SUPERTRANSPORTE - Concepto 20213000567081 de 2021

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SuperTroneporte Bogotá, 10-08-2021 Señores Al contestar citar en el asunto Jose Luis Diz Camacho AN AN GerenciaGtranspiedecuesta.con Radicado No.: 20213000567081 km 2 autopista sur piedecuesta bogotá Fecha. 10-08-2021 Bogota, D.C.

Asunto: Respuesta a la solicitud radicada bajo el número 20195606086122

Respetado Señor Diaz Camacho: Atendiendo su amable solicitud, procedemos a pronunciarnos en el siguiente sentido:

1. Solicitud “1.- ¿En ejercicio del derecho de inspección, la sociedad que represento puede acudir a realizar dicha inspección dentro del término legal con profesionales externos expertos, para lograr lo que hasta ahora nos ha sido negado, estos es, una auditoría externa, que nos permita verificar la situación financiera real y los costos y gastos que se han asumido, y así impedir que los estados financieros mismos sean aprobados en Asamblea General de manera arbitraria” (Sic)

2. Conclusiones ylo recomendaciones En relación con su solicitud, hemos llegado a las siguientes conclusiones: Primera. Cabe resaltar, sobre las consultas planteadas en materia estatutaria que: es función de la Cooperativa a través de sus órganos de administración, revisar los estatutos en aras de deteminar las reglas aplicables a la misma y, en ausencia de regulación específica en el acuerdo cooperativo, remitirse a las disposiciones legales pertinentes sobre el particular y que resulten aplicables en razón a la naturaleza especifica de la persona jurídica.

Segunda. El derecho de inspección o de fiscalización individual tiene una finalidad

específica en el acuerdo cooperativo, remitirse a las disposiciones legales pertinentes sobre el particular y que resulten aplicables en razón a la naturaleza especifica de la persona jurídica. Segunda. El derecho de inspección o de fiscalización individual tiene una finalidad esencialmente informativa para el socio, mientras que por medio de una auditoría interna se persigue la obtención de una opinión calificada por parte de un especialista, atendiendo a sus calidades profesionales y a criterios y procedimientos señalados en la ley. El futuro, en es de todos Sede Administrativa; Diagonal 25G No. 95A-85, Bogotá, D.C.

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3. Consideraciones 3.1 Marco Normativo Código de Comercio. Decreto 410 de 1971. Art 369, 379 y 447. Ley 222 de 1995 Ley 43 de 1990. Art 7 Ley 79 de 1988. Superintendencia de Sociedades Oficio No. 220—160661 (25 de agosto de 2015) Superintendencia de Sociedades Oficio 220-81029 del 31 de agosto de 1999 Superintendencia de Sociedades Oficio 220-123598 del 22 de junio de 2017 3.2 Aplicación del marco normativo a la solicitud Estatutos en cooperativas y sus efectos

Superintendencia de Sociedades Oficio 220-123598 del 22 de junio de 2017 3.2 Aplicación del marco normativo a la solicitud Estatutos en cooperativas y sus efectos Tratándose de cooperativas, sea lo primero precisar que los estatutos se han catalogado como el conjunto de normas que ordenan directamente la organización solidaria y las relaciones de ésta con sus asociados; como quiera que tienen su origen en el concierto de voluntades de los asociados y, en consecuencia, es a éstos que deben ceñirse todas las actuaciones que se surtan al interior de la organización, esto en relación con lo estipulado en el artículo 3 de la Ley 79 de 1988, que indica: “Artículo 3%. Es acuerdo cooperativo el contrato que se celebra por un número determinado de personas, con el objetivo de crear y organizar una persona jurídica de derecho privado denominada cooperativa, cuyas actividades deben cumplirse con fines de interés social y sin ánimo de lucro. Toda actividad económica, social o cultural puede organizarse con base en el acuerdo cooperativo”. Así mismo, de acuerdo con el artículo 19 de la Ley 79 de 1988, los estatutos de una cooperativa son los que reglamentan internamente a la organización, incluido lo referente a la convocatoria de las asambleas ordinarias o extraordinarias de la siguiente manera: “Artículo 19. Los estatutos de toda cooperativa deberán contener: () 6%. Régimen de organización interna, constitución, procedimientos y funciones de los órganos de administración y vigilancia, condiciones, incompatibles y forma de elección y remoción de sus miembros. COPOS El futuro V3 es de todos YS Portal Web: www supertransporte gov.co

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de administración y vigilancia, condiciones, incompatibles y forma de elección y remoción de sus miembros. COPOS El futuro V3 es de todos YS Portal Web: www supertransporte gov.co

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SuperTroneporte 7° Convocatoria de asambleas ordinarias y extraordinarias. (...)” Derecho de inspección Al respecto del derecho de inspección la Superintendencia de Sociedades ha especificado que es uno de los derechos esenciales que la ley le otorga a los asociados por el hecho de tener la calidad de tal y consiste en la posibilidad de que los socios intervengan en una u otra forma en la gestión de los negocios sociales, mediante la inspección a los libros y comprobantes de contabilidad que lleva la compañía. Este derecho, es una prerrogativa individual que ejerce el asociado de manera singular, quién puede asesorarse de expertos en la materia, para evaluar la información obtenida y así poder tomar las decisiones conducentes en la reunión respectiva. A pesar de que se permite la intervención de manera amplia, no es de carácter absoluto y se encuentra delimitado, mediante circunstancias temporales. En las Sociedades Anónimas, dicho derecho es factible ejercerlo, bien directamente por el accionista o mediante apoderado, dentro de los quince (15) días hábiles anteriores a las reuniones de la asamblea general de accionistas donde se examinen los balances de fin de ejercicio. La Superintendencia de Sociedades, sobre el vocablo examinar, en su oficio 220-81029, ha conceptuado que este "... no tiene una connotación diferente a la de escudriñar con cuidado y diligencia el tema de su interés, pero no va más allá de una simple inspección ; esto es, que el asociado no

"... no tiene una connotación diferente a la de escudriñar con cuidado y diligencia el tema de su interés, pero no va más allá de una simple inspección ; esto es, que el asociado no puede, con base en la norma en comento, reclamar a los administradores de la sociedad, nada distinto; sacar fotocopias o exigirlas, supera el derecho allí consagrado... lo cual no obsta para que en un momento dado la Junta de Socios ( o la Asamblea General de Accionistas), determine la viabilidad de conceder cierta libertad a favor de los asociados, para que al examinar los distintos papeles de la empresa en el ejercicio del derecho de inspección, se les permita sacar directamente o solicitar a la administración las fotocopias que a bien tengan". En el mismo oficio citado, se resaltó que los documentos que se pueden analizar durante el ejercicio del derecho de inspección son los libros de comercio, cuando no se trate de documentos que de ser divulgados puedan ser utilizados en detrimento de la sociedad. Diferencia entre Derecho de inspección y auditoría externa Según la Superintendencia de Sociedades, en su oficio 220-123598, enmarco que la gran diferencia entre estos dos conceptos consiste en que: “el derecho de inspección es un concepto eminentemente jurídico societario, mientras que la auditoría externa es un concepto contable”. El futuro, en es de todos Sede Administrativa; Diagonal 25G No. 95A-85, Bogotá, D.C.

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SuperTroneporte Como el derecho de inspección es puramente informativo, los socios no pueden realizar anotaciones de ninguna clase sobre los documentos facilitados, y mucho menos difundir la información amparada con reserva documental. Por el otro lado, respecto a la auditoría externa, la ley no dispone una definición, sin embargo, en el artículo 7 de la Ley 43 de 1990 menciona que: “son las que se relacionan con las cualidades profesionales del contador público, con el empleo de su buen juicio en la ejecución de su examen y en su informe referente al mismo” Es por lo anterior, que la Superintendencia de Sociedades, en su oficio 220—160661 determinó que: “resulta desacertado pretender realizar una comparación o asimilación conceptual entre ambas figuras, como quiera que el derecho de fiscalización tiene la connotación de DERECHO, mientras la auditoría externa es una herramienta para establecer, conforme a las previsiones legales, la realidad financiera, administrativa y contable de la sociedad. Podría pensarse que en ejercicio del derecho de inspección cualquier socio estaría facultado para contratar la ejecución de una auditoría externa para “enterarse de la situación administrativa y financiera de la compañía en la cual realizaron sus aportes, resulta absolutamente claro que ello es improcedente, como quiera que la finalidad y los escenarios en que pueden y deben darse difieren sustancialmente.” En efecto, según el oficio mencionado el derecho de inspección o de fiscalización individual tiene una finalidad esencialmente informativa para el socio, mientras que por medio de una auditoría

en que pueden y deben darse difieren sustancialmente.” En efecto, según el oficio mencionado el derecho de inspección o de fiscalización individual tiene una finalidad esencialmente informativa para el socio, mientras que por medio de una auditoría interna se persigue la obtención de una opinión calificada por parte de un especialista, atendiendo a sus calidades profesionales y a criterios y procedimientos señalados en la ley, cuya práctica compete directamente al máximo órgano social ordenarla, ya sea por su propia iniciativa o en atención a la solicitud motivada de algún o algunos socios, pues, la eventual contratación y ejecución de una auditoría externa por parte de un socio, justificada en el derecho de inspección que le asiste, desborda los límites y alcances previstos en la ley para su ejercicio”. Es por todo lo anterior, que es posible afirmar que, si bien los socios tienen la prerrogativa del derecho de inspección, este no es absoluto.

4. Alcance de las funciones de la Superintendencia de Transporte Es relevante aclarar que la Superintendencia de Transporte no tiene funciones de regulación, ni tampoco tiene funciones jurisdiccionales que le permitan pronunciarse sobre casos específicos para ordenar devoluciones de dineros, indemnizaciones o condenas semejantes.

Además, como se menciono anteriormente los estatutos se han catalogado como el conjunto de normas que ordenan directamente la organización solidaria y las relaciones de ésta con sus asociados; como quiera que tienen su origen en el concierto de voluntades de los asociados y, en El futuro, en es de todos Sede Administrativa; Diagonal 25G No. 95A-85, Bogotá, D.C.

asociados; como quiera que tienen su origen en el concierto de voluntades de los asociados y, en El futuro, en es de todos Sede Administrativa; Diagonal 25G No. 95A-85, Bogotá, D.C.

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Línea Atención al Ciudadano: 01 8000 915615 SuperTroneporte consecuencia, es a éstos que deben ceñirse todas las actuaciones que se surtan al interior de la organización, en ese sentido esta Superintendencia no tiene funciones para entrar a dirimir el dilema planteado en el artículo 62 de los estatutos sociales.

Para entender lo dicho, nótese lo siguiente: En primer lugar, en nuestro esquema constitucional se previó que en principio debería haber una separación entre la autoridad que regula y la autoridad que supervisa! Una vez se dispone la regulación para un sector en particular, corresponde ejecutar la supervisión de su cumplimiento. En el sector transporte, el Ministerio de Transporte cuenta con funciones de regulación, así como la Aeronáutica Civil en lo de su competencia, por lo tanto, son esas autoridades las que cuentan con la facultad de expedir normas generales que regulen la actividad transportadora en sus diferentes modos. En segundo lugar, el esquema de supervisión previsto en nuestra constitución es un “sistema dual”, así: de una parte, supervisión del Estado, bajo la orientación del Presidente y ejecutada por entidades especializadas y técnicas; y de otra parte supervisión por los ciudadanos, mediante acceso a documentos públicos, denuncias y ejercicio de acciones públicas?.

así: de una parte, supervisión del Estado, bajo la orientación del Presidente y ejecutada por entidades especializadas y técnicas; y de otra parte supervisión por los ciudadanos, mediante acceso a documentos públicos, denuncias y ejercicio de acciones públicas?. En lo que corresponde a la supervisión del Estado, hay tres tipos de funciones de policía administrativa económica que se pueden ejercer: (i) el poder de policía -relacionado con la expedición de reglas generales-, (ii) la función de policía -relacionada con la expedición de actos jurídicos concretos y particulares, en ejecución y las reglas generales-, y (iii) la actividad de policíarelacionada con la operación material para ejecutar la función de policía-. Veamos: La Superintendencia de Transporte ejerce el “poder de policía”, pero limitado a la expedición de reglas dirigidas a los sujetos supervisados con el fin de: (a) instruirlos sobre cómo deben cumplir sus obligaciones legales y reglamentarias, o (b) imponer mecanismos de vigilancia eficientes. Cfr. H. Corte Constitucional Sentencia C-406 de 2004 2 Cfr. Corte Constitucional Sentencias T-270 de 1994, C-205 de 2005, C-780 de 2007. Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera Consejera Ponente Ruth Stella Correa Palacio. Sentencia del 02-03-2006 3cfr. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Cuarta Sentencia del 17-02-1994 CP Delio Gómez L La Superintendencia de Transporte tendrá las siguientes funciones: (...) 13. Impartir instrucciones para la debida prestación del servicio público de transporte, puertos, concesiones e infraestructura, servicios conexos, y la protección de los usuarios del sector

La Superintendencia de Transporte tendrá las siguientes funciones: (...) 13. Impartir instrucciones para la debida prestación del servicio público de transporte, puertos, concesiones e infraestructura, servicios conexos, y la protección de los usuarios del sector transporte, así como en las demás áreas propias de sus funciones: fijar criterios que faciliten su cumplimiento y señalar los trámites para su cabal aplicación.” Cfr. Decreto 2409 de 2018 articulo 5. "Son funciones del Despacho del Superintendente de Transporte: (...) 6. Impartir instrucciones en materia de la prestación del servicio de transporte, la protección de sus usuarios, concesiones e infraestructura, servicios conexos; así como en las demás áreas propias de sus funciones: fijar criterios que faciliten su cumplimiento y señalar los procedimientos para su cabal aplicación.” Cfr. Decreto 2409 de 2018 articulo 7. “(..) Las superintendencias, entonces, cuentan por regla general, con la facultad de instruir a los destinatarios de su vigilancia y control sobre la forma de ejecutar de la mejor manera posible las normas que regulan sus actividades, y respecto de ciertos requisitos que ellos deben cumplir en aras de facilitar las labores de verificación y encauzamiento de las actividades, que son necesarias para la efectiva vigilancia y control a cargo de dichas entidades." (Negrilla fuera de texto) Cfr. H. Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 8 de marzo de 2007. CP: Ramiro Saavedra 5 El futuro, en es de todos Sede Administrativa; Diagonal 25G No. 95A-85, Bogotá, D.C.

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Gobierno ColombiaPortal Web: www supertransporte gov.co Sede Administrativa: Diagonal 25G No. 95A-85, Bogotá, D.C. PBX: 352 6700 Correspondencia: Diagonal 25G No. 95A-85, Bogotá, D.C. Línea Atención al Ciudadano: 01 8000 915615 S SuperTroneporte Asimismo, ejerce la “función de policía”, aplicando la legislación vigente a casos concretos. En este punto, se desarrollan investigaciones para proteger el interés general, pero no cuenta con competencias para pronunciarse sobre condenas de perjuicios o pretensiones similares, los cuales deben ser puestos en conocimiento de los Jueces de la República si así lo considera el solicitante. Como regla general no ejecuta la “actividad de policía”, considerando que ni por virtud de la ley, ni de los decretos 101 de 2000 ni 2409 de 2018, cuenta con funciones para realizar acciones de control en vía.

Al respecto, corresponde a la Policía Nacional y a los agentes de tránsito realizar el control de las disposiciones correspondientes en las vías, según cada jurisdicción. De esa forma, será la Policía de Tránsito y los agentes en cada jurisdicción quienes ejerzan las “actividades de policía” para el cumplimiento del régimen normativo del tránsito y transporte. Finalmente, la Superintendencia de Transporte cuenta con un Centro de Arbitraje, Conciliación y Amigable Composición del Sector Transporte y su infraestructura. Los

“actividades de policía” para el cumplimiento del régimen normativo del tránsito y transporte. Finalmente, la Superintendencia de Transporte cuenta con un Centro de Arbitraje, Conciliación y Amigable Composición del Sector Transporte y su infraestructura. Los interesados pueden acudir a éste, cuando tengan alguna diferencia o conflicto causado entre los interesados, como propietarios de vehículos y empresas o aseguradoras, y consideran que existe vulneración de algunos de los bienes jurídicos tutelados, con el fin de encontrar una solución de forma gratuita, ágil y en términos de eficacia, economía, imparcialidad, ahorro de tiempo y costos económicos de un proceso judicial. Sin embargo, NO es una obligación por parte de los usuarios del transporte e infraestructura agotar este trámite ante este Centro de Arbitraje, Conciliación y Amigable Composición en caso de que deseen acudir ante un juez y presentar la demanda correspondiente. De conformidad con lo expuesto, la Superintendencia de Transporte no cuenta con funciones para pronunciarse sobre solicitudes relacionadas con denuncias penales, o solicitudes de reconocimiento de dineros, reconocimiento de perjuicios, o solicitudes para modificación de la regulación vigente.

5. Mecanismos de atención de la Superintendencia de Transporte Para radicar solicitudes o recibir atención de parte de la Superintendencia de Transporte puede

acudir a cualquier de los siguientes canales: 5.1 Por medios electrónicos: En nuestra página web www.supertransporte.gov.co, en el botón “Radica tu PQR”.

Becerra. Radicación número: 11001-03-26-000-1998-00017-00 (15071)

5.1 Por medios electrónicos: En nuestra página web www.supertransporte.gov.co, en el botón “Radica tu PQR”.

Becerra. Radicación número: 11001-03-26-000-1998-00017-00 (15071) 5 Cfr. H. Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera CP: Ramiro Saavedra Becerra 08-03-2007 6

El futuro — GD FROO es de todos [NPortal Web: www supertransporte gov.co Sede Administrativa: Diagonal 25G No. 95A-85, Bogotá, D.C. PBX: 352 6700 Correspondencia: Diagonal 25G No. 95A-85, Bogotá, D.C. Línea Atención al Ciudadano: 01 8000 915615 En nuestra página web www.supertransporte.gov.co, en el Chat Virtual ubicado en la parte inferior el costado derecho de la página. Porcorreo electrónico, escribiendo a ventanillaunicaderadicacion O supertransporte.gov.co Al correo notificajuridica Osupertransporte.gov.co, sólo para notificaciones judiciales. 5.2. Por teléfono Alnúmero 018000 915 615 - horario de atención de lunes a viemes de 8:00 a.m. - 5:00 p.m., sábados de 8:00 a.m. - 12:00 p.m. Al número (571) 3526700 - horario de atención de lunes a viernes de 8:00 a.m. - 5:00 p.m. ¿Cómoconduzco? 767 Opción 3 Horario 24/7 5.3. Atención presencial Centro Integral de Atención al Ciudadano: Diagonal 25G No. 95A -85 en Bogotá, D.CHorario de atención de lunes a viernes de 8:00 a.m. - 5:00 p.m.

5.3. Atención presencial Centro Integral de Atención al Ciudadano: Diagonal 25G No. 95A -85 en Bogotá, D.CHorario de atención de lunes a viernes de 8:00 a.m. - 5:00 p.m. En la parte inferior del portal web de la Superintendencia de Transporte puede ver la ubicación de los Regionales de la Superintendencia en los diferentes municipios del país.

6. Aclaración sobre la no obligatoriedad De acuerdo a lo dispuesto por el Decreto 2409 de 2018 “Por el cual se modifica y renueva la estructura de la Superintendencia de Transporte y se dictan otras disposiciones”, la Oficina Asesora Jurídica no ostenta la competencia para dirimir controversias ni declarar derechos como quiera que esto le compete a los jueces de la República y, excepcionalmente, a las autoridades administrativas cuando la ley les atribuya dicha función. Es por lo anterior que los conceptos emitidos: (i) son de carácter orientador; (ii) no son de obligatorio cumplimiento para la entidad o terceros; y (iii) se emiten en forma general y abstracta.

Aunado a ello, es importante dejar en claro al consultante que el derecho de petición de rango constitucional supone para el Estado la obligación de responder de fondo las peticiones que se formulen, pero no obliga a hacerlo en el sentido que demanda el interesado, en otras palabras, el derecho de petición no implica que la administración deba acceder a lo pedido. Lo anterior ha sido reafirmado por la Corte Constitucional en su jurisprudencia cuando concluye que, la respuesta de fondo a las consultas elevadas por los ciudadanos se encuentra al margen de que el pronunciamiento de la administración le sea o no favorable al peticionario (Ver. Sentencia T-139 de 2017 y Sentencia T-146 de 2012).

fondo a las consultas elevadas por los ciudadanos se encuentra al margen de que el pronunciamiento de la administración le sea o no favorable al peticionario (Ver. Sentencia T-139 de 2017 y Sentencia T-146 de 2012). El futuro, en es de todos —Portal Web: www supertransporte gov.co Sede Administrativa: Diagonal 25G No. 95A-85, Bogotá, D.C. PBX: 352 6700 Ss Correspondencia: Diagonal 25G No. 95A-85, Bogotá, D.C. ——— Línea Atención al Ciudadano: 01 8000 915615 La presente consulta se absuelve en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. Atentamente, 16 Maria Fernanda Serna Quiroga Jefe Oficina Asesora Jurídica

Proyectó: Sebastian Alberto Torres Carvajal Revisó: Maria Fernanda Serna Quiroga Ruta: c:archivos/archivos/documentos El futuro, en es de todos Gobierno Colombia