SUPERSUBSIDIOS - Concepto 2-2019-087981

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Bogotá, D.C.,

Al contestar este Oficio, por favor cite este número: 2-2019-087981 Bogotá D.C., 30 de octubre de 2019 19:05

Ref. 1-2019-016221 Exp. 248/2019/CJUR

Asunto: Concepto Jurídico – Custodia – Cuota Monetaria.

Cordial saludo. Hemos recibido su comunicación radicada en esta Superintendencia bajo el número 12019-016221 del 2 de octubre de 2019, donde manifiesta lo siguiente:

1. PROBLEMA JURÍDICO:

“Es procedente la afiliación de un hijastro como beneficiario del trabajador afiliado a la Caja de Compensación cuando este declara bajo juramento la dependencia económica mediante el formato q ue tiene establecido el Ministerio de Trabajo y sin embargo en el documento de custodia se establece que el padre biológico tiene fijado régimen de visitas, cuota alimentaria, vestuario y los gastos de salud, manutención, recreación y educación por partes iguales con la madre, sin que se aporte ninguna prueba de su incumplimiento […]”

2. MARCO NORMATIVO:

Para dar respuesta a su consulta y teniendo en cuenta las inquietudes planteadas, es

educación por partes iguales con la madre, sin que se aporte ninguna prueba de su incumplimiento […]”

2. MARCO NORMATIVO:

Para dar respuesta a su consulta y teniendo en cuenta las inquietudes planteadas, es importante mencionar lo establecido por la Ley 21 de 1982, que define el subsidio familiar (art. 1) “como una prestación social pagadera en dinero, especie y servicios a l os trabajadores de medianos y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo, y su objetivo fundamental consiste en el alivio de las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia, como núcleo básico de la sociedad” (Subrayado fuera de texto)

Igualmente, establece algunos criterios que permiten mayor claridad sobre el derecho al subsidio familiar como los encontrados en los artículos 26 y 27 ibídem, que mencionan lo siguiente:Código: FO-PCA-CODO-009 Versión: 1 Carrera 69 No. 25 B – 44 Pisos 3, 4 y 7

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“Artículo 26. El Subsidio Familiar se pagará al cónyuge a cuyo cargo esté la guarda y sostenimiento de los hijos. Si la guarda estuviere a cargo de ambos, se preferirá a la madre.

Artículo 27. Darán derecho al Subsidio Familiar las personas a cargo de los trabajadores beneficiarios que a continuación se enumeran:

1. Los hijos legítimos, los naturales, los adoptivos y los hijastros.

2. Los hermanos huérfanos de padre.

trabajadores beneficiarios que a continuación se enumeran:

1. Los hijos legítimos, los naturales, los adoptivos y los hijastros.

2. Los hermanos huérfanos de padre.

3. Los padres del trabajador.

Para los efectos del régimen del subsidio familiar se consideran personas a cargo las enumeradas, cuando convivan y dependan eco nómicamente del trabajador y, además, se hallen dentro de las condiciones señaladas en los Artículos siguientes.

[…]” (Subrayado fuera de texto)

Por otra parte, la Ley 789 de 2002 en su artículo 3°, define las personas beneficiarias del subsidio en dinero así:

“Artículo 3. Régimen del subsidio familiar en dinero. Tienen derecho al subsidio familiar en dinero los t rabajadores cuya remuneración mensual, fija o variable no sobrepase los cuatro (4) salarios mínimos legales mensuales vigentes, smlmv, siempre y cuando laboren al menos 96 horas al mes; y que sumados sus ingresos con los de su cónyuge o compañero (a), no s obrepasen seis (6) salarios mínimos legales mensuales vigentes, smlmv.

[…]

PARÁGRAFO 1. Darán derecho al subsidio familiar en dinero las personas a cargo de los trabajadores beneficiarios que a continuación se enumeran:

1. Los hijos que no sobrepasen la edad de 18 años, legítimos, naturales, adoptivos y los hijastros. Después de los 12 años se deberá acreditar la escolaridad en establecimiento docente debidamente aprobado.

[…]

7. Podrán cobrar simultáneamente el subsidio familiar por los mismos hijos e l padre y la madre, cuyas remuneraciones sumadas no excedan de cuatro (4) salarios mínimos

docente debidamente aprobado.

[…]

7. Podrán cobrar simultáneamente el subsidio familiar por los mismos hijos e l padre y la madre, cuyas remuneraciones sumadas no excedan de cuatro (4) salarios mínimos legales mensuales vigentes, smlmv.

[…]”

En cuanto al interés superior de los niños, niñas y adolescentes y la figura de custodia y cuidado personal, tenemos que actualmente el Código de Infancia y Adolescencia ( Ley 1098 de 2006 ) regula aspectos atinentes a la protección de los menores, incluyend o los procedimientos administrativos que deben seguirse para la protección y restablecimiento de sus derechos, estableciendo en sus artículos 96 y 98 la competencia de dichasCódigo: FO-PCA-CODO-009 Versión: 1 Carrera 69 No. 25 B – 44 Pisos 3, 4 y 7

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actuaciones a los Defensores de Familia y Comisarios de Familia y a falta de éstos, al Inspector de Policía del lugar donde se encuentre el menor.

Igualmente la Oficina Asesora Jurídica del ICBF, en concepto No. 30 del 11 de marzo de 2013, al respecto manifestó que:

“[…] 2.1. El interés superior de los niños, niñas y adolescentes

Por su parte el artículo 9 del Código de la Infancia y la adolescencia establece la prevalencia de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, principio que se

“[…] 2.1. El interés superior de los niños, niñas y adolescentes

Por su parte el artículo 9 del Código de la Infancia y la adolescencia establece la prevalencia de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, principio que se encuentra contenido en la Convención sobre los Derechos de los Niños el cual nace del reconocimiento de los posibles conflictos que se pueden presentar en el orden social en la relación entre los derechos de los niños y los de los demás, el Interés Superior es el marco que orienta la prevalencia de los derechos, dando un interés especial a cada caso en particular y garantía a los derechos de los niños, niñas y adolescentes sobre los derechos de los demás.

[…]

Excepcionalmente, los derechos que conforman la autoridad paterna pueden ser ejercidos por un pariente o por un tercero, según las circunstancias del caso y con ciertos límites. No así la patria potestad es reservada a los padres. […]

2.3. La Custodia y el cuidado personal

La custodia se refiere al cuidado de los niños, niñas y adolescentes, que por ley les corresponde a los padres. En caso de hijos extramatrimoniales el cuidado lo tiene el padre que conviva con el menor de edad. En casos de divorcio, nulidad de matrimonio, separación de cuerpos o suspensión de la patria potestad, el juez tiene la facultad de confiar el cuidado de los hijos (as) a uno de los padres, o al pariente según le convenga al niño o a la niña.

La Ley 1098 de 2006 en su artículo 23 al referirse a la custodia y cuidado perso nal, la presenta como un derecho de los niños y una obligación de los padres o representantes

al niño o a la niña.

La Ley 1098 de 2006 en su artículo 23 al referirse a la custodia y cuidado perso nal, la presenta como un derecho de los niños y una obligación de los padres o representantes legales. Se traduce en el oficio o función mediante el cual se tiene poder para criar, educar, orientar, conducir, formar hábitos, dirigir y disciplinar la conduc ta siempre con la mira puesta en el hijo, en el educando, en el incapaz de obrar y auto regular en forma independiente su comportamiento.”

Así mismo, la Circular Externa 0002 del 29 de febrero de 2016 expedida por esta Entidad, define qué se entiende por custodia y quien la otorga, así:

“[…]

CUSTODIA: Se traduce en el oficio o función mediante el cual se tiene poder para criar, educar, orientar, conducir, formar hábitos, dirigir y disciplinar la conducta, siempre con la mira puesta en el hijo, en el educando, en el incapaz de obrar y auto regular en forma independiente su comportamiento.Código: FO-PCA-CODO-009 Versión: 1

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La custodia debe ser expedida por la correspondiente entidad competente, ICBF, comisarías de familia, juzgado de familia, y en ausencia de este las funciones le corresponden al Inspector de Policía.

Tal como lo establece el artículo 66 de la Ley 446 de 1998, el acta de conciliación que

comisarías de familia, juzgado de familia, y en ausencia de este las funciones le corresponden al Inspector de Policía.

Tal como lo establece el artículo 66 de la Ley 446 de 1998, el acta de conciliación que avala la autoridad administrativa en el desarrollo de una audiencia de conciliación, tiene la fuerza vinculante de una sentencia judicial (rei iudicata) y presta mérito ejecutivo, sin ser necesaria la emisión de resolución para tal efecto.

En caso de custodia compartida, se recuerda que en virtud de lo est ablecido en el artículo 2.2.7.4.2.3 del Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo No. 1072 de 2015, la convivencia se da en relación con ambos progenitores; por lo tanto, el pago simultáneo del subsidio se calcula con base en los ingresos de los padre s biológicos y se debe exigir certificación laboral de la madre o padre biológicos, según sea el caso, sobre ingresos y certificación si recibe o no subsidio por el mismo hijo.”

De acuerdo con lo expuesto, se puede evidenciar que la Custodia corresponde al cuidado integral del niño, niña o adolescente que en la mayoría de los casos reposa en el padre que conviva con el menor, pero existen casos excepcionales donde las autoridades pueden determinar la custodia en terceros que garanticen los derechos del menor.

En el caso concreto y de acuerdo con los argumentos de su escrito, se logra determinar que la custodia se encuentra en cabeza de la madre de l menor quien en este caso es la compañera permanente del trabajador que solicita la afiliación del hijastro, ante tal situación, se debe tener en cuenta que en la normatividad vigente no se encuentra

que la custodia se encuentra en cabeza de la madre de l menor quien en este caso es la compañera permanente del trabajador que solicita la afiliación del hijastro, ante tal situación, se debe tener en cuenta que en la normatividad vigente no se encuentra regulada la “ custodia compartida ”, motivo por el cual n os encontramos ante un procedimiento administrativo llamado reglamentación de visitas que permite mantener el equilibrio entre los padres separados para ejercer sobre sus hijos los derechos derivados de autoridad paterna. 1

Ahora bien, para que el trabaja dor pueda afiliar a los hijos aportados a la relación debe cumplir a cabalidad los requisitos legales y documentos establecidos en la Circular Externa No. 0002 de 2016 de la Superintendencia del Subsidio Familiar.

3. CONCLUSIONES:

3.1. Las funciones de la Superi ntendencia del Subsidio Familiar están definidas en la Ley, estas funciones enmarcan la competencia que le asiste a esta entidad, en donde claramente no es viable la intervención en temas meramente administrativos de la Corporación; es así que nuestro pron unciamiento respecto al objeto de consulta, solo se puede limitar a la interpretación normativa y los elementos que la misma norma nos ofrece.

1 Concepto 94 del 29 de julio de 2015 – ICBF.Código: FO-PCA-CODO-009 Versión: 1 Carrera 69 No. 25 B – 44 Pisos 3, 4 y 7

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Atentamente,

AURA ELVIRA GÓMEZ MARTÍNEZ

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Atentamente, AURA ELVIRA GÓMEZ MARTÍNEZ Jefe Oficina Asesora Jurídica 3.2. Si un trabajador afiliado a la Caja asume la custodia de un menor por decisión de autoridad competente, resulta viable de manera excepcional la afiliación de ese menor en el grupo familiar de las personas que lo tienen a cargo y el menor podrá recibir cuota monetaria por esta nueva afiliación previa entrega de la documentación pertinente de acuerdo con la Circular Externa No. 002 de 2016 de esta Superintendencia y la sumatoria de salarios de dicho hogar. 3.3. Las Cajas de Compensación Familiar prestan un servicio social encaminado a mejorar la calidad de vida de sus afiliados y sus familias mediante la prestación social denominada Subsidio Familiar en dinero, especie y servicios, para lo cual debe tener en cuen ta todas las disposiciones legales y constitucionales y dar pleno cumplimiento a las mismas.

3.4. Finalmente, debe puntualizarse por parte de la Oficina Asesora Jurídica que, de conformidad con lo previsto en el artículo 7° del Decreto 2595 de 2012 (Por medio del cual se modifica la estructura de la Superintendencia del Subsidio Familiar y se determinan las funciones de sus dependencias ), y teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Adminis trativo, “salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas, no serán de

Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Adminis trativo, “salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas, no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución” , el concepto emitido por est a oficina, constituye sólo un criterio orientador y la interpretación y aplicación de la normatividad relativa al caso objeto de consulta, conservando la dependencia y autoridad pública consultante, la autonomía en el ejercicio de sus competencias legales y reglamentarias.

Por lo anterior, la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia del Subsidio Familiar, presenta los elementos y argumentos jurídicos que se deben considerar al momento de hacer cumplir las disposicio nes que regulan la materia y así contar con los elementos necesarios para adoptar las decisiones de forma ajustada a la normatividad vigente.

Proyectó: Libia Silva XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX

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