatividad vigente.

Cordialmente,

Proyectó: Alba Teresa Camargo García XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX