SUPERSUBSIDIOS - Concepto 2-2019-084101

Código: FO-PCA-CODO-009 Versión: 1

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Bogotá, D.C.,

Al contestar este Oficio, por favor cite este número: 2-2019-084101 Bogotá D.C., 23 de octubre de 2019 18:04

Ref. 1-2019-014678 233/2019/CJUR

Asunto: Concepto Jurídico – Multiafiliación a Cajas de Compensación Familiar.

Cordial saludo. Hemos recibido su comunicación radicada en esta Superintendencia bajo el número 12019-014678 del 10 de septiembre de 2019, donde manifiesta lo siguiente:

1. PROBLEMA JURÍDICO:

“[…]

1. Si una persona se afilia como empleado independiente a una caja de compensación, y luego, sin reportar la novedad de retiro, suscribe un contrato de trabajo en virtud del cual el empleador empieza a aportar a una caja de compensación diferente a la que esa persona se había afiliado, ¿pueden ambas cajas cobrar aportes por el mismo lapso?

2. ¿Cuál es el manejo que deben dar las cajas de compensación a situaciones de multiafiliación? Es decir, ¿tienen el deber de comunicar tal situación al afiliado para que este cumpla con los deberes a su cargo?

2. ¿Cuál es el manejo que deben dar las cajas de compensación a situaciones de multiafiliación? Es decir, ¿tienen el deber de comunicar tal situación al afiliado para que este cumpla con los deberes a su cargo?

3. ¿La caja de compensación puede cobrar al afiliado independiente los aportes que debió realizar en determinado lapso, aun si se causan de manera simultánea con períodos propios de una relación laboral vigente con un empleador y éste cumplió con los aportes de ley?

4. ¿Cuál es el término de prescripción de la acción de cobro de los aportes que debió realizar un cotizante como empleado independiente por concepto de caja de compensación?

5. ¿Las cajas de compensación están obligadas a recibir y tramitar escritos en uso del derecho de petición? […]”Código: FO-PCA-CODO-009 Versión: 1

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2. MARCO NORMATIVO:

Para dar respuesta a su consulta y teniendo en cuenta las inquietudes planteadas, es necesario abordar los temas bajo los siguientes aspectos: i) Afiliación obligatoria, voluntaria y multiafiliación a las Cajas de Compensación Familiar; ii) Recaudo de aportes en mora; iii) Obligación de las Cajas de Compensación Familiar de cumplir a c abalidad todo el ordenamiento jurídico.

voluntaria y multiafiliación a las Cajas de Compensación Familiar; ii) Recaudo de aportes en mora; iii) Obligación de las Cajas de Compensación Familiar de cumplir a c abalidad todo el ordenamiento jurídico.

2.1. AFILIACIÓN OBLIGATORIA, VOLUNTARIA Y MULTIAFILIACIÓN A LAS CAJAS

DE COMPENSACIÓN FAMILIAR.

Para mayor claridad en este punto, es importante hacer un compilado normativo que nos permita dilucidar las clases de afiliaciones que actualmente existen en el sistema. Tenemos que la Ley 21 de 1982 en su artículo 7, señala la obligación de todos los empleadores que ocupen uno o más trabajadores permanentes, de efectuar los aportes correspondientes al Sistema del Subsidio Familiar por medio de una Caja de Compensación que funcione dentro de la ciudad o localidad donde se causen los salarios, esta definició n determina la AFILIACIÓN OBLIGATORIA que existe al Sistema del Subsidio Familiar, la cual beneficia a todos los empleadores afiliados a una Caja de Compensación Familiar y sus trabajadores.

Por otra parte, la Ley 789 de 2002 constituyó el Sistema de Protección Social como el conjunto de políticas públicas orientadas a disminuir la vulnerabilidad y mejorar la calidad de vida de los colombianos, incluyendo en el mismo a los trabajadores independientes, pues el artículo 19 c reó el REGÍMEN DE AFILIACIÓN VOLUNTARIA para la expansión de cobertura de los servicios sociales que ofrecen las cajas de compensación.

Este régimen le brinda la oportunidad a los independientes que sin estar obligados a realizar aportes al sistema lo hag an mediante la caja de compensación de su escogencia,

de cobertura de los servicios sociales que ofrecen las cajas de compensación.

Este régimen le brinda la oportunidad a los independientes que sin estar obligados a realizar aportes al sistema lo hag an mediante la caja de compensación de su escogencia, cumpliendo con los requisitos legales del pago a la Seguridad Social (Salud y Pensión) y la afiliación correspondiente aportando los documentos necesarios para poder acceder a todos los beneficios que b rinda la caja a los trabajadores activos, exceptuando la cuota monetaria.

De acuerdo con lo expuesto, podemos definir que existen dos regímenes en el Sistema del Subsidio Familiar, uno es el obligatorio y el otro es el voluntario sin que exista incompatibilidad en los mismos, pues de acuerdo con la actualidad social que se vive en el País, un trabajador con vinculación laboral y que su profesión u oficio lo permita podría, voluntariamente afiliarse a una caja de compensación distinta a la que su empleador aporta, como trabajador independiente y cumplir a cabalidad con las obligaciones a su cargo en calidad de trabajador independiente.

Ahora bien, cuando hablamos de MULTIAFILIACIÓN, como su mismo nombre lo indica, se trata de una afiliación en el mismo régimen, es decir, que una persona se encuentre afiliada a dos cajas distintas en calidad de trabajador activo de una empresa o varias.Código: FO-PCA-CODO-009 Versión: 1 Carrera 69 No. 25 B – 44 Pisos 3, 4 y 7

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Ante lo dicho, es importante tener en cuenta que la Ley 21 de 1982 se refiere a los aportes parafiscales que debe pagar el empleador sobre la nómina de salarios pagados a sus trabajadores, es decir, se deriva de una relación eminentemente laboral, así mismo, el parágrafo del artículo 23 de la misma Ley, establece qu e en el caso de que un trabajador labore en diferentes empresas, tendrá derecho a recibir el subsidio de la Caja a que esté afiliado el empleador de quien el trabajador reciba la mayor remuneración mensual, en el caso de que las remuneraciones sean iguales, el trabajador tendrá la opción de escoger la Caja de Compensación donde desee estar afiliado.

2.2. RECAUDO DE APORTES EN MORA

El artículo 2.2.7.2.1.2 del Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo (DUR) 1072 de 2015, incluyó a los trabajadores independi entes en la clasificación de afiliados a las Cajas de Compensación Familiar, así:

“Artículo 2.2.7.2.1.2. Clasificación de los afiliados al Régimen del Subsidio Familiar. Los afiliados al régimen del Subsidio Familiar, se clasifican así:

1. Trabajadores afiliados al Subsidio Familiar. Son todos los trabajadores de carácter permanente que prestan sus servicios personales a un empleador público o privado, afiliado a una Caja de Compensación Familiar.

1. Trabajadores afiliados al Subsidio Familiar. Son todos los trabajadores de carácter permanente que prestan sus servicios personales a un empleador público o privado, afiliado a una Caja de Compensación Familiar.

2. Trabajadores beneficiarios del Régimen del Subsidio Familiar. Son beneficiarios los trabajadores de carácter permanente afiliados al Régimen del Subsidio Familiar, con remuneraciones hasta de cuatro (4) veces el salario mínimo legal vigente y con personas a cargo, por las cuales tienen derecho a percibir la prestación del Subsidio Familiar en dinero.

3. Pensionados Afiliados al Régimen del Subsidio Familiar. Son las personas que tienen la calidad de pensionado y se encuentran afiliados a una Caja de Compensac ión

Familiar.

4. Afiliados Facultativos al Régimen del Subsidio Familiar. Son las personas que no encontrándose dentro de las categorías anteriores, pueden tener acceso a los servicios sociales de las Cajas de Compensación Familiar por disposición de la Ley o en desarrollo de convenios celebrados por las mismas. ” (Subrayado y negrilla fuera de texto)

Adicionalmente, el parágrafo 4 del artículo 21 de la Ley 789 de 2002, establece que:

“Artículo 21. Régimen de Transparencia. (…) Parágrafo 4°. Cuando una Caja deba desafiliar a una empresa o afiliado, por mora de dos (2) meses en el pago de sus aportes o inexactitud en los mismos, deberá previamente darle oportunidad de que se ponga al día o corrija lasCódigo: FO-PCA-CODO-009 Versión: 1 Carrera 69 No. 25 B – 44 Pisos 3, 4 y 7

deberá previamente darle oportunidad de que se ponga al día o corrija lasCódigo: FO-PCA-CODO-009 Versión: 1 Carrera 69 No. 25 B – 44 Pisos 3, 4 y 7

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inconsistencias, para lo cual otorgará un término de 1 mes contado a partir del recibo de la liquid ación escrita de lo adeudado. Pasado el término, procederá a su desafiliación, pero deberá volver a recibir la afiliación si se la solicitan, previa cancelación de lo adeudado, más los aportes correspondientes al tiempo de la desafiliación. La liquidación realizada por el jefe de aportes de la Caja, con recurso de apelación ante el representante legal de la misma, será título ejecutivo para el cobro de los aportes adeudados.” (…).”

Ahora bien, el artículo 54 de la Ley 21 de 1982, establece que el Consejo Directivo tiene como función “[…]1. Adoptar la política Administrativa y Financiera de la Caja, teniendo en cuenta el régimen orgánico del Subsidio Familiar y de las Directrices impa rtidas por el Gobierno Nacional. […]” por lo tanto, es dicho órgano quien debe establecer los procedimientos de cobro y recaudo de aportes teniendo en cuenta que la mora máxima que permite la ley es de dos (2) meses y cumplido dicho término se procede a desafiliación o expulsión sin perjuicio de los cobros legales.

procedimientos de cobro y recaudo de aportes teniendo en cuenta que la mora máxima que permite la ley es de dos (2) meses y cumplido dicho término se procede a desafiliación o expulsión sin perjuicio de los cobros legales.

En cuanto al cobro de las contribuciones parafiscales, el Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta, Rad. 2002-00422, menciono lo siguiente:

“(…) estos aportes a la Seguridad Social sí son contribuciones parafiscales, por lo que para su cobro se debe aplicar el Estatuto Tributario, conforme al artículo 54 de la Ley 383 de 1997, según el cual, “las normas de procedimiento, sancion es, determinación, discusión y cobro contenidas en el libro quinto del estatuto tributario nacional, serán aplicables a la administración y control de las contribuciones y aportes inherentes a la nómina, tanto del sector privado como del sector público, es tablecidas en las leyes 58 de 1963, 27 de 1974, 21 de 1982, 89 de 1988 y 100 de 1993”. Como dentro de estas contribuciones se cuentan aquellas en favor del ISS, debe acudirse a las normas que regulan el procedimiento tributario y no a las normas laborales, como lo pretende el actor. Conforme al artículo 817 del Estatuto Tributario, antes de la modificación efectuada por la Ley 788 de 2002, el término de prescripción era el siguiente: “Término de Prescripción. La acción de cobro de las obligaciones fiscales prescribe en el término de cinco (5) años, contados a partir de la fecha en que se hicieron legalmente exigibles. De acuerdo con lo anterior, la prescripción para el cobro de los aportes patronales opera en 5 años.”

las obligaciones fiscales prescribe en el término de cinco (5) años, contados a partir de la fecha en que se hicieron legalmente exigibles. De acuerdo con lo anterior, la prescripción para el cobro de los aportes patronales opera en 5 años.”

De la normatividad antes transcrita se desprende que el término de prescripción para la acción de cobro que realizan las Cajas de Compensación Familiar es de cinco (5) años a partir de la fecha en que se hacen exigibles por lo tanto, los aportes realizados por error a una caja de compensación familiar, bien sea a la que se encuentra afiliada la empresa, o a otra distinta, pueden ser cobrados, antes de que se cumplan cinco años de haber sido realizados, de lo contrario, la obligación de la caja de devolver d ichos aportes, se tiene como extinta en virtud de la figura de la prescripción.Código: FO-PCA-CODO-009 Versión: 1 Carrera 69 No. 25 B – 44 Pisos 3, 4 y 7

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2.3. OBLIGACIÓN DE LAS CAJAS DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DE CUMPLIR A

CABALIDAD TODO EL ORDENAMIENTO JURÍDICO.

Según la Ley 21 de 1982, la naturaleza jurídica de las Cajas de Compensación Familiar es que son personas jurídica s de derecho privado sin ánimo de lucro, organizadas como corporación en la forma prevista en el Código Civil, que cumplen funciones de seguridad social y se hallan sometidas al control y vigilancia del Estado en la forma establecida por la

que son personas jurídica s de derecho privado sin ánimo de lucro, organizadas como corporación en la forma prevista en el Código Civil, que cumplen funciones de seguridad social y se hallan sometidas al control y vigilancia del Estado en la forma establecida por la Ley.

Dicha naturaleza jurídica ha sido confirmada por la jurisprudencia, cuando la Honorable Corte Suprema de Justicia de forma reiterada ha hecho una serie de manifestaciones al respecto, dentro de las cuales se puede citar entre otras, la Sentencia No. 32 del 19 de marzo de 1987, donde expresó lo siguiente:

“(…), no es una actividad privada la que cumplen, ni son los bienes que le pertenezcan en la forma de propiedad privada adquirida con justo título lo que hace a las Cajas entes de Derecho Privado; todo lo contrario, son las actividades de interés general y los bienes que están destinados a lograr el bienestar de los trabajadores y sus familias lo que las configura como entes de origen legal, y de naturaleza especial que se organizan bajo reglas del Derecho Privado. (…)

Se trata como sostuvo la Corte en la Sentencia del 12 de agosto de 1976, de entidades de naturaleza especialísima que por ministerio de la ley pueden crear los particulares con fines eminentemente sociales y sin ánimo de lucro.” (Subrayado fuera de texto).

Adicionalmente en el numeral 4 del artículo 41 de la Ley 21 de 1982, encontramos como función de las Cajas de Compensación Familiar, la de cumplir con las demás funciones que señale la Ley.

Tenemos que la Ley 1755 del 30 de junio de 2015 regula el Derecho de Petición y sustituye el título II del Código de Procedimiento Administrativo y de l o Contencioso

que señale la Ley.

Tenemos que la Ley 1755 del 30 de junio de 2015 regula el Derecho de Petición y sustituye el título II del Código de Procedimiento Administrativo y de l o Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), el cual tiene un campo de aplicación para todos los organismos y entidades que conforman las ramas del poder público en sus distintos órdenes, sectores y niveles, a los órganos autónomos e independientes del Estado, y a los particulares cuando cumplan funciones administrativas.

De acuerdo con la normatividad expuesta, se puede afirmar que las Cajas de Compensación Familiar prestan un servicio social encaminado a mejorar la calidad de vida de sus afiliados y sus familias mediante la prestación social denominada Subsidio Familiar en dinero, especie y servicios, para lo cual debe tener en cuenta todas las disposiciones legales y constitucionales y dar pleno cumplimiento a las mismas.Código: FO-PCA-CODO-009 Versión: 1 Carrera 69 No. 25 B – 44 Pisos 3, 4 y 7

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3. CONCLUSIONES:

3.1. Las funciones de la Superintendencia del Subsidio Familiar están definidas en la Ley, estas fu nciones enmarcan la competencia que le asiste a esta entidad, en donde claramente no es viable la intervención en temas meramente administrativos de la Corporación; es así que nuestro pronunciamiento respecto al objeto de consulta, solo se puede limitar a la interpretación normativa y los elementos que la misma norma nos ofrece.

claramente no es viable la intervención en temas meramente administrativos de la Corporación; es así que nuestro pronunciamiento respecto al objeto de consulta, solo se puede limitar a la interpretación normativa y los elementos que la misma norma nos ofrece.

3.2. De acuerdo con la normatividad expuesta, se puede concluir que existen dos regímenes en el Sistema del Subsidio Familiar, uno es el obligatori o y el otro es el voluntario sin que exista incompatibilidad en los mismos, pues de acuerdo con la actualidad social que se vive en el País, un trabajador con vinculación laboral y que su profesión u oficio lo permita podría, voluntariamente afiliarse a un a caja de compensación distinta a la que su empleador aporta, como trabajador independiente.

3.3. La multiafiliación consiste en tener vigente dos afiliaciones en el mismo régimen, es decir, que una persona se encuentre afiliada a dos cajas distintas en calidad de trabajador activo de una empresa o varias.

3.4. El Consejo Directivo de la Caja de Compensación Familiar debe establecer los procedimientos de cobro y recaudo de aportes, teniendo en cuenta que la mora máxima que permite la ley es de dos (2) meses y cumplido dicho término se debe proceder a la desafiliación o expulsión, sin perjuicio de los cobros legales e intereses moratorios. 3.5. El término de prescripción para la acción de cobro que realizan las Cajas de Compensación Familiar es de cinco (5) años a partir de la fecha en que los aportes se hacen exigibles.

3.6. Las Cajas de Compensación Familiar prestan un servicio social encaminado a mejorar la calidad de vida de sus afiliados y sus familias mediante la prestación social denominada

hacen exigibles.

3.6. Las Cajas de Compensación Familiar prestan un servicio social encaminado a mejorar la calidad de vida de sus afiliados y sus familias mediante la prestación social denominada Subsidio Familiar en dinero, especie y servicios, para lo cual debe tener en c uenta todas las disposiciones legales y constitucionales y dar pleno cumplimiento a las mismas.

3.7. Finalmente, debe puntualizarse por parte de la Oficina Asesora Jurídica que, de conformidad con lo previsto en el artículo 7° del Decreto 2595 de 2012 ( Por medio del cual se modifica la estructura de la Superintendencia del Subsidio Familiar y se determinan las funciones de sus dependencias ), y teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Admi nistrativo, “salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas, no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución” , el concepto emitido por esta oficina, constituye sólo un criterio orientador y la interpretación y aplicación de la normatividad relativa al caso objeto de consulta, conservando la dependencia y autoridad pública consultante, la autonomía en el ejercicio de sus competencias legales y reglamentarias.Código: FO-PCA-CODO-009 Versión: 1 Carrera 69 No. 25 B – 44 Pisos 3, 4 y 7

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Atentamente,

AURA ELVIRA GÓMEZ MARTÍNEZ

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Atentamente, AURA ELVIRA GÓMEZ MARTÍNEZ Jefe Oficina Asesora Jurídica Por lo anterior, la Of icina Asesora Jurídica de la Superintendencia del Subsidio Familiar, presenta los elementos y argumentos jurídicos que se deben considerar al momento de hacer cumplir las disposiciones que regulan la materia y así contar con los elementos necesarios para adoptar las decisiones de forma ajustada a la normatividad vigente.

Proyectó: Libia Silva XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX

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