SUPERSUBSIDIOS - Concepto 2-2019-082679

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Bogotá, D.C.,

Al contestar este Oficio, por favor cite este número: 2-2019-082679 Bogotá D.C., 22 de octubre de 2019 16:59

Ref. 1-2019-015360 Exp. 236/2019/CJUR

Asunto: Concepto Jurídico – Custodia – Cuota Monetaria.

Cordial saludo.

Hemos recibido su comunicación radicada en esta Superintendencia bajo el número 12019-015360 del 18 de septiembre de 2019, donde manifiesta lo siguiente:

1. PROBLEMA JURÍDICO:

“[…]

Mediante el presente escrito y dada la complejidad que alberga el concepto de familiar y el deber que tiene el estado y la sociedad de proteger dicha institución, la cual surge por diferentes vínculos, sean estos naturales, jurídicos de hecho o de crianza, lo cual ha sido reiterado jurisprudencialmente; considera pertinente ést a Caja de Compensación, consultar si desde la generalidad y abstracción de las normas que regulan el sistema de Compensación Familiar, específicamente lo contenido en el artículo 4 de la ley 789 de 2002, es viable y en aras de armonizar el texto legal con los mandatos constitucionales,

consultar si desde la generalidad y abstracción de las normas que regulan el sistema de Compensación Familiar, específicamente lo contenido en el artículo 4 de la ley 789 de 2002, es viable y en aras de armonizar el texto legal con los mandatos constitucionales, proceder con la afiliación de un menor de edad en calidad de hijo, en diversos grupos familiares, aún cuando ésta condición surja de vínculos de parentesco de diferente naturaleza.

Así mismo, de ser viable esta afiliación co ncurrente en diversos grupos familiares, que incidencia se genera para efectos de la sumatoria de salarios de que trata el artículo 3 de la citada ley 789.

[…]” (SIC)Código: FO-PCA-CODO-009 Versión: 1 Carrera 69 No. 25 B – 44 Pisos 3, 4 y 7

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2. MARCO NORMATIVO:

Para dar respuesta a su consulta y teniendo en cuenta las inquietudes planteadas, es importante mencionar lo establecido por la Ley 21 de 1982, que define el subsidio familiar (art. 1) “como una prestación social pagadera en dinero, especie y servicios a l os trabajadores de medianos y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo, y su objetivo fundamental consiste en el alivio de las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia, como núcleo básico de la sociedad” (Subrayado fuera de texto)

Igualmente, establece algunos criterios que permiten mayor claridad sobre el derecho al

fundamental consiste en el alivio de las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia, como núcleo básico de la sociedad” (Subrayado fuera de texto)

Igualmente, establece algunos criterios que permiten mayor claridad sobre el derecho al subsidio familiar como los encontrados en los artículos 26, 27 y 33 ibídem, que mencionan lo siguiente:

“Artículo 26. El Subsidio Familiar se pagará al cónyuge a cuyo cargo esté la guarda y sostenimiento de los hijos . Si la guarda estuviere a cargo de ambos, se preferirá a la madre.

Artículo 27. Darán derecho al Subsidio Familiar las personas a cargo de los trabajadores beneficiarios que a continuación se enumeran:

1. Los hijos legítimos, los naturales, los adoptivos y los hijastros.

2. Los hermanos huérfanos de padre.

3. Los padres del trabajador.

Para los efectos del régimen del subsidio familiar se consideran personas a cargo las enumeradas, cuando convivan y dependan económicamente del trabajador y, además, se hallen dentro de las condiciones señaladas en los Artículos siguientes.

[…]

Artículo 33. Las Cajas de Compensación Familiar podrán disponer que en determinados casos se pague el subsidio familiar a personas distintas del trabajador beneficiario que ofrezca mejores seguridades respecto del empleo del subsidio. ” (Subrayado fuera de texto)

Por otra parte, la Ley 789 de 2002 en su artículo 3, define las personas beneficiarias del subsidio en dinero así:

“Artículo 3. Régimen del subsidio familiar en dinero. Tienen derecho al subsidio familiar en dinero los trabajadores cuya remuneración mensua l, fija o variable no

subsidio en dinero así:

“Artículo 3. Régimen del subsidio familiar en dinero. Tienen derecho al subsidio familiar en dinero los trabajadores cuya remuneración mensua l, fija o variable no sobrepase los cuatro (4) salarios mínimos legales mensuales vigentes, smlmv, siempre y cuando laboren al menos 96 horas al mes; y que sumados sus ingresos con los de su cónyuge o compañero (a), no sobrepasen seis (6) salarios mínimos legales mensuales vigentes, smlmv.

[…]

PARÁGRAFO 1. Darán derecho al subsidio familiar en dinero las personas a cargo de los trabajadores beneficiarios que a continuación se enumeran:Código: FO-PCA-CODO-009 Versión: 1 Carrera 69 No. 25 B – 44 Pisos 3, 4 y 7

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1. Los hijos que no sobrepasen la edad de 18 años, legítimos, naturales, adoptivos y los hijastros. Después de los 12 años se deberá acreditar la escolaridad en establecimiento docente debidamente aprobado.

[…]

7. Podrán cobrar simultáneamente el subsidio familiar por los mismos hijos el padre y la madre, cuyas remuneraciones sumadas no excedan de cua tro (4) salarios mínimos legales mensuales vigentes, smlmv.

[…]”

En cuanto al interés superior de los niños, niñas y adolescentes y la figura de custodia y cuidado personal, tenemos que la Corte Constitucional en Sentencia T -557 de 2011,

legales mensuales vigentes, smlmv.

[…]”

En cuanto al interés superior de los niños, niñas y adolescentes y la figura de custodia y cuidado personal, tenemos que la Corte Constitucional en Sentencia T -557 de 2011, señaló lo siguiente:

“3. La prevalencia de los derechos de los niños en el ordenamiento constitucional colombiano derivada del principio del interés superior del menor.

3.1. De conformidad con nuestra Carta Política los derechos de los niños prevalecen sobre los de los demás (C.P., art. 44, par. 3°). Este c ontenido normativo denota la intención del constituyente de colocar a los niños en un lugar primordial en el que deben ser especialmente protegidos, dada su particular vulnerabilidad al ser sujetos que empiezan la vida y que se encuentran en situación de i ndefensión, que requieren de especial atención por parte de la familia, la sociedad y el Estado y sin cuya asistencia no podrían alcanzar el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad.

Esta disposición armoniza, asimismo, con diversos instrumentos i nternacionales que se ocupan específicamente de garantizar el trato especial del que son merecedores los niños, como quiera que “por su falta de madurez física y mental, necesitan protección y cuidados especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento”. […]

[…]

3.2. La jurisprudencia de esta Corporación ha establecido unos criterios jurídicos relevantes a la hora de determinar el interés superior del menor en caso de que sus derechos o intereses se encuentren en conflicto con los de sus padres u otras personas que de alguna manera se vean involucradas…

[…]

relevantes a la hora de determinar el interés superior del menor en caso de que sus derechos o intereses se encuentren en conflicto con los de sus padres u otras personas que de alguna manera se vean involucradas…

[…]

Lo anterior implica que en todas las situaciones en que entren en conflicto los derechos o intereses de los niños y los de sus padres o personas a su cargo, deberá siempre darse prelación al interés superior del menor, sin que ello sea óbice para garantizar el derecho de los padres o los interesados a participar en el procedimiento de que se trate y el derecho, tanto de ellos como del infante, salvo en las situaciones que pongan en riesgo la integridad de este último, a mantener el contacto directo con sus padres.

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[…]

4. El proceso de custodia en el ordenamiento jurídico colombiano. Análisis de las actuaciones adelantadas en el presente caso. 4.1. El cuerpo legal que en nuestro ordenamiento se ocupa de la regulación de aspectos atinentes a la protección de los menores, es el Código de la Infancia y la Adolescencia , previamente comentado. Su finalidad principal es “garantizar a los niños, a las niñas y a los adolescentes su pleno y armonioso desarrollo para que crezcan en el seno de la familia y de la comunidad, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión. Para lo

los adolescentes su pleno y armonioso desarrollo para que crezcan en el seno de la familia y de la comunidad, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión. Para lo cual indicó que “prevalecerá el reconocimiento a la igualdad y la dignidad humana, sin discriminación alguna”.

En concordancia con dicha finalidad y con el artículo 44 constitucional, así como con los tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad, el Código establece a favor de los niños el derecho a tener una familia y a no ser separados de ella.

[…]

El Código de la Infancia y la Adolescencia regula expresamente los proced imientos administrativos atinentes a la adopción de medidas de protección o de restablecimiento de derechos de los niños, radicándolos en cabeza de los defensores de familia y comisarios de familia (art. 96) del lugar donde se encuentre el menor…”

Igualmente la Oficina Asesora Jurídica del ICBF, en concepto No. 30 del 11 de marzo de 2013, al respecto manifestó que:

“[…] 2.1. El interés superior de los niños, niñas y adolescentes

El artículo 8 de la Ley 1098 de 2006, esta blece el principio orientador del interés superior, el cual actúa como un principio con alcances tanto en el ámbito general de las políticas públicas como en el ámbito de la operabilidad, que permiten tomar decisiones que privilegian a los niños, niñas y a dolescentes desde la perspectiva de sus derechos, en el ámbito de una política pública, reconoce como objetivo los derechos de los niños, niñas y adolescentes y promueve su protección por medio de mecanismos que conforman las políticas jurídicas y sociales, …

[…]

en el ámbito de una política pública, reconoce como objetivo los derechos de los niños, niñas y adolescentes y promueve su protección por medio de mecanismos que conforman las políticas jurídicas y sociales, …

[…]

Por su parte el artículo 9 del Código de la Infancia y la adolescencia establece la prevalencia de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, principio que se encuentra contenido en la Convención sobre los Derechos de los Niños el cual nace del reconocimiento de los posibles conflictos que se pueden presentar en el orden social en la relación entre los derechos de los niños y los de los demás, el Interés Superior es el marco que orienta la prevalencia de los derechos, dando un interés especi al a cada caso en particular y garantía a los derechos de los niños, niñas y adolescentes sobre los derechos de los demás.

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Excepcionalmente, los derechos que conforman la autoridad paterna pueden ser ejercidos por un parie nte o por un tercero, según las circunstancias del caso y con ciertos límites. No así la patria potestad es reservada a los padres. […]

2.3. La Custodia y el cuidado personal

La custodia se refiere al cuidado de los niños, niñas y adolescentes, que por ley les corresponde a los padres. En caso de hijos extramatrimoniales el cuidado lo tiene el

[…]

2.3. La Custodia y el cuidado personal

La custodia se refiere al cuidado de los niños, niñas y adolescentes, que por ley les corresponde a los padres. En caso de hijos extramatrimoniales el cuidado lo tiene el padre que conviva con el menor de edad. En casos de divorcio, nulidad de matrimonio, separación de cuerpos o suspensión de la patria potestad, el juez tiene la facultad de confiar el cuidado de los hijos (as) a uno de los padres, o al pariente según le convenga al niño o a la niña.

La Ley 1098 de 2006 en su artículo 23 al referirse a la c ustodia y cuidado personal, la presenta como un derecho de los niños y una obligación de los padres o representantes legales. Se traduce en el oficio o función mediante el cual se tiene poder para criar, educar, orientar, conducir, formar hábitos, dirigir y disciplinar la conducta siempre con la mira puesta en el hijo, en el educando, en el incapaz de obrar y auto regular en forma independiente su comportamiento.”

Así mismo, la Circular Externa 0002 del 29 de febrero de 2016 expedida por esta Entidad, define qué se entiende por custodia y quien la otorga, así:

“[…]

CUSTODIA: Se traduce en el oficio o función mediante el cual se tiene poder para criar, educar, orientar, conducir, formar hábitos, dirigir y disciplinar la conducta, siempre con la mira puesta en el hijo, en el educando, en el incapaz de obrar y auto regular en forma independiente su comportamiento.

La custodia debe se r expedida por la correspondiente entidad competente, ICBF,

mira puesta en el hijo, en el educando, en el incapaz de obrar y auto regular en forma independiente su comportamiento.

La custodia debe se r expedida por la correspondiente entidad competente, ICBF, comisarías de familia, juzgado de familia, y en ausencia de este las funciones le corresponden al Inspector de Policía.

Tal como lo establece el artículo 66 de la Ley 446 de 1998, el acta de conc iliación que avala la autoridad administrativa en el desarrollo de una audiencia de conciliación, tiene la fuerza vinculante de una sentencia judicial (rei iudicata) y presta mérito ejecutivo, sin ser necesaria la emisión de resolución para tal efecto.

En caso de custodia compartida, se recuerda que en virtud de lo establecido en el artículo 2.2.7.4.2.3 del Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo No. 1072 de 2015, la convivencia se da en relación con ambos progenitores; por lo tanto, el pago simultá neo del subsidio se calcula con base en los ingresos de los padres biológicos y se debe exigir certificación laboral de la madre o padre biológicos, según sea el caso, sobre ingresos y certificación si recibe o no subsidio por el mismo hijo.”

De acuerdo con lo expuesto, se puede evidenciar que la Custodia corresponde al cuidado integral del niño, niña o adolescente que en la mayoría de los casos reposa en el padreCódigo: FO-PCA-CODO-009 Versión: 1 Carrera 69 No. 25 B – 44 Pisos 3, 4 y 7

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que conviva con el menor, pero existen casos excepcionales donde las autoridades pueden determinar la custodia en terceros que garanticen los derechos del menor.

En el caso concreto, existen documentos de custodia a cargo de los padrinos de la menor que desean afiliar a la niña en su grupo familiar para que sea beneficiaria de la cuota monetaria por pa rte de sus cuidadores y si es posible, que siga percibiendo el mismo subsidio en dinero por parte de su padre biológico, ante dicha inquietud ésta oficina ve pertinente aclarar lo siguiente:

En un caso donde los padre s biológicos de la menor se encuentran afiliados como trabajadores activos a una Caja de Compensación Familiar y no tengan una relación vigente pero su hija aparezca afiliada por los dos, la Caja debe tener en cuenta la sumatoria del salario de los dos padres biológicos para otorgar el subsidio en dinero.

Si de manera excepcional los padres biológicos pierden la custodia de su hijo (a) y el cuidado integral de la menor es entregado por orden judicial a terceros, la Caja debe tener establecido un procedimie nto interno que permita el pago de la cuota monetaria por la afiliación de sus padres biológicos, a las personas que tienen la menor a cargo.

Adicionalmente se debe tener en cuenta que cuando un trabajador afiliado a la Caja asuma la custodia de un menor por decisión de autoridad competente, resulta viable de

afiliación de sus padres biológicos, a las personas que tienen la menor a cargo.

Adicionalmente se debe tener en cuenta que cuando un trabajador afiliado a la Caja asuma la custodia de un menor por decisión de autoridad competente, resulta viable de manera excepcional la afiliación de ese menor en el grupo familiar de las personas que lo tienen a cargo y el menor podrá recibir cuota mone taria por esta nueva afiliación previa entrega de la documentación pertinente de acuerdo con la Circular Externa No. 002 de 2016 de esta Superintendencia y la sumatoria de salarios de dicho hogar.

3. CONCLUSIONES:

3.1. Las funciones de la Superintendencia del Su bsidio Familiar están definidas en la Ley, estas funciones enmarcan la competencia que le asiste a esta entidad, en donde claramente no es viable la intervención en temas meramente administrativos de la Corporación; es así que nuestro pronunciamiento respe cto al objeto de consulta, solo se puede limitar a la interpretación normativa y los elementos que la misma norma nos ofrece.

3.2. Las Cajas de Compensación Familiar cumplen una actividad que consiste en administrar los recursos del sistema del subsidio familiar y en tal virtud, deben garantizar el otorgamiento de dichos recursos a las personas que realmente ofrezcan una empleabilidad efectiva de dicho subsidio de acuerdo con su objeto primordial de aliviar las cargas del sostenimiento del hogar.

3.3. Si de manera excepcional, los padres biológicos pierden la custodia de su hijo (a) y el cuidado integral de la menor es entregado por orden judicial a terceros, la Caja debe tener establecido un procedimiento interno que permita el pago de la cuota monetaria por la

cuidado integral de la menor es entregado por orden judicial a terceros, la Caja debe tener establecido un procedimiento interno que permita el pago de la cuota monetaria por la afiliación de sus padres biológicos, a las personas que tienen la menor a cargo.Código: FO-PCA-CODO-009 Versión: 1 Carrera 69 No. 25 B – 44 Pisos 3, 4 y 7

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Atentamente, AURA ELVIRA GÓMEZ MARTÍNEZ Jefe Oficina Asesora Jurídica 3.4. Si un trabajador afiliado a la Caja asume la custodia de un menor por decisión de autoridad competente, resulta viable de manera excepcional la afiliación de ese menor en el grupo familiar de las personas que lo tienen a cargo y el menor podrá recibir cuota monetaria por esta nueva afiliación previa entrega de la documentación pertinente de acuerdo con la Circular Externa No. 002 de 2016 de esta Superintendencia y la sumatoria de salarios de dicho hogar. 3.5. Las Cajas de Compensación Familiar prestan un servicio social encaminado a mejorar la calidad de vida de sus afiliados y sus familias mediante la prestación social denominada Subsidio Familiar en dinero, especie y servicios, para lo cual debe tener en cuen ta todas las disposiciones legales y constitucionales y dar pleno cumplimiento a las mismas.

3.6. Finalmente, debe puntualizarse por parte de la Oficina Asesora Jurídica que, de conformidad con lo previsto en el artículo 7° del Decreto 2595 de 2012 (Por medio del cual

3.6. Finalmente, debe puntualizarse por parte de la Oficina Asesora Jurídica que, de conformidad con lo previsto en el artículo 7° del Decreto 2595 de 2012 (Por medio del cual se modifica la estructura de la Superintendencia del Subsidio Familiar y se determinan las funciones de sus dependencias ), y teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Adminis trativo, “salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas, no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución” , el concepto emitido por est a oficina, constituye sólo un criterio orientador y la interpretación y aplicación de la normatividad relativa al caso objeto de consulta, conservando la dependencia y autoridad pública consultante, la autonomía en el ejercicio de sus competencias legales y reglamentarias.

Por lo anterior, la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia del Subsidio Familiar, presenta los elementos y argumentos jurídicos que se deben considerar al momento de hacer cumplir las disposiciones que regulan la materia y así contar con los eleme ntos necesarios para adoptar las decisiones de forma ajustada a la normatividad vigente.

Proyectó: Libia Silva XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX

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