TA - 001 33 31 012 2007 00123 01-(16-12-2014)

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

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SUB SECCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA

SALA QUINTA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: CARLOS ENRIQUE PINZÓN MUÑOZ Medellín, dieciséis (16) de diciembre de dos mil catorce (2014). Sentencia Nº 344 Acción Reparación Directa Demandante(s) Luz Stella Castaño Posada Demandado(s) E.S.E. Hospital Manuel Uribe Ángel y otro Radicado 001 33 31 012 2007 00123 01 Decisión Revoca sentencia Asunto Competencia y límite procesal de la alzada . Legitimación / sustentación. El marco de decisión del superior está dado por la sentencia y la apelación./Prestación del servicio de salud. Régimen de imputación jurídica /línea jurisprudencial / Falla probada. Carga probatoria. /riesgo de la no persuasión. Prueba de Oficio. No es la solución frente a la desidia de la parte interesada en sacar avante las pretensiones. Instancia Segunda Conoce la Sala, que en esta ocasión estará conformada únicamente por el ponente y la Magistrada Martha Nury Velásquez Bedoya, con motivo de la aceptación de declaratoria de impedimento que efectuara la Magistrada Martha Cecilia Madrid Roldán, del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida el día 25 de enero de 2013, por

el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión del Circuito de Medellín, estimatoria de las pretensiones indemnizatorias incoadas a través de la solicitud de reparación adelantada dentro del juicio contencioso que surtió la instancia.

I. ANTECEDENTES.

1. La demanda.REPÚBLICA DE COLOMBIA

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DEMANDANTE: LUZ STELLA CASTAÑO POSADA DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL MANUEL URIBE ÁNGEL DE ENVIGADO Y OTRO LUZ STELLA CASTAÑO POSADA a través de apoderado judicial, formuló demanda contenciosa administrativa en ejercicio de la acción de reparación directa, en contra de la E.S.E. HOSPITAL MANUEL URIBE ÁNGEL DE ENVIGADO y SURATEP S.A. , bajo la pretensión de que las entidades fuesen declaradas administrativa y solidariamente responsables de los perjuicios a ellos irrogados con ocasión del daño antijurídico reportado, consistente en la “cojera” de la señora LUZ STELLA CASTAÑO POSADA, como consecuencia de la mala práctica médica.

A la par, como reparación por los perjuicios sufridos, se impetra la condena pecuniaria por concepto del daño a la vida de relación y de los

perjuicios morales.

2. Los hechos.

Las anteriores pretensiones, tuvieron como supuestos fácticos los que a continuación se sintetizan: 2.1. El 30 de marzo de 2006, mientras la señora LUZ STELLA CASTAÑO POSADA laboraba, fue golpeada por una compañera con un “carro” transportador de alimentos, lo cual le produjo una herida en el talón de la pierna izquierda. 2.2. Como consecuencia de lo anterior, fue llevada a la E.S.E. HOSPITAL MANUEL URIBE ÁNGEL DE ENVIGADO y fue atendida por un médico general, cuando debió ser atendida por un “urgentólogo”; no se le practicó ningún examen; y se diagnosticó herida de talón izquierdo. 2.3. El 1 de abril de 2006, debido a que presentaba inflamación, la paciente consultó nuevamente a la E.S.E. HOSPITAL MANUEL URIBE ÁNGEL DE ENVIGADO, se le practicó un examen de rayos x, el cual determinó que no había compromiso óseo y se le dijo que debía seguir consultando por SURATEP, pues había cesado la urgencia.REPÚBLICA DE COLOMBIA

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DEMANDANTE: LUZ STELLA CASTAÑO POSADA

DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL MANUEL URIBE ÁNGEL DE ENVIGADO Y OTRO

2.4. La señora CASTAÑO POSADA, consultó el 11 de abril de 2006, en el Centro para los Trabajadores de la Aguacatala y fue remitida a ortopedia. 2.5. El 2 de mayo de 2006, se diagnosticó a la paciente ruptura completa del tendón de Aquiles y fue intervenida quirúrgicamente el 24 de julio de 2006, sin que se produjera la recuperación del tendón, por lo que la señora CASTAÑO POSADA quedó “coja”.

3. La Decisión de Primera Instancia.

El Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión del Circuito de Medellín, mediante la sentencia impugnada, después de despejar los hitos sobre los que se asentó la discusión, abordar el problema jurídico principal y definir el régimen de imputación jurídica aplicable – Falla Probada –, y hacer una valoración del material probatorio obrante en el proceso, consideró que lo propio era emitir un fallo estimatorio de las pretensiones, bajo el siguiente análisis. “En el caso de marras, y aunque el dictamen pericial apunte a la no existencia de una falla en el servicio, es necesario entender que el perito fundamentó su dictamen en la comprobación de una falla en el tratamiento médico, falla que, se aclara, no se evidencia en un procedimiento errado, sino desde un punto de vista más jurídico. Lo anterior quiere significar que no es que se haya presentado un errado procedimiento, pues como bien lo indica el perito, no se evidencia falla en este tópico. No obstante, y no tiene porqué ser

de conocimiento del perito, sí se evidencia una falla, estructurada jurídicamente bajo la premisa del DIAGNÓSTICO OPORTUNO. Los diferentes procedimientos médico-quirúrgicos practicados a la paciente no evidencias fallas en su ejecución, es decir, no hay error en su práctica del que pueda derivarse directamente el daño de la paciente, pero sí se denota un diagnóstico tardío, el cual en sí mismo constituye una falla desde el punto de vista jurisprudencial…”1

1 Ver folios 620REPÚBLICA DE COLOMBIA

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DEMANDANTE: LUZ STELLA CASTAÑO POSADA

DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL MANUEL URIBE ÁNGEL DE ENVIGADO Y OTRO

4. El recurso de apelación.

De forma oportuna, la llamada en garantía, SURATEP S.A. y la demandante apelaron la sentencia de primera instancia y la E.S.E. HOSPITAL MANUEL URIBE ÁNGEL DE ENVIGADO presentó apelación adhesiva. Las partes sustentaron los recursos en el siguiente orden:  La Previsora S.A. Compañía de Seguros Señala que la paciente fue atendida oportunamente por un médico competente, se le practicaron los exámenes pertinentes y precisa que

las complicaciones posoperatorias, no son como se aduce consecuencia de un diagnóstico tardío, pues así lo demuestra la prueba pericial y testimonial.

 SURATEP S.A.

Aduce que el Centro de los Trabajadores pertenece a la red de servicios de las EPS SUSALUD y no es una dependencia, filial o propiedad de SURATEP, punto en el cual precisa que la entidad es una ARP y no es una prestadora de servicios de salud como erróneamente lo entiende el juez de instancia, pues no es una EPS ni IPS y tan sólo suscribe convenios con estas últimas. Expone que la Ley 776 de 2002, la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1295 de 1994, consagran que la prestación de los servicios derivados de los accidentes de trabajo se encuentran a cargo de la EPS. Cuestiona que el Aquo no señaló cuál era el fundamento de la solidaridad deprecada y cuál era acción u omisión reprochable a

SURATEP.REPÚBLICA DE COLOMBIA

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DEMANDANTE: LUZ STELLA CASTAÑO POSADA DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL MANUEL URIBE ÁNGEL DE ENVIGADO Y OTRO Alude a la excepción de falta de jurisdicción, pues se trata de una controversia del sistema de seguridad social integral entre una administradora y un afiliado, asunto que compete a la jurisdicción laboral.

Finalmente, se refiere al pago, pues SURATEP pagó todas las prestaciones e indemnizaciones a las cuales la obliga el sistema de seguridad social.  Parte activa

administradora y un afiliado, asunto que compete a la jurisdicción laboral. Finalmente, se refiere al pago, pues SURATEP pagó todas las prestaciones e indemnizaciones a las cuales la obliga el sistema de seguridad social.  Parte activa Quien apodera a los genitores de la litis, manifiesta su inconformidad respecto al quantum en el cual fueron tasados los perjuicios.  E.S.E. MANUEL URIBE ÁNGEL DE ENVIGADO Con fundamento en el dictamen pericial y en los testimonios médicos, considera que no se configuró la falla deprecada. Estima que la atención médica brindada fue la adecuada y en consonancia con los exámenes de tacto correspondientes, no había necesidad de emplear otras ayudas diagnósticas en la primera atención médica prestada y, en cuanto la segunda atención, indica que se profundizó más ordenando una radiografía, a lo cual añade que los hallazgos en la paciente no hacían sospechar una ruptura de tendón. Luego, refiere a los cuidados que debía tener la paciente –reposo y no apoyar el pie-, los cuales le fueron debidamente informados y que no fueron seguidos por la señora CASTAÑO POSADA.

5. El traslado de alegaciones en segunda instancia.REPÚBLICA DE COLOMBIA

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DEMANDANTE: LUZ STELLA CASTAÑO POSADA

DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL MANUEL URIBE ÁNGEL DE ENVIGADO Y OTRO

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DEMANDANTE: LUZ STELLA CASTAÑO POSADA DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL MANUEL URIBE ÁNGEL DE ENVIGADO Y OTRO Una vez concedido (fl. 665, 674), y admitido los recursos de apelación

(fl. 677), y posibilitado el debate final dentro de la instancia (fl. 678), las siguientes partes se pronunciaron, en su orden:  E.S.E HOSPITAL MANUEL URIBE ÁNGEL DE ENVIGADO Manifiesta que se encuentra acreditada la inexistencia de la falla predicada, pues los medios suasorios recaudados en el debate procesal, exhiben que se prestó la atención médica adecuada de acuerdo a la impresión diagnóstica inicial, de manera rápida y oportuna. Posteriormente, se refiere a la relevancia de la prueba pericial, a la cual no le fue otorgado mérito probatorio, sin contar con soporte suasorio que justificara tal decisión. Culmina su exposición, señalando la ausencia de prueba de la falla en el servicio médico y muchos menos el nexo de causalidad entre la atención médica y la lesión.  La Previsora S.A. Compañía de Seguros Considera que debe valorarse el dictamen pericial rendido en el decurso del proceso, así como las declaraciones vertidas por los galenos, a efectos de determinar la ausencia de la pretensa falla. Subsiguientemente, se refiere a las obligaciones de medios y de resultado, indicando que se estableció una falla en el servicio anclado en

la idea de que no se obtuvo un resultado satisfactorio.

6. El Ministerio Público.REPÚBLICA DE COLOMBIA

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DEMANDANTE: LUZ STELLA CASTAÑO POSADA DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL MANUEL URIBE ÁNGEL DE ENVIGADO Y OTRO Dentro de la oportunidad procesal adecuada, el representante de la sociedad no hizo solicitud alguna encaminada a que se le otorgue el término de traslado especial que consagra la ley, por lo que inane se hace ejecutar cualquier comentario.

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.

1. Asuntos preliminares.

Con antelación al estudio de los fundamentos que sostienen la alzada, la Sala debe incorporar algunas precisiones, en el siguiente orden:  De la competencia y el límite natural del recurso de apelación. Al tenor delo dispuesto en el artículo 133 del C. C. A., modificado por el artículo 41 de la Ley 446 de 1998, este Tribunal Administrativo es competente para decidir en segunda instancia, el recurso de apelación interpuesto por las partes en el proceso , en contra la sentencia dictada por el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión del Circuito de Medellín el día 25 de enero de 2013. Adicionalmente, en cuanto al límite natural de la alzada interpuesto,

según lo establecido en el artículo 357 del C.P.C., aplicable por expresa remisión del artículo 267 del C.C.A., el recurso de apelación se entiende interpuesto en lo desfavorable al apelante , marco de sustentación, por lo cual el superior, en principio, no puede pronunciarse sobre aspectos que no fueron objeto del mismo.  De la sustentación de la alzada. El deber de motivación de la alzada es un presupuesto que la jurisdicción de lo Contencioso administrativo, de vieja data, tieneREPÚBLICA DE COLOMBIA

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DEMANDANTE: LUZ STELLA CASTAÑO POSADA DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL MANUEL URIBE ÁNGEL DE ENVIGADO Y OTRO averiguado como el hito fundamental de la admisión del recurso. Ahora, admitido el recurso de apelación, no puede suponerse que cualquier manifestación que se ejecute en el escrito de sustentación y que no cuente con alguna explicación y razonamiento, merezca ser tenida en consideración como la fuente de la alzada. Obsérvese lo dicho por el máximo órgano de esta jurisdicción: “Se advierte que en el recurso de apelación opera el principio de la congruencia, de acuerdo con el cual “ las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el

recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo. Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘tantum devolutum quantum appellatum’”. Pero el recurrente, cuando la ley lo exija, no sólo debe señalar los asuntos que considera lesivos de sus derechos, sino que, además, debe justificar las razones de su inconformidad, a las cuales deberá ceñirse el juez . La ley ha exigido la sustentación del recurso de apelación, con el fin de limitar su abuso y consecuentemente, la congestión de los despachos judiciales, que en última instancia afecta el derecho de acceso a la administración de justicia (art. 229 Constitución Política).2 En suma, según el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil, la finalidad del recurso de apelación es que la providencia de primer grado sea revisada por el superior jerárquico del funcionario judicial que la profirió, para que en análisis de su legalidad la confirme, revoque o modifique, de ahí la necesidad de que el recurso de apelación se sustente. La sustentación es la oportunidad o el medio para que la recurrente manifieste los motivos de inconformidad con la decisión, pero en los aspectos que fundamentaron su posición, como demandante o como demandada, en el debate judicial, y sobre los cuales la A-quo se pronunció de manera adversa o simplemente no se pronunció.

2Consejo De Estado, Sala delo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Consejero ponente: RICARDO

HOYOS DUQUE. Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de junio de dos mil cuatro (2004).Radicación número:

68001-23-15-000-1994-0301-01(14950)DMREPÚBLICA DE COLOMBIA

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DEMANDANTE: LUZ STELLA CASTAÑO POSADA DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL MANUEL URIBE ÁNGEL DE ENVIGADO Y OTRO El marco conformado por la sentencia y el recurso de apelación es el parámetro que limita la decisión judicial de segunda instancia. Como se desprende de la jurisprudencia citada, el superior no tiene la libertad de suponer otros motivos que a su juicio debieron ser invocados en contra de la decisión, y, mucho menos, el fundamento de la crítica.

En consecuencia, la Sala estudiará los puntos sobre los cuales alegó la parte apelante, que sí resulten desfavorables al apelante y que hubiese sustentado con aplomo , según la regla específica que ciñe este tipo de análisis como de despejó in limine.

2. El problema jurídico.

Corresponde a la Sala establecer si había lugar a declarar la responsabilidad administrativa y de contera emitir condena en contra de las entidades demandadas, con ocasión de la “cojera” de la señora LUZ

STELLA CASTAÑO POSADA, como consecuencia de la mala práctica médica aducida. Bajo esta síntesis, le corresponde a la Sala dar solución a los siguientes problemas asociados:  Definir cuál es el régimen de imputación que gobierna la definición de asuntos en los cuales, como en este, se disputa la ocurrencia de un daño proveniente del denominado acto médico.  Bajo esa primera impronta jurídica, se definirá entonces el régimen probatorio y las obligaciones que de él se desprenden en cabeza de la parte actora.REPÚBLICA DE COLOMBIA

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DEMANDANTE: LUZ STELLA CASTAÑO POSADA DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL MANUEL URIBE ÁNGEL DE ENVIGADO Y OTRO  Finalmente, se reelaborará un ponderado de la prueba que fue ofrecida por el pretensor procesal, punto en el que encontrará solución el recurso desatado por las partes. 2.1. La tesis de la sala.

Desde ya se anuncia que la hipótesis que se sostendrá argumentativamente por esta Sala se concreta en la revocatoria de la sentencia impugnada, con fundamento en la argumentación que se verterá, pues la parte activa no atinó a probar los hitos sobre los que

descansa el juicio de responsabilidad en eventos en que, como éste, aparece como fuente de la responsabilidad una “falla probada” de la Administración, pues podría admitirse que se comprobó el daño, más no la falla, presupuesto que no permite ninguna presunción en cuanto a su existencia. De inmediato la Corporación hará explícitas las premisas que sostienen este argumento.

3. Del argumento que nutre la definición de la censura.

Definido que el punto medular de discusión estriba en la acreditación de los elementos fundantes de la responsabilidad médica, al margen del daño, la falla y el nexo causal, se hace imperioso un primer recorrido teórico sobre la dogmática que hoy gobierna la definición de los asuntos donde, como en éste, se reprocha la actuación de la Administración sanitaria por una indebida prestación del servicio de salud. 3.1. De la responsabilidad del Estado.REPÚBLICA DE COLOMBIA

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DEMANDANTE: LUZ STELLA CASTAÑO POSADA DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL MANUEL URIBE ÁNGEL DE ENVIGADO Y OTRO Es preciso definir el marco normativo y jurisprudencial del tema planteado como problema principal, para arribar como en efecto se hará, a la valoración jurídica y probatoria del mismo, veamos: 3.1.1. El referente Constitucional.

Es preciso afianzar, en este punto preciso, la idea en cuanto a que la Constitución Política del 91, basada en el fundamento de la

hará, a la valoración jurídica y probatoria del mismo, veamos: 3.1.1. El referente Constitucional. Es preciso afianzar, en este punto preciso, la idea en cuanto a que la Constitución Política del 91, basada en el fundamento de la responsabilidad español inserto en la Carta del 78, se apartó notablemente del concepto singular de mal funcionamiento como fuente del reproche administrativo – teoría clásica de la responsabilidad subjetiva-, y dio un viraje hacia la responsabilidad de la administración por la causación de un daño antijurídico, por lo que, en principio, ese referente se erige en el título Constitucional –Objetivode responsabilidad preponderante. El texto Constitucional, es el siguiente: “…Art. 90.- El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas…” Bajo este precepto de rango político, la estructura del juicio de reproche administrativo, in generi, pasa por tres estadios fundamentales a saber: i) Que el daño sufrido por la víctima haya sido causado por la entidad demandada; ii) Que le sea imputable a dicha entidad; y iii) que tenga el carácter de antijurídico; que doctrinariamente, con algo de amgiguedad, se han resumido en dos: la imputabilidad (fáctica y jurídica) y el daño antijurídico. De esta forma es preciso articular que, el régimen de imputación de la

responsabilidad extracontractual en Colombia es predominantemente objetivo. En pese, ello no obsta para que en algunos escenarios suREPÚBLICA DE COLOMBIA

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DEMANDANTE: LUZ STELLA CASTAÑO POSADA DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL MANUEL URIBE ÁNGEL DE ENVIGADO Y OTRO verificación se surta sobre elementos subjetivos, como Vgr. en el caso de la falla del servicio probada, aplicable cuando se enlista cuando el reproche se lanza con ocasión de una eventual prestación defectuosa del servicio, o la omisión de la administración en el cumplimiento de su deber, como vértice de la pretendida declaratoria de responsabilidad, tópico que en capítulo siguiente será objeto de revisión particular.

De lo anterior se extracta, sin dificultad, que el actor debe probar, en términos generales, la ocurrencia del daño antijurídico, cómo la administración se refuta generadora del mismo y por qué jurídicamente le es atribuible. Como correlato habrá de decirse, entonces, que la administración sólo puede exonerarse probando que el hecho no lo produjo, o que fue producido exclusivamente por una causa extraña. 3.1.2. Del concepto de imputación y del título de imputación jurídica. En la literatura hispana, el concepto más depurado de imputación lo

forjan GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, quienes señalan que es << un fenómeno jurídico consistente en la atribución a un sujeto determinado del deber de reparar un daño, en base a la relación existente entre aquél y éste>>3. De suerte que, debe afirmarse que “imputar” es no sólo encontrar la causalidad del hecho dañino, sino, teniendo en cuenta que la administración es una persona jurídica, encontrar los títulos de imputación para lograr acoplar ese reproche. Pues bien, los “Títulos de imputación” para García de Enterría, son <<aquellas circunstancias en virtud de las cuales es posible establecer

3 García de Enterría, Eduardo; Fernández Rodríguez, Tomás-Ramón, Curso de Derecho Administrativo, II, 5ª ed., Madrid Cívitas, 1998, Pág. 378.REPÚBLICA DE COLOMBIA

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DEMANDANTE: LUZ STELLA CASTAÑO POSADA DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL MANUEL URIBE ÁNGEL DE ENVIGADO Y OTRO una relación entre el daño y el sujeto imputado que justifica atribuir a éste el deber de reparación que la antijuridicidad del daño impone>>4.

Ahora si la imputación comprende una justificación más que la nuda causación material del hecho, debe comprenderse que se trata, por igual, de una explicación normativa de esa atribución de responsabilidad, donde sería deseable que ese referente surja del Derecho positivo. Por tanto, es un desacierto confundir la “imputación” con la reconstrucción del fenómeno causal, tal y como ocurre a menudo. En el caso de la sistemática colombiano estos títulos de imputación tradicionalmente han sido la Falla - presunta o probada-, el Riesgo Excepcional y el Daño Especial, además de algunas fórmulas de responsabilidad que se abren paso por voluntad legislativa 5, que en últimas sería lo ideal. Acerca de este aspecto primordial, y con el fin de tomar una postura sobre el régimen aplicable, estima la Sala que es preciso revisar la jurisprudencia del Consejo de Estado y la doctrina vigente, que retoman a su vez la posición dominante sobre el tema del ejercicio de las actividades donde existe una desatención a los deberes fundamentales, para este evento concreto, dentro del denominado hecho médico , adecuándolo al título imputación de “la falla probada”. Veamos: La jurisprudencia del máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo ha señalado que 6, en casos donde se ventila la acción imperfecta de la Administración, o su omisión como causa del daño reclamado, el título de imputación aplicable es el de la falla del servicio.

4 García de Enterría, Eduardo, Los principios de la nueva Ley de Expropiación Forzosa, Madrid, Cívitas, 1984, pp. 203-204. 5 Como Vgr. La responsabilidad del Estado Juez. 6 Sección Tercera, marzo 8 de 2007, expediente No. 27.434.REPÚBLICA DE COLOMBIA

Cívitas, 1984, pp. 203-204. 5 Como Vgr. La responsabilidad del Estado Juez. 6 Sección Tercera, marzo 8 de 2007, expediente No. 27.434.REPÚBLICA DE COLOMBIA

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DEMANDANTE: LUZ STELLA CASTAÑO POSADA DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL MANUEL URIBE ÁNGEL DE ENVIGADO Y OTRO En efecto, frente a supuestos en los cuales se analiza si procede declarar la responsabilidad del Estado como consecuencia de la producción de daños provenientes de la atención médica defectuosa, se ha retornado, como se verá, a la teoría clásica de la falla probada ; la alta Corporación ha señalado que es necesario efectuar el contraste entre el contenido obligacional que, en abstracto, las normas pertinentes fijan para el órgano administrativo implicado, de un lado, y el grado de cumplimiento u observancia del mismo por parte de la autoridad demandada en el caso concreto, de otro; en este sentido, se ha sostenido que: "1.- En casos como el presente, en los cuales se imputa responsabilidad a la administración por el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso de sus obligaciones, la determinación de si el daño causado al particular tiene el carácter de daño antijurídico, depende de acreditar que la

conducta de la autoridad fue inadecuada. Si el daño que se imputa a ésta se deriva del incumplimiento de un deber que legalmente le corresponde, o de su cumplimiento inadecuado, la antijuridicidad del daño surgirá entonces aquí de dicha conducta inadecuada, o lo que es lo mismo, de una FALLA EN EL SERVICIO. (...) “2.- Para determinar si aquí se presentó o no dicha falla del servicio, debe entonces previamente establecerse cuál es el alcance de la obligación legal incumplida o cumplida inadecuadamente por la administración. Debe precisarse en qué forma debió haber cumplido el Estado con su obligación; qué era lo que a ella podía exigírsele; y, sólo si en las circunstancias concretas del caso que se estudia se establece que no obró adecuadamente, esto es, que no lo hizo como una administración diligente, su omisión podrá considerarse como causa del daño cuya reparación se pretende. “La falla de la administración, para que pueda considerarse entonces verdaderamente como causa del perjuicio y comprometa su responsabilidad, no puede ser entonces cualquier tipo de falta. Ella debe ser de tal entidad que, teniendo en cuenta las concretas circunstancias en que debía prestarse el servicio, la conducta de la administración pueda considerarse como "anormalmente deficiente".7

7 Ibídem.REPÚBLICA DE COLOMBIA

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DEMANDANTE: LUZ STELLA CASTAÑO POSADA DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL MANUEL URIBE ÁNGEL DE ENVIGADO Y OTRO En este preciso punto conviene recordar que, por un tiempo aceptó, la jurisprudencia contencioso administrativa, que el título de imputación jurídica en torno a los eventos donde se debatía la responsabilidad médica, fuese el de la “falla presunta”, donde la nuda constatación de la intervención causal de la actuación médica en el resultado nocivo por el que se reclamaba, era suficiente para atribuir el daño a la administración. Pese a lo anterior, se retomó la senda clásica, como se anotó ut supra , de la responsabilidad subjetiva o falla probada 8, por lo que hoy en día, según ésta sub-regla jurisprudencia, deben ser acreditados en este sensible punto, tres elementos inexcusables por parte del actor, a saber : i) el daño, ii) la falla en el acto médico y iii) el nexo causal, sin los cuales improcedente se hace la condena del Estado por esta vía.

Esta previsión, ciertamente se recogió dentro de la responsabilidad médica, pese a que inicialmente la tendencia del máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, igual a lo acontecido en el grueso de esta materia, fue la de dar por probada la falla. En efecto, en la actualidad se

señala como el onus probandi de la parte activa, la demostración de : i) el daño; ii) la falla en la prestación médica, y iii) el nexo causal, tal y como muy recientemente lo ha recordado la alta Corporación, cuando estipuló: “Al margen de las discusiones que se presentan en la jurisprudencia y en la doctrina en relación con el régimen probatorio de los elementos de la responsabilidad patrimonial por los daños que se deriven de la actuación médica del Estado, lo cierto se que existe consenso en cuanto a que la sola intervenciónactuación u omisiónde la prestación médica no es suficiente para imputar al Estado los daños que sufran quienes requieran esa prestación, sino que es necesario que se encuentre acreditado que la misma fue constitutiva de una falla del servicios y que dicha falla fue causa eficiente del

8 Por todas: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 26 de