TA - 05001 23 31 000 2004 05229 01-(28-11-2014)

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SUB SECCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA

SALA QUINTA DE DECISIÒN MAGISTRADO PONENTE: CARLOS ENRIQUE PINZÓN MUÑOZ Medellín, veintiocho (28) de noviembre de dos mil catorce (2014). Sentencia Nº 314 Acción Reparación Directa Demandante(s) Judith Marleny Orozco Álvarez y otros Demandado(s) Instituto de Seguros Sociales y otor Radicado 05001 23 31 000 2004 05229 01 Decisión Confirma sentencia Asuntos Prestación del servicio de salud. Régimen de imputación jurídica /línea jurisprudencial / Falla probada. Carga probatoria. Riesgo de la no persuasión/ deberes en el sistema dispositivo de la parte/ principio de autorresponsabilidad. Valoración probatoria. Deberes probatorios en responsabilidad médica/ carga dinámica de la prueba /limitación constitucional frente a su aplicación Instancia Segunda Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida el día 14 de noviembre de 2013, por el Juzgado Quince Administrativo del Circuito de Medellín, desestimatoria de las pretensiones indemnizatorias incoadas a través de la solicitud de reparación adelantada dentro del juicio contencioso que surtió la instancia.

I. ANTECEDENTES.

1. La demanda.2

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DEMANDANTE: JUDITH MARLENY OROZCO ÁLVAREZ Y OTROS DEMANDADO: INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES Y OTRO JUDITH MARLENY OROZCO ÁLVAREZ , en nombre propio y en representación de su hija menor VALENTINA VILLANO OROZCO; CARLOS EDILSON VILLANO RENDÓN, GERARDO OROZCO GUTIÉRREZ y LIBIA MARGARITA ÁLVAREZ DE OROZCO, a través de apoderado judicial, formularon demanda contenciosa administrativa en ejercicio de la acción de reparación directa, en contra de la E.S.E. RAFAEL URIBE URIBE y EL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, bajo la pretensión de que las entidades fuesen declaradas solidaria y administrativamente responsables de los perjuicios a ellos irrogados con ocasión de la muerte

del menor KEVIN ALEXANDER FRANCO OROZCO.

A la par, como reparación por los perjuicios sufridos, se impetra la condena pecuniaria por concepto de los perjuicios morales y lo que denominaron “daño a la vida de relación”.

2. Los hechos.

Las anteriores pretensiones, tuvieron como supuestos fácticos los que a

continuación se sintetizan: 2.1. En el mes de julio de 2000, los médicos del Instituto de Seguros Sociales le diagnosticaron al menor KEVIN ALEXANDER FRANCO OROZCO leucemia linfoide aguda, enfermedad que aseguran los demandantes, fue tratada de forma inoportuna, deficiente y equivocada por las entidades demandadas. 2.2. Indican en la demanda que fue inoportuna por cuanto se le negaron al paciente algunos de los tratamientos y drogas que requería, teniendo3

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DEMANDANTE: JUDITH MARLENY OROZCO ÁLVAREZ Y OTROS DEMANDADO: INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES Y OTRO que recurrir la madre a la interposición de varias acciones de tutela para lograr el suministro de medicamentos. 2.3. Sostienen que fue deficiente y equivocada porque al paciente no se le realizó la biopsia o aspirado molecular a los 7 o 14 días de iniciado el tratamiento como lo indican los estándares internacionales, sino 40 días después. 2.4. Además, indican que no se les practicó el seguimiento de la “enfermedad mínima residual”, es decir, no se le hicieron las pruebas

recomendadas para este caso. 2.5. Manifiestan que una vez diagnosticada la recaída temprana, no se inició la quimioterapia de rescate, para realizarle posteriormente el trasplante de médula ósea. Situaciones que fueron la causa eficiente, necesaria y única de la muerte del menor KEVIN ALEXANDER FRANCO OROZCO el 9 de julio de 2002.

3. La posición de las entidades demandadas en primera instancia.

3.1. La E.S.E. RAFAEL URIBE URIBE.

La apoderada de la entidad fustigada, como punto central de la defensa, propuso como medio de defensa las excepciones que denominó “falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación, diligencia y cuidados debidos; no existencia del nexo causal entre los hechos y el daño, causa idiosincrática del paciente, inexistencia de daño, tasación excesiva y no cierta de los perjuicios, inexistencia del perjuicio a la vida de relación y la genérica”.4

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DEMANDANTE: JUDITH MARLENY OROZCO ÁLVAREZ Y OTROS

DEMANDADO: INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES Y OTRO

Además, solicitó la nulidad de la prueba allegada por los demandantes con la presentación de la demanda denominada “concepto médico”. 3.2. El Instituto de Seguros Sociales. El apoderado de la entidad indicó que en su mayoría, los hechos de la demanda no son ciertos; en cuanto a las pretensiones, se opone a todas y cada una de las propuestas y, en cambio, solicita que se declare que la entidad no es responsable administrativa ni extracontractualmente de los daños y perjuicios reclamados. Propone como excepciones las que denominó:  Prestación oportuna, eficiente, diligente y oportuna del servicio  Inexistencia de la falla en el servicio médico asistencial  Inexistencia de obligación indemnizatoria a cargo del seguro social EPS  Causa idiosincrática del paciente  Falta del nexo causal  Inexistencia del daño  Tasación excesiva y no cierta de los perjuicios.”

4. La Decisión de Primera Instancia.

El Juzgado Quince Administrativo del Circuito de Medellín, mediante la sentencia impugnada, después de despejar los hitos sobre los que se asentó la discusión, abordar el problema jurídico principal y definir el régimen de imputación jurídica aplicable – Falla Probada –, y hacer una valoración del material probatorio obrante en el proceso, consideró que5

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DEMANDANTE: JUDITH MARLENY OROZCO ÁLVAREZ Y OTROS

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DEMANDANTE: JUDITH MARLENY OROZCO ÁLVAREZ Y OTROS DEMANDADO: INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES Y OTRO lo propio era emitir un fallo desestimatorio de las pretensiones, bajo el siguiente análisis. “De acuerdo con lo anterior, considera el Despacho que la parte demandante no logró probar la falla en el servicio alegada. Lo que se acreditó en el presente asunto, es que al paciente se le diagnosticó una LEUCEMIA LINFOIDE AGUDA y como consecuencia de ello y lo avanzado de su enfermedad, la consecuencia era inevitable.

En sentir del Despacho, en el caso sometido a estudio se demostró que el servicio médico oficial, fue debido u oportuno por parte de los médicos del Instituto de Seguros Sociales, razón por la que no es posible atribuir a la entidad demandada los perjuicios que dicen los demandantes padecer por la muerte de su hijo. Nieto, hermano, e hijo de crianza. (…) La E.S.E. RAFAEL URIBE URIBE, fue creada mediante decreto 1750 de 2003, y en los artículos 1 y 2 se estableció: (…) Como la E.S.E.RAFAEL URIBE URIBE fue creada con posterioridad a la muerte del menor KEVIN ALEXANDER FRANCO OROZCO, esto es, el 9 de julio de 2002, mal podría entrar a responder

patrimonialmente si no existía jurídicamente para esa fecha.” (Sic para todo)1

5. El recurso de apelación.

De forma oportuna, la parte activa apeló la sentencia de primera instancia, oportunidad que se aprovechó para sustentar la alzada indicando que si bien no se desconoce la gravedad de la enfermedad padecida por el menor, la misma no implicaba que se desestimaran todas las posibilidades de optimizar la calidad de vida del paciente, con el argumento de que el deceso era inevitable y se antepongan trabas

1 Vid, folio 685 a 686 y vto. del expediente.6

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DEMANDANTE: JUDITH MARLENY OROZCO ÁLVAREZ Y OTROS DEMANDADO: INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES Y OTRO administrativas para la aprobación y suministro de los tratamientos y exámenes requeridos.

Reitera la existencia de acciones de tutela con el objeto de conseguir que el Instituto de los Seguros Sociales aprobara el suministro de medicamentos que se encontraban por fuera del P.O.S. En igual sentido, trae apartes de la declaración de uno de los galenos, para con ello tratar de demostrar que la demora en la aprobación de

medicamentos y atención, fueron determinantes en la muerte del menor. Por lo anterior, solicita la revocatoria de la sentencia, para proceder a la condena de las entidades demandadas.

6. El traslado de alegaciones en segunda instancia.

Una vez concedido (fl. 700), y admitido el recurso de apelación (fl. 708), y posibilitado el debate final dentro de la instancia (fl. 709), solo la parte demandante presentó un escrito, reiterando los argumentos de la demandan y del recurso de apelación.

7. El Ministerio Público.

Dentro de la oportunidad procesal adecuada, el representante de la sociedad no hizo solicitud alguna encaminada a que se le otorgue el término de traslado especial que consagra la ley, por lo que inane se hace ejecutar cualquier comentario.

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.7

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DEMANDANTE: JUDITH MARLENY OROZCO ÁLVAREZ Y OTROS

DEMANDADO: INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES Y OTRO

1. Asuntos preliminares.

Con antelación al estudio de los fundamentos que sostienen la alzada, la Sala debe incorporar algunas precisiones, en el siguiente orden:  De la competencia y el límite natural del recurso de

apelación. Al tenor de lo dispuesto en el artículo 133 del C. C. A., modificado por el artículo 41 de la Ley 446 de 1998, este Tribunal Administrativo es competente para decidir en segunda instancia, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra la sentencia dictada por el Juzgado Quince Administrativo del Circuito de Medellín el día 14 de noviembre de 2013. Adicionalmente, en cuanto al límite natural de la alzada interpuesto, según lo establecido en el artículo 357 del C.P.C., aplicable por expresa remisión del artículo 267 del C.C.A., el recurso de apelación se entiende interpuesto en lo desfavorable al apelante , marco de sustentación, por lo cual el superior, en principio, no puede pronunciarse sobre aspectos que no fueron objeto del mismo.  De la sustentación de la alzada. El deber de motivación de la alzada es un presupuesto que la jurisdicción de lo Contencioso administrativo, de vieja data, tiene averiguado como el hito fundamental de la admisión del recurso. Ahora, admitido el recurso de apelación, no puede suponerse que cualquier manifestación que se ejecute en el escrito de sustentación y que no cuente con alguna explicación y razonamiento, merezca ser tenida en consideración como la8

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DEMANDANTE: JUDITH MARLENY OROZCO ÁLVAREZ Y OTROS

DEMANDADO: INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES Y OTRO

RADICADO: 2004-0522901

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DEMANDANTE: JUDITH MARLENY OROZCO ÁLVAREZ Y OTROS DEMANDADO: INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES Y OTRO fuente de la alzada. Obsérvese lo dicho por el máximo órgano de esta jurisdicción: “Se advierte que en el recurso de apelación opera el principio de la congruencia, de acuerdo con el cual “ las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo. Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘tantum devolutum quantum appellatum’”.

Pero el recurrente, cuando la ley lo exija, no sólo debe señalar los asuntos que considera lesivos de sus derechos, sino que, además, debe justificar las razones de su inconformidad, a las cuales deberá ceñirse el juez . La ley ha exigido la sustentación del recurso de apelación, con el fin de limitar su abuso y consecuentemente, la congestión de los despachos judiciales, que en última instancia afecta el derecho de acceso a la administración de justicia (art. 229 Constitución Política).2 En suma, según el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil, la finalidad del recurso de apelación es que la providencia de primer grado sea revisada por el superior jerárquico del funcionario judicial que la profirió, para que en análisis de su legalidad la confirme, revoque o modifique, de ahí la necesidad de que el recurso de apelación se sustente. La sustentación es la oportunidad o el medio para que la recurrente manifieste los motivos de inconformidad con la decisión, pero en los

modifique, de ahí la necesidad de que el recurso de apelación se sustente. La sustentación es la oportunidad o el medio para que la recurrente manifieste los motivos de inconformidad con la decisión, pero en los aspectos que fundamentaron su posición, como demandante o como demandada, en el debate judicial, y sobre los cuales el A-quo se pronunció de manera adversa o simplemente no se pronunció.

2Consejo De Estado, Sala delo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Consejero ponente: RICARDO HOYOS DUQUE. Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de junio de dos mil cuatro (2004).Radicación número: 6800123-15-000-1994-0301-01(14950)DM9

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DEMANDANTE: JUDITH MARLENY OROZCO ÁLVAREZ Y OTROS DEMANDADO: INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES Y OTRO El marco conformado por la sentencia y el recurso de apelación es el parámetro que limita la decisión judicial de segunda instancia. Como se desprende de la jurisprudencia citada, el superior no tiene la libertad de suponer otros motivos que a su juicio debieron ser invocados en contra de la decisión, y, mucho menos, el fundamento de la crítica.

En consecuencia, la Sala estudiará los puntos sobre los cuales alegó la parte apelante, que sí resulten desfavorables al apelante y que hubiese sustentado con aplomo , según la regla específica que ciñe este tipo de análisis como de despejó in limine.

2. El problema jurídico.

Corresponde a la Sala establecer si hay lugar a declarar la responsabilidad administrativa y de contera emitir condena en contra de la entidad demandada , con ocasión de la muerte del menor KEVIN ALEXANDER FRANCO OROZCO, debido a la presunta defectuosa atención médica prestada por las entidades fustigadas en la atención de la enfermedad padecida por éste. 2.1. Problemas Subordinados. Como problemas asociados, en punto a la definición del principal, tenemos:  Por una parte, se deberán reconstruir las exigencias normativas y jurisprudenciales que delimitan el vértice de la responsabilidad extracontractual del Estado, y, por supuesto, verificar su presencia en el sub lite.10

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DEMANDANTE: JUDITH MARLENY OROZCO ÁLVAREZ Y OTROS DEMANDADO: INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES Y OTRO  Igualmente deberá definirse el régimen de imputación jurídica

operante, en casos como el que se debate, donde aparece en discusión la producción de un daño derivado del denominado hecho médico.  Adicionalmente, será menester definir el onus probandi en punto a los hitos basilares de la responsabilidad estatal que se disputa en concreto, y en cabeza de quien operaría, conforme a su ubicación en la litis y al régimen jurídico aplicable.  Seguidamente, en particular, deberá la Sala determinar la acreditación suasoria de la pretensión procesal a través del análisis del caso concreto, lo que incorporará la revisión de los elementos persuasivos vertidos dentro del proceso. 2.3. La tesis de la sala. Desde ya se anuncia que la hipótesis que se sostendrá argumentativamente por esta Sala se concreta en la confirmación de la sentencia impugnada, con fundamento en la argumentación que se verterá, pues definitivamente el promotor de la litis no ofreció la evidencia demostrativa de la falla ni del nexo causal, elementos ineludibles dentro de la dinámica de la responsabilidad administrativa, como quedó definido ab initio. De inmediato la Corporación hará explícitas las premisas que sostienen este argumento.

3. Del argumento que nutre la definición de la censura.11

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DEMANDANTE: JUDITH MARLENY OROZCO ÁLVAREZ Y OTROS DEMANDADO: INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES Y OTRO Definido que el punto medular de discusión estriba en la acreditación de

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DEMANDANTE: JUDITH MARLENY OROZCO ÁLVAREZ Y OTROS DEMANDADO: INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES Y OTRO Definido que el punto medular de discusión estriba en la acreditación de los elementos fundantes de la responsabilidad médica, al margen del daño, la falla y el nexo causal, se hace imperioso un primer recorrido teórico sobre la dogmática que hoy gobierna la definición de los asuntos donde, como en éste, se reprocha la actuación de la Administración sanitaria por una indebida prestación del servicio de salud. 3.1. De la responsabilidad del Estado.

Es preciso definir el marco normativo y jurisprudencial del tema planteado como problema principal, para arribar como en efecto se hará, a la valoración jurídica y probatoria del mismo, veamos: 3.1.1. El referente Constitucional. Es necesario afianzar, en este punto preciso, la idea en cuanto a que la Constitución Política del 91, basada en el fundamento de la responsabilidad español inserto en la Carta del 78, se apartó notablemente del concepto singular de mal funcionamiento como fuente del reproche administrativo – teoría clásica de la responsabilidad subjetiva-, y dio un viraje hacia la responsabilidad de la administración por la causación de un daño antijurídico , por lo que, en principio, ese referente se erige en el título Constitucional –Objetivode responsabilidad preponderante. El texto Constitucional, es el siguiente:

“…Art. 90.- El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas…”12

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DEMANDANTE: JUDITH MARLENY OROZCO ÁLVAREZ Y OTROS DEMANDADO: INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES Y OTRO Bajo este precepto de rango político, la estructura del juicio de reproche administrativo, in generi, pasa por tres estadios fundamentales a saber: i) Que el daño sufrido por la víctima haya sido causado por la entidad demandada; ii) Que le sea imputable a dicha entidad; y iii) que tenga el carácter de antijurídico; que doctrinariamente, con algo de ambigüedad, se han resumido en dos: la imputabilidad (fáctica y jurídica) y el daño antijurídico.

De esta forma es preciso articular que, el régimen de imputación de la responsabilidad extracontractual en Colombia es predominantemente objetivo. Empese, ello no obsta para que en algunos escenarios su verificación se surta sobre elementos subjetivos, como Vgr. en el caso de la falla del servicio probada, aplicable cuando el reproche se lanza con

ocasión de una eventual prestación defectuosa del servicio, o la omisión de la administración en el cumplimiento de su deber, como vértice de la pretendida declaratoria de responsabilidad, tópico que en capítulo siguiente será objeto de revisión particular. De lo anterior se extracta, sin dificultad, que el actor debe probar, en términos generales, la ocurrencia del daño antijurídico, cómo la administración se refuta generadora del mismo y por qué jurídicamente le es atribuible. Como correlato habrá de decirse, entonces, que la administración sólo puede exonerarse probando que el hecho no lo produjo, o que fue producido exclusivamente por una causa extraña. 3.1.2. Del concepto de imputación y del título de imputación jurídica.13

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DEMANDANTE: JUDITH MARLENY OROZCO ÁLVAREZ Y OTROS DEMANDADO: INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES Y OTRO En la literatura hispana, el concepto más depurado de imputación lo forjan GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, quienes señalan que es <<un fenómeno jurídico consistente en la atribución a un sujeto determinado del deber de reparar un daño, en base a la relación

existente entre aquél y éste>> 3. De suerte que, debe afirmarse que “imputar” es no sólo encontrar la causalidad del hecho dañino, sino, teniendo en cuenta que la administración es una persona jurídica, encontrar los títulos de imputación para lograr acoplar ese reproche. Pues bien, los “Títulos de imputación” para García de Enterría, son <<aquellas circunstancias en virtud de las cuales es posible establecer una relación entre el daño y el sujeto imputado que justifica atribuir a éste el deber de reparación que la antijuridicidad del daño impone>>4. Ahora si la imputación comprende una justificación más que la nuda causación material del hecho, debe comprenderse que se trata, por igual, de una explicación normativa de esa atribución de responsabilidad, donde sería deseable que ese referente surja del Derecho positivo. Por tanto, es un desacierto confundir la “imputación” con la reconstrucción del fenómeno causal, tal y como ocurre a menudo. En el caso de la sistemática colombiano estos títulos de imputación tradicionalmente han sido la Falla - presunta o probada-, el Riesgo Excepcional y el Daño Especial, además de algunas fórmulas de

3 García de Enterría, Eduardo; Fernández Rodríguez, Tomás-Ramón, Curso de Derecho Administrativo, II, 5ª ed., Madrid Cívitas, 1998, Pág. 378. 4 García de Enterría, Eduardo, Los principios de la nueva Ley de Expropiación Forzosa, Madrid, Cívitas, 1984, pp. 203-204.14

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Cívitas, 1984, pp. 203-204.14

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DEMANDANTE: JUDITH MARLENY OROZCO ÁLVAREZ Y OTROS DEMANDADO: INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES Y OTRO responsabilidad que se abren paso por voluntad legislativa 5, que en últimas sería lo ideal.

Acerca de este aspecto primordial, y con el fin de tomar una postura sobre el régimen aplicable, estima la Sala que es preciso revisar la jurisprudencia del Consejo de Estado y la doctrina vigente, que retoman a su vez la posición dominante sobre el tema del ejercicio de las actividades donde existe una desatención a los deberes fundamentales, para este evento concreto, dentro del denominado hecho médico , adecuándolo al título imputación de “la falla probada”. Veamos: La jurisprudencia del máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo ha señalado que 6, en casos donde se ventila la acción imperfecta de la Administración, o su omisión como causa del daño reclamado, el título de imputación aplicable es el de la falla del servicio. En efecto, frente a supuestos en los cuales se analiza si procede declarar la responsabilidad del Estado como consecuencia de la producción de daños provenientes de la atención médica defectuosa, se ha retornado,

como se verá, a la teoría clásica de la falla probada; la alta Corporación ha señalado que es necesario efectuar el contraste entre el contenido obligacional que, en abstracto, las normas pertinentes fijan para el órgano administrativo implicado, de un lado, y el grado de cumplimiento u observancia del mismo por parte de la autoridad demandada en el caso concreto, de otro; en este sentido, se ha sostenido que:

5 Como Vgr. La responsabilidad del Estado Juez. 6 Sección Tercera, marzo 8 de 2007, expediente No. 27.434.15

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DEMANDANTE: JUDITH MARLENY OROZCO ÁLVAREZ Y OTROS DEMANDADO: INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES Y OTRO "1.- En casos como el presente, en los cuales se imputa responsabilidad a la administración por el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso de sus obligaciones, la determinación de si el daño causado al particular tiene el carácter de daño antijurídico, depende de acreditar que la conducta de la autoridad fue inadecuada. Si el daño que se imputa a ésta se deriva del incumplimiento de un deber que legalmente le corresponde, o de su cumplimiento inadecuado, la

antijuridicidad del daño surgirá entonces aquí de dicha conducta inadecuada, o lo que es lo mismo, de una FALLA EN EL SERVICIO. (...) “2.- Para determinar si aquí se presentó o no dicha falla del servicio, debe entonces previamente establecerse cuál es el alcance de la obligación legal incumplida o cumplida inadecuadamente por la administración. Debe precisarse en qué forma debió haber cumplido el Estado con su obligación; qué era lo que a ella podía exigírsele; y, sólo si en las circunstancias concretas del caso que se estudia se establece que no obró adecuadamente, esto es, que no lo hizo como una administración diligente, su omisión podrá considerarse como causa del daño cuya reparación se pretende. “La falla de la administración, para que pueda considerarse entonces verdaderamente como causa del perjuicio y comprometa su responsabilidad, no puede ser entonces cualquier tipo de falta. Ella debe ser de tal entidad que, teniendo en cuenta las concretas circunstancias en que debía prestarse el servicio, la conducta de la administración pueda considerarse como "anormalmente deficiente".7

En este preciso punto conviene recordar que, por un tiempo aceptó, la jurisprudencia contencioso administrativa, que el título de imputación jurídica en torno a los eventos donde se debatía la responsabilidad médica, fuese el de la “ falla presunta”, donde la nuda constatación de la intervención causal de la actuación médica en el resultado nocivo por el que se reclamaba, era suficiente para atribuir el daño a la administración. Pese a lo anterior, se retomó la senda clásica, como se

7 Ibídem.16

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administración. Pese a lo anterior, se retomó la senda clásica, como se

7 Ibídem.16

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DEMANDANTE: JUDITH MARLENY OROZCO ÁLVAREZ Y OTROS DEMANDADO: INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES Y OTRO anotó ut supra , de la responsabilidad subjetiva o falla probada 8, por lo que hoy en día, según ésta sub-regla jurisprudencia, deben ser acreditados en este sensible punto, tres elementos inexcusables por parte del actor, a saber: i) el daño, ii) la falla en el acto médico y iii) el nexo causal, sin los cuales improcedente se hace la condena del Estado por esta vía.

Esta previsión, ciertamente se recogió dentro de la responsabilidad médica, pese a que inicialmente la tendencia del máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, igual a lo acontecido en el grueso de esta materia, fue la de dar por probada la falla. En efecto, en la actualidad se señala como el onus probandi de la parte activa, la demostración de : i) el daño; ii) la falla en la prestación médica, y iii) el nexo causal, tal y como muy recientemente lo ha recordado la alta Corporación, cuando estipuló: “Al margen de las discusiones que se presentan en la jurisprudencia y en la doctrina en relación con el régimen probatorio de los elementos de la responsabilidad patrimonial por los daños que se deriven de la actuación médica del

cuando estipuló: “Al margen de las discusiones que se presentan en la jurisprudencia y en la doctrina en relación con el régimen probatorio de los elementos de la responsabilidad patrimonial por los daños que se deriven de la actuación médica del Estado, lo cierto es que existe consenso en cuanto a que la sola intervenciónactuación u omisiónde la prestación médica no es suficiente para imputar al Estado los daños que sufran quienes requieran esa prestación, sino que es necesario que se encuentre acreditado que la misma fue constitutiva de una falla del se