TA - 001 33 31 013 2009 00298 01-(16-12-2014)

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA DE DESCONGESTIÓN

SUB SECCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA

SALA QUINTA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: CARLOS ENRIQUE PINZÓN MUÑOZ Medellín, dieciséis (16) de diciembre de dos mil catorce (2014). Sentencia Nº 345 Acción Reparación Directa Demandante(s) Dulfai del Socorro Mesa Rojas y otros Demandado(s) E.S.E. METROSALUD y otros Radicado 001 33 31 013 2009 00298 01 Decisión Modifica sentencia Asunto Competencia y límite procesal de la alzada . Legitimación / sustentación. El marco de decisión del superior está dado por la sentencia y la apelación./Prestación del servicio de salud. Régimen de imputación jurídica /línea jurisprudencial / Falla probada . Nexo causal . No admite presunción ni aún en vigencia de un régimen objetivo. Carga probatoria. Valoración probatoria/ régimen aplicable . Imputación objetiva . Es la “interpretación normativa de la causalidad”, no la presunción de responsabilidad, como suele confundirse. Pérdida de oportunidad. Concepto/ jurisprudencia/ Aplicación. Instancia Segunda Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida el día 9 de diciembre de 2013, por el Juzgado Trece Administrativo del Circuito de Medellín , estimatoria de las pretensiones

indemnizatorias incoadas a través de la solicitud de reparación adelantada dentro del juicio contencioso que surtió la instancia.

I. ANTECEDENTES.

1. La demanda.REPÚBLICA DE COLOMBIA

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RADICADO: 2009-00298 -01

ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA

DEMANDANTE: DULFAI DEL SOCORRO MESA ROJAS Y OTROS

DEMANDADO: E.S.E. METROSALUD Y OTROS DULFAI DEL SOCORRO MESA ROJAS, FERNANDO ANTONIO MESA ROJAS y GIOVANNI ALBERTO MESA ROJAS a través de apoderado judicial, formularon demanda contenciosa administrativa en ejercicio de la acción de reparación directa, en contra de la E.S.E. METROSALUD,

DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA-DIRECCIÓN SECCIONAL DE SALUD DE ANTIOQUIA, HOSPITAL GENERAL DE MEDELLÍN, INSTITUTO NEUROLÓGICO DE ANTIOQUIA y SALUDVIDA , bajo la pretensión de que las entidades fuesen declaradas administrativa y solidariamente responsables de los perjuicios a ellos irrogados con ocasión del daño antijurídico reportado, consistente en la muerte de IVÁN DE JESÚS MESA BEDOYA, como consecuencia de la negligencia en la atención médica. A la par, como reparación por los perjuicios sufridos, se impetra la

condena pecuniaria por concepto del daño a la vida de relación, de los perjuicios morales y los materiales.

2. Los hechos.

Las anteriores pretensiones, tuvieron como supuestos fácticos los que a continuación se sintetizan: 2.1. El 9 de noviembre de 2007 el señor IVÁN DE JESÚS MESA BEDOYA, se cayó de la escalas de su residencia y fue llevado a la Unidad Intermedia de ManriqueMETROSALUD, donde fue revisado y se le ordenó la práctica de exámenes, entre ellos una TAC simple de cráneo, la cual fue pagada por la parte demandante. 2.2. Luego de revisada la TAC, se ordenó la remisión del paciente a un centro médico de mayor nivel de complejidad de atención, lo cual no se llevó a cabo por cuanto éste falleció el 16 de noviembre de 2007.REPÚBLICA DE COLOMBIA

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RADICADO: 2009-00298 -01

ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA

DEMANDANTE: DULFAI DEL SOCORRO MESA ROJAS Y OTROS

DEMANDADO: E.S.E. METROSALUD Y OTROS

3. La Decisión de Primera Instancia.

El Juzgado Trece Administrativo del Circuito de Medellín, mediante la sentencia impugnada, después de despejar los hitos sobre los que se asentó la discusión, abordar el problema jurídico principal y definir el

régimen de imputación jurídica aplicable – Falla Probada –, y hacer una valoración del material probatorio obrante en el proceso, consideró que lo propio era emitir un fallo estimatorio de las pretensiones, bajo el siguiente análisis. “Del material probatorio obrante en el proceso, resulta evidente que las obligaciones en cabeza de las entidades Metrosalud, la EPS SaludVida y la Dirección Seccional de Salud, fueron flagrantemente desconocidas en la medida en que no efectuaron la remisión del señor Mesa Bedoya a un centro asistencial de tercer o cuarto nivel, para recibir el tratamiento de neurocirugía que requería su patología. La dilación injustificada en el procedimiento de remisión del paciente, el cual requería ser realizado de manera urgente, aduciendo la falta de capacidad por parte de los centros consultados por las demandadas, es a todas luces injustificada e irrespetuosa de los derechos del paciente por cuanto de forma absurda se le trasladan las cargas de la ineficiencia administrativa con los correlativos riesgos para la salud, vida y la dignidad del ser humano lo que no encuentra una razón lógica dentro del Estado Social De Derecho cuyo fin máximo es el desarrollo y promoción de la dignidad del hombre…”1 (Sic para la transliteración.)

4. El recurso de apelación.

De forma oportuna la parte demandante, SALUDVIDA EPS, el DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA-DIRECCIÓN SECCIONAL DE SALUD DE ANTIOQUIA y la PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS apelaron la sentencia de primera instancia y, por su parte , la E.S.E. METROSALUD presentó apelación adhesiva. Las partes sustentaron los recursos en el siguiente orden:

1 Ver folio 725REPÚBLICA DE COLOMBIA

sentencia de primera instancia y, por su parte , la E.S.E. METROSALUD presentó apelación adhesiva. Las partes sustentaron los recursos en el siguiente orden:

1 Ver folio 725REPÚBLICA DE COLOMBIA

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DEMANDANTE: DULFAI DEL SOCORRO MESA ROJAS Y OTROS

DEMANDADO: E.S.E. METROSALUD Y OTROS  SALUDVIDA EPS Hace relación a la diferencia entre el asegurador y prestador de los servicios de salud, al régimen de referencia y contrarreferencia.

Aduce que la entidad que prestó el servicio de urgencia, es la responsable del paciente hasta que se efectué la remisión, precisando al punto que la E.S.E. METROSALUD proporcionó los servicios requeridos por el paciente, de acuerdo a su nivel de complejidad, a lo cual agrega que SALUDVIDA no fue enterada de la situación de su afiliado. Estima que se configura la falta de legitimación en la causa por pasiva y de la ausencia de la falla, ya que los hechos solo involucran a las IPS, pues SALUDVIDA no prestaba directamente el servicio y debía era asumir los costos de las atenciones prestadas, aunado a que no era necesaria ninguna manifestación expresa de la EPS-S para que el

servicio de salud fuera suministrado y tampoco para el traslado de la paciente. Finalmente, se refiere a los perjuicios los cuales considera exageradamente tasados, pues no se encuentra probada la existencia, ni la intensidad del daño.  Parte activa Manifiesta su inconformidad, ante la ausencia de condena por concepto de las agencias en derecho y de los gastos del dictamen pericial, en los cuales incurrió la parte demandante.

 DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA-DIRECCIÓN SECCIONAL

DE SALUD DE ANTIOQUIAREPÚBLICA DE COLOMBIA

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DEMANDANTE: DULFAI DEL SOCORRO MESA ROJAS Y OTROS DEMANDADO: E.S.E. METROSALUD Y OTROS Esgrime que el juez de instancia no tuvo en cuenta el Acuerdo 000206 de 2005, que debió remitirse el paciente sin que existiera un contrato vigente entre la entidad responsable del pago y la prestadora del servicio, pues al tratarse de una urgencia, una vez prestado los servicios la entidad receptora debía facturar los servicios al FOSYGA.

Agrega que al paciente encontrarse afiliado a la EPS SALUDVIDA le correspondía a ésta garantizar y expedir las autorizaciones a través de la IPS, toda vez que el sistema le reconoce a la administradora por el

hecho de estar afiliado un pago anual por las prestaciones que requiera por el POS-S. Refiere a que las competencias del ente territorial corresponden a la tarea de dirigir, coordinar, evaluar y controlar el sistema de seguridad social en salud. Por último, alude a que en el centro regulador de atenciones y emergencias, no obra ninguna solicitud para direccionar al paciente; y a la configuración de la falta de legitimación en la causa por pasiva.

 LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS Estima que la demora en la remisión del paciente no le es imputable a la E.S.E. METROSALUD, sino a la DIRECCIÓN SECCIONAL DE SALUD DE ANTIOQUIA, pues es la encargada de la vigilancia y control del sistema. Respecto de la ausencia de puesta a disposición de una ambulancia para el traslado del paciente en cuanto a la práctica de la TAC, señala que ese hecho no tiene la aptitud para ser factor de imputación. Expone que se prestó la atención en salud por parte de la E.S.E. METROSALUD y se omitió valorar que la muerte del paciente obedeció alREPÚBLICA DE COLOMBIA

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RADICADO: 2009-00298 -01

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DEMANDANTE: DULFAI DEL SOCORRO MESA ROJAS Y OTROS

DEMANDADO: E.S.E. METROSALUD Y OTROS

trauma cerebral ocasionado por el accidente sufrido por éste y, en todo caso, no se aplicó la teoría de la pérdida de oportunidad. En cuanto a los perjuicios morales, considera que no se aportaron los elementos probatorios pertinentes. En lo referente al llamamiento en garantía, considera desatinada la decisión del Aquo, pues el llamante fundó su pretensión en una vigencia que no corresponde a lo pactado, pues se estipuló el sistema de reclamación “claims made”.  E.S.E. METROSALUD Señala que se desconoce en la sentencia de primera instancia, la normatividad relativa al sistema de seguridad social en salud, pues no diferencia las competencias de cada uno de los intervinientes en el mismo, así como los niveles de complejidad en salud. Considera que la responsable de no haber ubicado al paciente en una IPS de mayor nivel de complejidad de atención es la EPS-S SALUDVIDA, pues por ser la responsable del pago de los servicios en salud era la obligada a la consecución de una IPS dentro de la red contratada. Indica que la E.S.E. METROSALUD al ser una IPS prestó el servicio médico requerido, e informó a la EPS desde el día del ingreso del paciente de la necesidad de ubicarlo en una IPS que contara con los servicios de neurocirugía. Explica que la entidad efectuó la remisión desde el día de ingreso del paciente y que lo reguló a través del SISME-centro regulador de urgencias y emergencias de METROSALUDhasta el día de su fallecimiento, precisando que la obligación de consecución de la IPS eraREPÚBLICA DE COLOMBIA

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DEMANDANTE: DULFAI DEL SOCORRO MESA ROJAS Y OTROS DEMANDADO: E.S.E. METROSALUD Y OTROS de la entidad responsable del pago de los servicios de salud –EPS SALUDVIDA5. El traslado de alegaciones en segunda instancia.

Una vez concedido (fl. 805), y admitido los recursos de apelación (fl. 827), y posibilitado el debate final dentro de la instancia (fl. 828), las siguientes partes se pronunciaron, en su orden:  E.S.E METROSALUD Reiteró de manera sucinta, todos los argumentos expuestos en el recurso de alzada.  SALUDVIDA EPS Ratificó las premisas expuestas en el recurso de apelación incoado.  DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIADIRECCIÓN SECCIONAL DE SALUD DE ANTIOQUIA Reprodujo la motivación vertida en el medio de impugnación formulado.  LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS Transliteró en su integridad el contenido de la apelación propuesta.  Parte activa Peticiona que se confirme la sentencia recurrida y tan sólo se adicione en lo que respecta a las costas procesales producto del peritazgo.REPÚBLICA DE COLOMBIA

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DEMANDANTE: DULFAI DEL SOCORRO MESA ROJAS Y OTROS DEMANDADO: E.S.E. METROSALUD Y OTROS Luego, se refiere a la atención brindada por la E.S.E. METROSALUD, la cual consideró inadecuada, pues de haber sido la adecuada se hubiere podido salvar la vida del paciente, aunado a que la lectura de la TAC, inicialmente fue realizada por un estudiante de último año.  INSTITUTO NEUROLÓGICO DE ANTIOQUIA Postula sea confirmada la sentencia objeto de apelación, de un lado, por cuanto no fue recurrida en lo que atañe a la ausencia de declaración de responsabilidad de la entidad que representa y, de otro, ya que el Instituto Neurológico de Antioquia no cometió ninguna falta u omisión en relación con el señor Iván de Jesús Mesa Bedoya.

 Seguros Generales Suramericana S.A. Peticiona se confirme la providencia de fondo emitida en primera instancia, toda vez que el Instituto Neurológico de Antioquia, no realizó ninguna conducta activa u omisiva que contribuyera al daño deprecado por la parte activa.

6. El Ministerio Público.

Dentro de la oportunidad procesal adecuada, el representante de la

sociedad no hizo solicitud alguna encaminada a que se le otorgue el término de traslado especial que consagra la ley, por lo que inane se hace ejecutar cualquier comentario.

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.

1. Asuntos preliminares.

Con antelación al estudio de los fundamentos que sostienen la alzada, la Sala debe incorporar algunas precisiones, en el siguiente orden:REPÚBLICA DE COLOMBIA

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DEMANDANTE: DULFAI DEL SOCORRO MESA ROJAS Y OTROS DEMANDADO: E.S.E. METROSALUD Y OTROS  De la competencia y el límite natural del recurso de apelación.

Al tenor delo dispuesto en el artículo 133 del C. C. A., modificado por el artículo 41 de la Ley 446 de 1998, este Tribunal Administrativo es competente para decidir en segunda instancia, el recurso de apelación interpuesto por las partes en el proceso , en contra la sentencia dictada por el Juzgado Trece Administrativo del Circuito de Medellín el día 9 de diciembre de 2013. Adicionalmente, en cuanto al límite natural de la alzada interpuesto, según lo establecido en el artículo 357 del C.P.C., aplicable por expresa remisión del artículo 267 del C.C.A., el recurso de apelación se entiende interpuesto en lo desfavorable al apelante , marco de sustentación,

por lo cual el superior, en principio, no puede pronunciarse sobre aspectos que no fueron objeto del mismo.  De la sustentación de la alzada. El deber de motivación de la alzada es un presupuesto que la jurisdicción de lo Contencioso administrativo, de vieja data, tiene averiguado como el hito fundamental de la admisión del recurso. Ahora, admitido el recurso de apelación, no puede suponerse que cualquier manifestación que se ejecute en el escrito de sustentación y que no cuente con alguna explicación y razonamiento, merezca ser tenida en consideración como la fuente de la alzada. Obsérvese lo dicho por el máximo órgano de esta jurisdicción: “Se advierte que en el recurso de apelación opera el principio de la congruencia, de acuerdo con el cual “ las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo. Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos,REPÚBLICA DE COLOMBIA

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DEMANDANTE: DULFAI DEL SOCORRO MESA ROJAS Y OTROS DEMANDADO: E.S.E. METROSALUD Y OTROS constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘tantum devolutum quantum appellatum’”.

Pero el recurrente, cuando la ley lo exija, no sólo debe señalar los asuntos que considera lesivos de sus derechos, sino que, además, debe justificar las razones de su inconformidad, a las cuales deberá ceñirse el juez . La ley ha exigido la

Pero el recurrente, cuando la ley lo exija, no sólo debe señalar los asuntos que considera lesivos de sus derechos, sino que, además, debe justificar las razones de su inconformidad, a las cuales deberá ceñirse el juez . La ley ha exigido la sustentación del recurso de apelación, con el fin de limitar su abuso y consecuentemente, la congestión de los despachos judiciales, que en última instancia afecta el derecho de acceso a la administración de justicia (art. 229 Constitución Política).2 En suma, según el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil, la finalidad del recurso de apelación es que la providencia de primer grado sea revisada por el superior jerárquico del funcionario judicial que la profirió, para que en análisis de su legalidad la confirme, revoque o modifique, de ahí la necesidad de que el recurso de apelación se sustente. La sustentación es la oportunidad o el medio para que la recurrente manifieste los motivos de inconformidad con la decisión, pero en los aspectos que fundamentaron su posición, como demandante o como demandada, en el debate judicial, y sobre los cuales la A-quo se pronunció de manera adversa o simplemente no se pronunció. El marco conformado por la sentencia y el recurso de apelación es el parámetro que limita la decisión judicial de segunda instancia. Como se desprende de la jurisprudencia citada, el superior no tiene la libertad de suponer otros motivos que a su juicio debieron ser invocados en contra de la decisión, y, mucho menos, el fundamento de la crítica. En consecuencia, la Sala estudiará los puntos sobre los cuales alegó la parte apelante, que sí resulten desfavorables al apelante y que

2Consejo De Estado, Sala delo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Consejero ponente: RICARDO

En consecuencia, la Sala estudiará los puntos sobre los cuales alegó la parte apelante, que sí resulten desfavorables al apelante y que

2Consejo De Estado, Sala delo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Consejero ponente: RICARDO HOYOS DUQUE. Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de junio de dos mil cuatro (2004).Radicación número:

68001-23-15-000-1994-0301-01(14950)DMREPÚBLICA DE COLOMBIA

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DEMANDANTE: DULFAI DEL SOCORRO MESA ROJAS Y OTROS DEMANDADO: E.S.E. METROSALUD Y OTROS hubiese sustentado con aplomo , según la regla específica que ciñe este tipo de análisis como de despejó in limine.

2. El problema jurídico.

Corresponde a la Sala establecer si había lugar a declarar la responsabilidad administrativa de la E.S.E. METROSALUD, DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA-DIRECCIÓN SECCIONAL DE SALUD DE ANTIOQUIA y EPS SALUDVIDA y, de contera, emitir condena en contra de dichas entidades demandadas , con ocasión de la muerte del señor IVÁN DE JESÚS MESA BEDOYA, como consecuencia de la negligente atención médica.

Bajo esta síntesis, le corresponde a la Sala dar solución a los siguientes problemas asociados:  Definir cuál es el régimen de imputación que gobierna la definición de asuntos en los cuales, como en este, se disputa la ocurrencia de un daño proveniente del denominado acto médico.  Bajo esa primera impronta jurídica, se definirá entonces el régimen probatorio y las obligaciones que de él se desprenden en cabeza de la parte actora.  Finalmente, se reelaborará un ponderado de la prueba que fue ofrecida por el pretensor procesal, punto en el que encontrará solución el recurso desatado por las partes. 2.1. La tesis de la sala. Desde ya se anuncia que la hipótesis que se sostendrá argumentativamente por esta Sala se concreta en la modificación de la sentencia, habida cuenta de que procede la declaratoria deREPÚBLICA DE COLOMBIA

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DEMANDANTE: DULFAI DEL SOCORRO MESA ROJAS Y OTROS DEMANDADO: E.S.E. METROSALUD Y OTROS responsabilidad tan sólo respecto del DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIADIRECCIÓN SECCIONAL DE SALUD DE ANTIOQUIA y SALUDVIDA EPS, pues la parte demandante cumplió con el onus probandi que la obligaba

a demostrar todos y cada uno de los elementos basilares de la responsabilidad patrimonial de la administración, respecto de las referidas demandadas. De inmediato la Corporación hará explícitas las premisas que sostienen este argumento.

3. Del argumento que nutre la definición de la censura.

Definido que el punto medular de discusión estriba en la acreditación de los elementos fundantes de la responsabilidad médica, al margen del daño, la falla y el nexo causal, se hace imperioso un primer recorrido teórico sobre la dogmática que hoy gobierna la definición de los asuntos donde, como en éste, se reprocha la actuación de la Administración sanitaria por una indebida prestación del servicio de salud. 3.1. De la responsabilidad del Estado. Es preciso definir el marco normativo y jurisprudencial del tema planteado como problema principal, para arribar como en efecto se hará, a la valoración jurídica y probatoria del mismo, veamos: 3.1.1. El referente Constitucional. Es preciso afianzar, en este punto preciso, la idea en cuanto a que la Constitución Política del 91, basada en el fundamento de la responsabilidad español inserto en la Carta del 78, se apartó notablemente del concepto singular de mal funcionamiento como fuente del reproche administrativo – teoría clásica de la responsabilidadREPÚBLICA DE COLOMBIA

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DEMANDANTE: DULFAI DEL SOCORRO MESA ROJAS Y OTROS

DEMANDADO: E.S.E. METROSALUD Y OTROS

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DEMANDANTE: DULFAI DEL SOCORRO MESA ROJAS Y OTROS DEMANDADO: E.S.E. METROSALUD Y OTROS subjetiva-, y dio un viraje hacia la responsabilidad de la administración por la causación de un daño antijurídico, por lo que, en principio, ese referente se erige en el título Constitucional –Objetivode responsabilidad preponderante.

El texto Constitucional, es el siguiente: “…Art. 90.- El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas…” Bajo este precepto de rango político, la estructura del juicio de reproche administrativo, in generi, pasa por tres estadios fundamentales a saber: i) Que el daño sufrido por la víctima haya sido causado por la entidad demandada; ii) Que le sea imputable a dicha entidad; y iii) que tenga el carácter de antijurídico; que doctrinariamente, con algo de amgiguedad, se han resumido en dos: la imputabilidad (fáctica y jurídica) y el daño antijurídico. De esta forma es preciso articular que, el régimen de imputación de la responsabilidad extracontractual en Colombia es predominantemente objetivo. En pese, ello no obsta para que en algunos escenarios su verificación se surta sobre elementos subjetivos, como Vgr. en el caso de la falla del servicio probada, aplicable cuando se enlista cuando el reproche se lanza con ocasión de una eventual prestación defectuosa del servicio, o la omisión de la administración en el cumplimiento de su deber, como vértice de la pretendida declaratoria de responsabilidad, tópico que en capítulo siguiente será objeto de revisión particular.

reproche se lanza con ocasión de una eventual prestación defectuosa del servicio, o la omisión de la administración en el cumplimiento de su deber, como vértice de la pretendida declaratoria de responsabilidad, tópico que en capítulo siguiente será objeto de revisión particular. De lo anterior se extracta, sin dificultad, que el actor debe probar, en términos generales, la ocurrencia del daño antijurídico, cómo la administración se refuta generadora del mismo y por qué jurídicamente le es atribuible. Como correlato habrá de decirse, entonces, que laREPÚBLICA DE COLOMBIA

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DEMANDANTE: DULFAI DEL SOCORRO MESA ROJAS Y OTROS DEMANDADO: E.S.E. METROSALUD Y OTROS administración sólo puede exonerarse probando que el hecho no lo produjo, o que fue producido exclusivamente por una causa extraña. 3.1.2. Del concepto de imputación y del título de imputación jurídica.

En la literatura hispana, el concepto más depurado de imputación lo forjan GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, quienes señalan que es << un fenómeno jurídico consistente en la atribución a un sujeto determinado del deber de reparar un daño, en base a la

relación existente entre aquél y éste>>3. De suerte que, debe afirmarse que “imputar” es no sólo encontrar la causalidad del hecho dañino, sino, teniendo en cuenta que la administración es una persona jurídica, encontrar los títulos de imputación para lograr acoplar ese reproche. Pues bien, los “Títulos de imputación” para García de Enterría, son <<aquellas circunstancias en virtud de las cuales es posible establecer una relación entre el daño y el sujeto imputado que justifica atribuir a éste el deber de reparación que la antijuridicidad del daño impone>>4. Ahora si la imputación comprende una justificación más que la nuda causación material del hecho, debe comprenderse que se trata, por igual, de una explicación normativa de esa atribución de responsabilidad, donde sería deseable que ese referente surja del Derecho positivo. Por tanto, es un desacierto confundir la “imputación” con la reconstrucción del fenómeno causal, tal y como ocurre a menudo. En el caso de la sistemática colombiano estos títulos de imputación tradicionalmente han sido la Falla - presunta o probada-, el Riesgo Excepcional y el Daño Especial, además de algunas fórmulas de

3 García de Enterría, Eduardo; Fernández Rodríguez, Tomás-Ramón, Curso de Derecho Administrativo, II, 5ª ed., Madrid Cívitas, 1998, Pág. 378. 4 García de Enterría, Eduardo, Los principios de la nueva Ley de Expropiación Forzosa, Madrid, Cívitas, 1984, pp. 203-204.REPÚBLICA DE COLOMBIA

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Cívitas, 1984, pp. 203-204.REPÚBLICA DE COLOMBIA

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DEMANDANTE: DULFAI DEL SOCORRO MESA ROJAS Y OTROS DEMANDADO: E.S.E. METROSALUD Y OTROS responsabilidad que se abren paso por voluntad legislativa 5, que en últimas sería lo ideal.

Acerca de este aspecto primordial, y con el fin de tomar una postura sobre el régimen aplicable, estima la Sala que es preciso revisar la jurisprudencia del Consejo de Estado y la doctrina vigente, que retoman a su vez la posición dominante sobre el tema del ejercicio de las actividades donde existe una desatención a los deberes fundamentales, para este evento concreto, dentro del denominado hecho médico , adecuándolo al título imputación de “la falla probada”. Veamos: La jurisprudencia del máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo ha señalado que 6, en casos donde se ventila la acción imperfecta de la Administración, o su omisión como causa del daño reclamado, el título de imputación aplicable es el de la falla del servicio. En efecto, frente a supuestos en los cuales se analiza si procede declarar la responsabilidad del Estado como consecuencia de la producción de daños provenientes de la atención médica defectuosa, se ha retornado, como se verá, a la teoría clásica de la falla probada ; la alta Corporación ha señalado que es necesario efectuar el contraste entre el contenido obligacional que, en abstracto, las normas pertinentes fijan

como se verá, a la teoría clásica de la falla probada ; la alta Corporación ha señalado que es necesario efectuar el contraste entre el contenido obligacional que, en abstracto, las normas pertinentes fijan para el órgano administrativo implicado, de un lado, y el grado de cumplimiento u observancia del mismo por parte de la autoridad demandada en el caso concreto, de otro; en este sentido, se ha sostenido que: "1.- En casos como el presente, en los cuales se imputa responsabilidad a la administración por el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso de sus obligaciones, la determinación de si el daño causado al particular tiene el

5 Como Vgr. La responsabilidad del Estado Juez. 6 Sección Tercera, marzo 8 de 2007, expediente No. 27.434.REPÚBLICA DE COLOMBIA

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DEMANDANTE: DULFAI DEL SOCORRO MESA ROJAS Y OTROS DEMANDADO: E.S.E. METROSALUD Y OTROS carácter de daño antijurídico, depende de acreditar que la conducta de la autoridad fue inadecuada. Si el daño que se imputa a ésta se deriva del incumplimiento de un deber que legalmente le corresponde, o de su cumplimiento inadecuado,

la antijuridicidad del daño surgirá