TA - 001 33 31 002 2008 00371 01-(19-11-2014)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA DE DESCONGESTIÓN

SUB SECCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA

SALA QUINTA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: CARLOS ENRIQUE PINZÓN MUÑOZ Medellín, diecinueve (19) de noviembre de dos mil catorce (2014). Sentencia Nº 310 Acción Reparación Directa Demandante(s) María Luisa Salazar Castaño y otros Demandado(s) Municipio de Medellín y otro Radicado 001 33 31 002 2008 00371 01 Decisión Revoca sentencia Asunto Competencia y límite procesal de la alzada . Legitimación / sustentación. El marco de decisión del superior está dado por la sentencia y la apelación./Prestación del servicio de salud. Régimen de imputación jurídica /línea jurisprudencial / Falla probada. Carga probatoria. /riesgo de la no persuasión. Prueba de Oficio. No es la solución frente a la desidia de la parte interesada en sacar avante las pretensiones. Instancia Segunda Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida el día 31 de enero de 2014, por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Medellín , estimatoria de las pretensiones indemnizatorias incoadas a través de la solicitud de reparación adelantada dentro del juicio contencioso que surtió la instancia.

I. ANTECEDENTES.

1. La demanda.

MARÍA LUISA SALAZAR CASTAÑO, en nombre propio y en representación de MARÍA DANEIDE y DISNEDY ALEJANDRA MONTOYAREPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA DE DESCONGESTIÓN - SUBSECCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA

2

RADICADO: 2008-0037101

ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA

DEMANDANTE: MARÍA LUISA SALAZAR CASTAÑO Y OTROS DEMANDADO: E.S.E. METROSALUD Y OTRO SALAZAR. Así como el señor JOSÉ ATILANO MONTOYA GIRALDO a través de apoderado judicial, formularon demanda contenciosa administrativa en ejercicio de la acción de reparación directa, en contra del MUNICIPIO DE MEDELLÍN y la E.S.E. METROSALUD , bajo la pretensión de que las entidades fuesen declaradas administrativa y solidariamente responsables de los perjuicios a ellos irrogados con ocasión del daño antijurídico reportado, consistente en la muerte del señor DARÍO DE JESÚS MONTOYA MONTOYA, el 5 de noviembre de 2006, como consecuencia de la inadecuada atención médica prestada.

A la par, como reparación por los perjuicios sufridos, se impetra la condena pecuniaria por concepto del daño a la vida de relación, de los perjuicios morales y materiales en la modalidad de lucro cesante.

2. Los hechos.

Las anteriores pretensiones, tuvieron como supuestos fácticos los que a continuación se sintetizan: 2.1. El 5 de noviembre de 2006, DARÍO DE JESÚS MONTOYA MONTOYA, acudió a la Unidad Intermedia de Manrique-La Piloto y de allí fue remitido al Hospital Pablo Tobón Uribe. 2.2. Mientras era remitido en la ambulancia, el paciente sufrió un “ paro cardiorrespiratorio secundario a una insuficiencia respiratoria por una inadecuada e insuficiente técnica de oxigenoterapia”1. 2.3. El señor MONTOYA MONTOYA, falleció en la fecha antes mencionada, debido a la falla en la cual incurrieron las accionadas.

1 Ver folio 14REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA DE DESCONGESTIÓN - SUBSECCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA

3

RADICADO: 2008-0037101

ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA

DEMANDANTE: MARÍA LUISA SALAZAR CASTAÑO Y OTROS DEMANDADO: E.S.E. METROSALUD Y OTRO 2.4. La señora MARÍA LUISA SALAZAR CASTAÑO, peticionó en varias ocasiones la historia clínica, pero le fue negada debido a impedimentos de tipo legal.

3. La Decisión de Primera Instancia.

El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Medellín, mediante la

sentencia impugnada, después de despejar los hitos sobre los que se asentó la discusión, abordar el problema jurídico principal y definir el régimen de imputación jurídica aplicable – Falla Probada –, y hacer una valoración del material probatorio obrante en el proceso, consideró que lo propio era emitir un fallo estimatorio de las pretensiones, bajo el siguiente análisis. “Vuelve y se insiste que no es la mala o indebida atención prestada en la Unidad Intermedia por parte de urgencias, lo que se debate, pues de acuerdo a la literatura médica que se aporta y lo que puede extractarse de la historia clínica y del internet al respecto, los protocolos de atención se encuentran debidamente impartidos por parte de la Institución. Es la demora en el traslado del paciente lo que se debate como generador de la figura de la perdida de oportunidad, porque existe la probabilidad de que agilizando su remisión a un centro de atención especializado, tal vez el occiso hubiere sobrevivido, porque se le hubiere prestado la atención realmente requerida , abriendo nuevamente una vía para que respirara y evitando la muerte que padeció, sin importar si la enfermedad fuere o no grave, pues no hay evidencia en el expediente que dicha enfermedad existiera, es presunción de la apoderada al afirmarlo en la defensa de la entidad , se genera la duda frente al hecho de que si el paciente hubiere sido remitido de inmediato, hubiere podido sobrevivir…”2(Sic para la transliteración).

4. El recurso de apelación.

De forma oportuna, la E.S.E. METROSALUD apeló la sentencia de primera instancia, cuestionando que no se hubiere tenido en cuenta que

2 Ver folio 239REPÚBLICA DE COLOMBIA

4. El recurso de apelación.

De forma oportuna, la E.S.E. METROSALUD apeló la sentencia de primera instancia, cuestionando que no se hubiere tenido en cuenta que

2 Ver folio 239REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA DE DESCONGESTIÓN - SUBSECCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA

4

RADICADO: 2008-0037101

ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA

DEMANDANTE: MARÍA LUISA SALAZAR CASTAÑO Y OTROS DEMANDADO: E.S.E. METROSALUD Y OTRO el nivel de atención de la E.S.E. METROSALUD, el proceso de remisión de los pacientes y que el paciente ingresó por una urgencia vital, lo cual implicaba realizar maniobras para estabilizarlo, por su grave estado de salud, con traqueostomía permanente y sin cánula lo que constituía una causa de muerte inevitable.

Indica que a la luz de la jurisprudencia del Consejo de Estado, no constituye una falla en el servicio médico el resultado fallido, cuando el mismo es atribuido a causas naturales, como las enfermedades en las cuales su curso no pudo ser interrumpido por la intervención médica. Considera excesiva la tasación perjuicios efectuada, pues la traqueostomía permanente es mortal y no podía trabajar. Critica que no se señalaron cuáles fueron las omisiones generadoras de la pérdida de oportunidad. Finalmente, considera excesiva la tasación de los perjuicios y no se

encuentra de acuerdo con el hecho de que se eximiera a la llamada en garantía del pago de la póliza, pues la entidad no podía hacer la reclamación en el año 2006, ya que en tal época desconocía la demanda.

5. El traslado de alegaciones en segunda instancia.

Una vez concedido (fl. 264), y admitido el recurso de apelación (fl. 269), y posibilitado el debate final dentro de la instancia (fl. 270), las siguientes partes se pronunciaron, en su orden:  La Previsora S.A. Compañía de SegurosREPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA DE DESCONGESTIÓN - SUBSECCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA

5

RADICADO: 2008-0037101

ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA

DEMANDANTE: MARÍA LUISA SALAZAR CASTAÑO Y OTROS DEMANDADO: E.S.E. METROSALUD Y OTRO Esgrime que la responsabilidad objeto de estudio no se presume y debe probarse la culpa, a lo cual añade que se cumplieron los protocolos científicos pertinentes, aduciendo como causa de la muerte los padecimientos sufridos por el paciente.

Luego, se refiere a la póliza en el sentido de que no tiene cobertura para los hechos objeto de debate, en atención a la época en la cual se debió efectuar la reclamación.  E.S.E. METROSALUD Reitera de una manera sucinta, los argumentos expuestos en el recurso

de alzada.  Parte activa Indica que no se prestó la atención especializada, inicialmente por impericia e imprudencia por parte de los médicos y, luego, por dar prelación a trámites administrativos, cuando debió remitirse el paciente de manera inmediata debido a la urgencia vital que presentaba y la imposibilidad de garantizarle una vía aérea permeable. Esboza que se presentó tardanza en la remisión del paciente y que debió trasladarse en una ambulancia medicalizada y no básica como se hizo, lo cual a su juicio estructura la pérdida de oportunidad. Luego, al referirse a los perjuicios indica que estos se encuentran debidamente acreditados.

6. El Ministerio Público.REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA DE DESCONGESTIÓN - SUBSECCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA

6

RADICADO: 2008-0037101

ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA

DEMANDANTE: MARÍA LUISA SALAZAR CASTAÑO Y OTROS DEMANDADO: E.S.E. METROSALUD Y OTRO Dentro de la oportunidad procesal adecuada, el representante de la sociedad no hizo solicitud alguna encaminada a que se le otorgue el término de traslado especial que consagra la ley, por lo que inane se hace ejecutar cualquier comentario.

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.

1. Asuntos preliminares.

Con antelación al estudio de los fundamentos que sostienen la alzada, la

Sala debe incorporar algunas precisiones, en el siguiente orden:  De la competencia y el límite natural del recurso de apelación. Al tenor delo dispuesto en el artículo 133 del C. C. A., modificado por el artículo 41 de la Ley 446 de 1998, este Tribunal Administrativo es competente para decidir en segunda instancia, el recurso de apelación interpuesto por la E.S.E. METROSALUD, en contra la sentencia dictada por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Medellín el día 31 de enero de 2014. Adicionalmente, en cuanto al límite natural de la alzada interpuesto, según lo establecido en el artículo 357 del C.P.C., aplicable por expresa remisión del artículo 267 del C.C.A., el recurso de apelación se entiende interpuesto en lo desfavorable al apelante , marco de sustentación, por lo cual el superior, en principio, no puede pronunciarse sobre aspectos que no fueron objeto del mismo.  De la sustentación de la alzada. El deber de motivación de la alzada es un presupuesto que la jurisdicción de lo Contencioso administrativo, de vieja data, tieneREPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA DE DESCONGESTIÓN - SUBSECCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA

7

RADICADO: 2008-0037101

ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA

DEMANDANTE: MARÍA LUISA SALAZAR CASTAÑO Y OTROS

DEMANDADO: E.S.E. METROSALUD Y OTRO

averiguado como el hito fundamental de la admisión del recurso. Ahora, admitido el recurso de apelación, no puede suponerse que cualquier manifestación que se ejecute en el escrito de sustentación y que no cuente con alguna explicación y razonamiento, merezca ser tenida en consideración como la fuente de la alzada. Obsérvese lo dicho por el máximo órgano de esta jurisdicción: “Se advierte que en el recurso de apelación opera el principio de la congruencia, de acuerdo con el cual “ las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo. Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘tantum devolutum quantum appellatum’”. Pero el recurrente, cuando la ley lo exija, no sólo debe señalar los asuntos que considera lesivos de sus derechos, sino que, además, debe justificar las razones de su inconformidad, a las cuales deberá ceñirse el juez . La ley ha exigido la sustentación del recurso de apelación, con el fin de limitar su abuso y consecuentemente, la congestión de los despachos judiciales, que en última instancia afecta el derecho de acceso a la administración de justicia (art. 229 Constitución Política).3 En suma, según el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil, la finalidad del recurso de apelación es que la providencia de primer grado sea revisada por el superior jerárquico del funcionario judicial que la profirió, para que en análisis de su legalidad la confirme, revoque o modifique, de ahí la necesidad de que el recurso de apelación se sustente. La sustentación es la oportunidad o el medio para que la recurrente

profirió, para que en análisis de su legalidad la confirme, revoque o modifique, de ahí la necesidad de que el recurso de apelación se sustente. La sustentación es la oportunidad o el medio para que la recurrente manifieste los motivos de inconformidad con la decisión, pero en los aspectos que fundamentaron su posición, como demandante o como demandada, en el debate judicial, y sobre los cuales la A-quo se pronunció de manera adversa o simplemente no se pronunció.

3Consejo De Estado, Sala delo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Consejero ponente: RICARDO HOYOS DUQUE. Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de junio de dos mil cuatro (2004).Radicación número:

68001-23-15-000-1994-0301-01(14950)DMREPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA DE DESCONGESTIÓN - SUBSECCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA

8

RADICADO: 2008-0037101

ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA

DEMANDANTE: MARÍA LUISA SALAZAR CASTAÑO Y OTROS DEMANDADO: E.S.E. METROSALUD Y OTRO El marco conformado por la sentencia y el recurso de apelación es el parámetro que limita la decisión judicial de segunda instancia. Como se desprende de la jurisprudencia citada, el superior no tiene la libertad de suponer otros motivos que a su juicio debieron ser invocados en contra

de la decisión, y, mucho menos, el fundamento de la crítica. En consecuencia, la Sala estudiará los puntos sobre los cuales alegó la parte apelante, que sí resulten desfavorables al apelante y que hubiese sustentado con aplomo , según la regla específica que ciñe este tipo de análisis como de despejó in limine.

2. El problema jurídico.

Corresponde a la Sala establecer si había lugar a declarar la responsabilidad administrativa y de contera emitir condena en contra de la entidad demandada , con ocasión de la muerte del señor DARÍO DE JESÚS MONTOYA MONTOYA, como consecuencia de la inadecuada atención médica prestada. Bajo esta síntesis, le corresponde a la Sala dar solución a los siguientes problemas asociados:  Definir cuál es el régimen de imputación que gobierna la definición de asuntos en los cuales, como en este, se disputa la ocurrencia de un daño proveniente del denominado acto médico.  Bajo esa primera impronta jurídica, se definirá entonces el régimen probatorio y las obligaciones que de él se desprenden en cabeza de la parte actora.REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA DE DESCONGESTIÓN - SUBSECCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA

9

RADICADO: 2008-0037101

ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA

DEMANDANTE: MARÍA LUISA SALAZAR CASTAÑO Y OTROS DEMANDADO: E.S.E. METROSALUD Y OTRO  Finalmente, se reelaborará un ponderado de la prueba que fue ofrecida por el pretensor procesal, punto en el que encontrará solución el recurso desatado por la parte demandada.

DEMANDADO: E.S.E. METROSALUD Y OTRO  Finalmente, se reelaborará un ponderado de la prueba que fue ofrecida por el pretensor procesal, punto en el que encontrará solución el recurso desatado por la parte demandada. 2.1. La tesis de la sala.

Desde ya se anuncia que la hipótesis que se sostendrá argumentativamente por esta Sala se concreta en la revocatoria de la sentencia impugnada, con fundamento en la argumentación que se verterá, pues la parte activa no atinó a probar los hitos sobre los que descansa el juicio de responsabilidad en eventos en que, como éste, aparece como fuente de la responsabilidad una “falla probada” de la Administración, pues podría admitirse que se comprobó el daño, más no la falla, presupuesto que no permite ninguna presunción en cuanto a su existencia. De inmediato la Corporación hará explícitas las premisas que sostienen este argumento.

3. Del argumento que nutre la definición de la censura.

Definido que el punto medular de discusión estriba en la acreditación de los elementos fundantes de la responsabilidad médica, al margen del daño, la falla y el nexo causal, se hace imperioso un primer recorrido teórico sobre la dogmática que hoy gobierna la definición de los asuntos donde, como en éste, se reprocha la actuación de la Administración sanitaria por una indebida prestación del servicio de salud. 3.1. De la responsabilidad del Estado.REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA DE DESCONGESTIÓN - SUBSECCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA

10

RADICADO: 2008-0037101

ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA DE DESCONGESTIÓN - SUBSECCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA

10

RADICADO: 2008-0037101

ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA

DEMANDANTE: MARÍA LUISA SALAZAR CASTAÑO Y OTROS DEMANDADO: E.S.E. METROSALUD Y OTRO Es preciso definir el marco normativo y jurisprudencial del tema planteado como problema principal, para arribar como en efecto se hará, a la valoración jurídica y probatoria del mismo, veamos: 3.1.1. El referente Constitucional.

Es preciso afianzar, en este punto preciso, la idea en cuanto a que la Constitución Política del 91, basada en el fundamento de la responsabilidad español inserto en la Carta del 78, se apartó notablemente del concepto singular de mal funcionamiento como fuente del reproche administrativo – teoría clásica de la responsabilidad subjetiva-, y dio un viraje hacia la responsabilidad de la administración por la causación de un daño antijurídico, por lo que, en principio, ese referente se erige en el título Constitucional –Objetivode responsabilidad preponderante. El texto Constitucional, es el siguiente: “…Art. 90.- El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas…” Bajo este precepto de rango político, la estructura del juicio de reproche administrativo, in generi, pasa por tres estadios fundamentales a saber: i) Que el daño sufrido por la víctima haya sido causado por la entidad demandada; ii) Que le sea imputable a dicha entidad; y iii) que tenga

administrativo, in generi, pasa por tres estadios fundamentales a saber: i) Que el daño sufrido por la víctima haya sido causado por la entidad demandada; ii) Que le sea imputable a dicha entidad; y iii) que tenga el carácter de antijurídico; que doctrinariamente, con algo de amgiguedad, se han resumido en dos: la imputabilidad (fáctica y jurídica) y el daño antijurídico. De esta forma es preciso articular que, el régimen de imputación de la responsabilidad extracontractual en Colombia es predominantemente objetivo. En pese, ello no obsta para que en algunos escenarios suREPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA DE DESCONGESTIÓN - SUBSECCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA

11

RADICADO: 2008-0037101

ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA

DEMANDANTE: MARÍA LUISA SALAZAR CASTAÑO Y OTROS DEMANDADO: E.S.E. METROSALUD Y OTRO verificación se surta sobre elementos subjetivos, como Vgr. en el caso de la falla del servicio probada, aplicable cuando se enlista cuando el reproche se lanza con ocasión de una eventual prestación defectuosa del servicio, o la omisión de la administración en el cumplimiento de su deber, como vértice de la pretendida declaratoria de responsabilidad, tópico que en capítulo siguiente será objeto de revisión particular.

De lo anterior se extracta, sin dificultad, que el actor debe probar, en

términos generales, la ocurrencia del daño antijurídico, cómo la administración se refuta generadora del mismo y por qué jurídicamente le es atribuible. Como correlato habrá de decirse, entonces, que la administración sólo puede exonerarse probando que el hecho no lo produjo, o que fue producido exclusivamente por una causa extraña. 3.1.2. Del concepto de imputación y del título de imputación jurídica. En la literatura hispana, el concepto más depurado de imputación lo forjan GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, quienes señalan que es << un fenómeno jurídico consistente en la atribución a un sujeto determinado del deber de reparar un daño, en base a la relación existente entre aquél y éste>>4. De suerte que, debe afirmarse que “imputar” es no sólo encontrar la causalidad del hecho dañino, sino, teniendo en cuenta que la administración es una persona jurídica, encontrar los títulos de imputación para lograr acoplar ese reproche. Pues bien, los “Títulos de imputación” para García de Enterría, son <<aquellas circunstancias en virtud de las cuales es posible establecer

4 García de Enterría, Eduardo; Fernández Rodríguez, Tomás-Ramón, Curso de Derecho Administrativo, II, 5ª ed., Madrid Cívitas, 1998, Pág. 378.REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA DE DESCONGESTIÓN - SUBSECCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA

12

RADICADO: 2008-0037101

ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA

DEMANDANTE: MARÍA LUISA SALAZAR CASTAÑO Y OTROS

SALA DE DESCONGESTIÓN - SUBSECCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA

12

RADICADO: 2008-0037101

ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA

DEMANDANTE: MARÍA LUISA SALAZAR CASTAÑO Y OTROS DEMANDADO: E.S.E. METROSALUD Y OTRO una relación entre el daño y el sujeto imputado que justifica atribuir a éste el deber de reparación que la antijuridicidad del daño impone>>5.

Ahora si la imputación comprende una justificación más que la nuda causación material del hecho, debe comprenderse que se trata, por igual, de una explicación normativa de esa atribución de responsabilidad, donde sería deseable que ese referente surja del Derecho positivo. Por tanto, es un desacierto confundir la “imputación” con la reconstrucción del fenómeno causal, tal y como ocurre a menudo. En el caso de la sistemática colombiano estos títulos de imputación tradicionalmente han sido la Falla - presunta o probada-, el Riesgo Excepcional y el Daño Especial, además de algunas fórmulas de responsabilidad que se abren paso por voluntad legislativa 6, que en últimas sería lo ideal. Acerca de este aspecto primordial, y con el fin de tomar una postura sobre el régimen aplicable, estima la Sala que es preciso revisar la jurisprudencia del Consejo de Estado y la doctrina vigente, que retoman a su vez la posición dominante sobre el tema del ejercicio de las actividades donde existe una desatención a los deberes fundamentales,

para este evento concreto, dentro del denominado hecho médico , adecuándolo al título imputación de “la falla probada”. Veamos: La jurisprudencia del máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo ha señalado que 7, en casos donde se ventila la acción imperfecta de la Administración, o su omisión como causa del daño reclamado, el título de imputación aplicable es el de la falla del servicio.

5 García de Enterría, Eduardo, Los principios de la nueva Ley de Expropiación Forzosa, Madrid, Cívitas, 1984, pp. 203-204. 6 Como Vgr. La responsabilidad del Estado Juez. 7 Sección Tercera, marzo 8 de 2007, expediente No. 27.434.REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA DE DESCONGESTIÓN - SUBSECCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA

13

RADICADO: 2008-0037101

ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA

DEMANDANTE: MARÍA LUISA SALAZAR CASTAÑO Y OTROS DEMANDADO: E.S.E. METROSALUD Y OTRO En efecto, frente a supuestos en los cuales se analiza si procede declarar la responsabilidad del Estado como consecuencia de la producción de daños provenientes de la atención médica defectuosa, se ha retornado, como se verá, a la teoría clásica de la falla probada ; la alta Corporación ha señalado que es necesario efectuar el contraste entre el contenido obligacional que, en abstracto, las normas pertinentes fijan

para el órgano administrativo implicado, de un lado, y el grado de cumplimiento u observancia del mismo por parte de la autoridad demandada en el caso concreto, de otro; en este sentido, se ha sostenido que: "1.- En casos como el presente, en los cuales se imputa responsabilidad a la administración por el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso de sus obligaciones, la determinación de si el daño causado al particular tiene el carácter de daño antijurídico, depende de acreditar que la conducta de la autoridad fue inadecuada. Si el daño que se imputa a ésta se deriva del incumplimiento de un deber que legalmente le corresponde, o de su cumplimiento inadecuado, la antijuridicidad del daño surgirá entonces aquí de dicha conducta inadecuada, o lo que es lo mismo, de una FALLA EN EL SERVICIO. (...) “2.- Para determinar si aquí se presentó o no dicha falla del servicio, debe entonces previamente establecerse cuál es el alcance de la obligación legal incumplida o cumplida inadecuadamente por la administración. Debe precisarse en qué forma debió haber cumplido el Estado con su obligación; qué era lo que a ella podía exigírsele; y, sólo si en las circunstancias concretas del caso que se estudia se establece que no obró adecuadamente, esto es, que no lo hizo como una administración diligente, su omisión podrá considerarse como causa del daño cuya reparación se pretende. “La falla de la administración, para que pueda considerarse

entonces verdaderamente como causa del perjuicio y comprometa su responsabilidad, no puede ser entonces cualquier tipo de falta. Ella debe ser de tal entidad que, teniendo en cuenta las concretas circunstancias en que debía prestarse el servicio, la conducta de la administración pueda considerarse como "anormalmente deficiente".8

8 Ibídem.REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA DE DESCONGESTIÓN - SUBSECCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA

14

RADICADO: 2008-0037101

ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA

DEMANDANTE: MARÍA LUISA SALAZAR CASTAÑO Y OTROS DEMANDADO: E.S.E. METROSALUD Y OTRO En este preciso punto conviene recordar que, por un tiempo aceptó, la jurisprudencia contencioso administrativa, que el título de imputación jurídica en torno a los eventos donde se debatía la responsabilidad médica, fuese el de la “falla presunta”, donde la nuda constatación de la intervención causal de la actuación médica en el resultado nocivo por el que se reclamaba, era suficiente para atribuir el daño a la administración. Pese a lo anterior, se retomó la senda clásica, como se anotó ut supra , de la responsabilidad subjetiva o falla probada 9, por lo que hoy en día, según ésta sub-regla jurisprudencia, deben ser acreditados en este sensible punto, tres elementos inexcusables por

parte del actor, a saber : i) el daño, ii) la falla en el acto médico y iii) el nexo causal, sin los cuales improcedente se hace la condena del Estado por esta vía. Esta previsión, ciertamente se recogió dentro de la responsabilidad médica, pese a que inicialmente la tendencia del máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, igual a lo acontecido en el grueso de esta materia, fue la de dar por probada la falla. En efecto, en la actualidad se señala como el onus probandi de la parte activa, la demostración de : i) el daño; ii) la falla en la prestación médica, y iii) el nexo causal, tal y como muy recientemente lo ha recordado la alta Corporación, cuando estipuló: “Al margen de las discusiones que se presentan en la jurisprudencia y en la doctrina en relación con el régimen probatorio de los elementos de la responsabilidad patrimonial por los daños que se deriven de la actuación médica del Estado, lo cierto se que existe consenso en cuanto a que la sola intervenciónactuación u omisiónde la prestación médica no es suficiente para imputar al Estado los daños que sufran quienes requieran esa prestación, sino que es necesario que se encuentre acreditado que la misma fue constitutiva de una falla del servicios y que dicha falla fue causa eficiente del

9 Por todas: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 26 de marzo de 2008, radicado 15.725, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA DE DESCONGESTIÓN - SUBSECCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA

15

RADICADO: 2008-0037101

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA DE DESCONGESTIÓN - SUBSECCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA

15

RADICADO: 2008-0037101

ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA

DEMANDANTE: MARÍA LUISA SALAZAR CASTAÑO Y OTROS DEMANDADO: E.S.E. METROSALUD Y OTRO daño.”10 (Énfasis añadido) En suma, tal y como expone con claridad el máximo Tribunal, dentro del debate por la responsabilidad administrativa por el hecho médico, debe partirse de la demostración del elemento “falla”. Por si perviviera alguna duda sobre el régimen jurídico aplicable a eventos donde se discute la producción de un daño antijurídico a través de un acto médico, es una tesis plausible la defendida por Tamayo Jaramillo, quien dedica gran espacio, dentro de su obra sobre la responsabilidad civil, a la prueba de la culpa médica 11, y concretamente a solventar la tesis de la falla probada, argumentando para ese efecto, de la mano de la doctrina extranjera, que la explicación esencial para observarse de esa forma radica en lo aleatoria que resulta la actividad del médico frente al paciente12.

En definitiva, es claro que la posición admitida y que se sostiene actualmente el órgano límite de esta jurisdicción, a la par de la doctrina autorizada, se orienta en el sentido de que cuando se debate la responsabilidad médica, como en este caso, debe analizarse bajo el tamiz del régimen de la falla probada , lo que impone no sólo la obligación de probar el daño al demandante, sino, adicional e inexcusablemente, la falla por el acto médico y el nexo causal entre ésta y el daño, tesis que entonces será la guía dentro del escrutinio.

obligación de probar el daño al demandante, sino, adicional e inexcusablemente, la falla por el acto médico y el nexo causal entre ésta y el daño, tesis que entonces será la guía dentro