TA - 05001 23 31 010 2008 00128 01-(16-12-2014)

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SALA DE DESCONGESTIÓN

SUB SECCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA

SALA QUINTA DE DECISIÒN MAGISTRADO PONENTE: CARLOS ENRIQUE PINZÓN MUÑOZ Medellín, dieciséis (16) de diciembre de dos mil catorce (2014). Sentencia Nº 342 Acción Reparación Directa Demandante(s) Gladis Martínez Vásquez y Otros. Demandado(s) Hospital Rafael Uribe Uribe y otro Radicado 05001 23 31 010 2008 00128 01 Decisión Modifica Sentencia Asuntos Prestación del servicio de salud. Régimen de imputación jurídica /línea jurisprudencial / Falla probada. Valoración probatoria/ principios rectores/ régimen probatorio en materia de responsabilidad médica. Empresas promotoras de Salud –E.P.S Test de la probabilidad lógica prevaleciente/ no es una dispensa sobre la prueba del nexo causal, es un método racional inferencial de su constatación. Imputación objetiva. Es la “interpretación normativa de la causalidad”, no la presunción de responsabilidad, como suele confundirse. Pérdida de oportunidad. Concepto/ jurisprudencia/ Aplicación. Instancia Segunda Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida el día 12 de marzo de 2014, por el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión del Circuito de Medellín, estimatoria de

las pretensiones indemnizatorias incoadas a través de la solicitud de reparación adelantada dentro del juicio contencioso que surtió la instancia.

I. ANTECEDENTES.

1. La demanda.2

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ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA

DEMANDANTE: GLADYS MARTÍNEZ VÁSQUEZ Y OTROS

DEMANDADO: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Y OTRO

Los señores HECTOR FABIO TEJADA CORREA, GLADIS DEL SOCORRO MARTÍNEZ VASQUEZ, actuando en nombre propio y en representación de su hija AURA CRISTINA TEJADA MARTÍNEZ, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio de la ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA, instauraron demanda en contra del MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL y El INSTITUTO DEL SEGURO SOCIALES, bajo la pretensión de que las entidades fuesen declaradas administrativamente responsable de los perjuicios, a ellos causados por la falla en el servicio consistente en la muerte de Jhonatan Tejada Martínez. A la sazón, solicitó como indemnización1: “2. Que como consecuencia de lo anterior, se condene a la NACIÓN – MINISTERIO DE PROTECCION SOCIAL por ser solidario con el INSTITUTO DEL SEGURO SOCIALSECCIONAL ANTIOQUIA en calidad de EMPRESA PROMOTORA DE SALUD ( EPS) y la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO “RAFAEL URIBE URIBE” en liquidación representada por el Dr. CARLOS AGUILAR RODRIGUEZ a pagar las siguientes sumas de dinero: 2.1 A los padres HECTOR FABIO TEJADA CORREA, GLADIS DEL SOCORRO MARTINEZ VASQUEZ y AURA CRISITNA TEJADA MARTINEZ menor de edad, por la muerte de su hijo

y hermano JHONATHAN TEJADA MARTINEZ

2.1.1. POR PREJUICIOS MORALES El equivalente a CIEN

SALARIOS MINIMOS LEGALES MENSUALES (100 smlmv).

Para cada uno de los perjudicados señores: HECTOR FABIO TEJADA CORREA, GLADIS DEL SOCORRO MARTINEZ VASQUEZ, a al menor AURA CRISTINA TEJADA MARTIENZ, para la fecha de ejecutoria de la sentencia condenatoria definitiva. Sería 300 salarios mínimos legales.

1 Cfr. 3 y ss.3

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DEMANDANTE: GLADYS MARTÍNEZ VÁSQUEZ Y OTROS

DEMANDADO: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Y OTRO

2.1.3 PERJUICIOS MATERIALES De gastos funerarios derivados de la muerte del joven JHONATAN TEJADA MARTINEZ por el valor de ($5.000.000.OO) pagados por su

2.1.3 PERJUICIOS MATERIALES De gastos funerarios derivados de la muerte del joven JHONATAN TEJADA MARTINEZ por el valor de ($5.000.000.OO) pagados por su

padre HECTOR TEJADA.

Por lo que les cueste el pleito que se demanda por empobrecimiento consecuencial al hecho fundamental de la demanda, es decir, como un daño resarcible, incluyendo el valor de los honorarios que deberán pagar a los abogados para hacer valer procesalmente sus derechos. 1.3. Condene en costas a las demandadas“.(…)

2. Los hechos.

Las anteriores pretensiones, tuvieron como supuestos fácticos los que a continuación se sintetizan: 2.1. La señora GLADIS DEL SOCORRO MARTINEZ VÁSQUEZ estaba afiliada a la seguridad social en salud en la EPS INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y tenía afiliado como beneficiario a su difunto hijo JHONATAN TEJADA MARTÍNEZ. 2.2. En calidad de beneficiario y afiliado a la salud, el joven JHONATAN TEJADA MARTÍNEZ solicitó la prestación de servicios de salud a las entidades demandadas, sin que esto fuera posible. 2.3. Solo a través de tutela interpuesta el día 23 de mayo de 2005, se requirió a las mismas para que fuera atendido el joven JHONATAN TEJADA MARTINEZ, ya que llevaba más de un año solicitando un TAC DE TORAX para continuar con el tratamiento de tuberculosis y así poder4

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tomar una decisión médica respecto a un procedimiento quirúrgico, lográndose realizar el examen mediante una tutela y tres incidentes de desacato. 2.4. El día 9 de septiembre de 2005 el joven JHONATAN TEJADA MARTÍNEZ, ingresó a la UNIDAD HOSPITALARIA LEON XIII –atención de urgencias-, con tos severa, y se señaló como diagnostico 1) TBC pulmonar y 2) hemotisis y síndrome de dificultad respiratoria moderada. Fue atendido en urgencias y luego remitido e ingresado por medicina interna. 2.5. El día 15 de septiembre de 2005 por evaluación médica y dado que el paciente JHONATAN TEJADA estaba catalogado como de alto riesgo epidemiológico para el personal médico y paramédico, se le ordenó tratamiento ambulatorio. Para los días 16 y 18 de septiembre de 2005, fue remitido al consultorio del Dr. LORD LARRY quien no cumplió con los requerimientos científicos de evaluarlo médicamente y se limitó a

entrevistar al paciente a una amplia distancia y con posterioridad, obstruyó y evitó la atención médica que requería el joven JHONATAN. 2.6. Cuando por fin se logró la realización del TAC de torax ordenado, este arrojó como resultado la necesidad de extraerle al paciente el pulmón izquierdo, cirugía que se programó para el 21 de noviembre de 2005, pero que no se realizó por orden del Dr. LORD LARRY POSADA con fundamento en que no había sala de cuidados intensivos. 2.7. Así las cosas, la cirugía se reprogramó para el 16 de enero de 2006 a las 7:00 am, misma que se realizó con éxito. Sin embargo, a partir de ese momento el menor no pudo volver a mover el brazo izquierdo, dado5

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que el médico tratante sacó de allí el músculo para llenar el hueco del pulmón extraído. 2.8. Finalmente se dio de alta al paciente, sin instrucciones ni medicamentos. Por tanto el 24 de febrero de 2006, en la revisión médica realizada, la madre del paciente informó que el joven está votando bolas de sangre por la boca y ganchos de cosedora o grapadora de color dorado, frente a lo cual el médico ordenó la droga “Sucralfate 60”

realizada, la madre del paciente informó que el joven está votando bolas de sangre por la boca y ganchos de cosedora o grapadora de color dorado, frente a lo cual el médico ordenó la droga “Sucralfate 60” indicada para la gastritis y le fijó cita médica para dentro de seis (6) meses. 2.9. A partir de lo anterior, ingresó varias veces a urgencias, presentándose en la última (13 de marzo de 2006) una crisis. En ese momento votó de manera instantánea y explosiva por la boca más de dos baldes de líquido purulento, fétido y amarillo regado por toda la habitación, situación que se repitió sin que recibiera pronta ayuda de los funcionarios de la entidad hospitalaria, hasta que murió. 2.10. Finalmente, al momento del deceso del joven JHONATAN TEJADA, su padre HECTOR TEJADA solicitó a la señora GLADIS MARTÍNEZ no permitir el acceso de ninguna persona al cuarto a fin de que ninguna evidencia se sacara de él. El CTI realizó el levantamiento de cadáver e hizo inspección ocular al cuarto hospitalario.

3. La Decisión de Primera Instancia.

El Juzgado Primero Administrativo de Descongestión del Circuito de Medellín, mediante la sentencia impugnada, después de despejar los hitos sobre los que se asentó la discusión y determinar que el régimen de6

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responsabilidad a aplicar sería el de la falla probada, concluyó que logró la parte actora sustentar la falla que endilgó a la Administración, y que generaron para el paciente una pérdida de oportunidad, en sus palabras: “El Despacho considera que los elementos que ha resaltado la jurisprudencia para que opere la figura de la “pérdida de la oportunidad” se verifican en el presente caso. En efecto, en relación con la certeza respecto de la existencia de una oportunidad que se pierde, hay que decir que se encuentra acreditado que en su concepto final, los médicos que lo rindieron ante el Comité Ad-hoc celebrado por el asunto que nos convoca, indicaron que se presentó fallas diagnosticas en el evento final, falta de valoración de un equipo interdisciplinario en tal oportunidad y demoras administrativas para la práctica de la cirugía de recesión del pulmón izquierdo que hubieran posibilitado un tratamiento certero y humano a tiempo (fl. 286 y 287 del cuaderno 2), la cual solo se llevó a cabo en enero de 2006. Lo anterior permitió configurar deficiencias administrativas y médicas por parte de la ESE RAFAEL URIBE URIBE LIQUIDADA y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en liquidación, en los términos ya señalados. De conformidad con expuesto, la pérdida de oportunidad que se verificó fue determinante para que el hecho dañino se desencadenara, y permite concluir que nos encontramos ante

SEGUROS SOCIALES en liquidación, en los términos ya señalados. De conformidad con expuesto, la pérdida de oportunidad que se verificó fue determinante para que el hecho dañino se desencadenara, y permite concluir que nos encontramos ante un daño que es atribuible al Estado por razón de haber frustrado con sus acciones u omisiones, las expectativas reales que el joven JHONATAN TEJADA MARTÍNEZ tenía de estabilizar su estado de saludo..”2

Bajo esos argumentos, en suma, se concedieron las súplicas de la demanda. 4. los recursos de apelación. De forma oportuna, los apoderados de las partes radicaron su escrito de apelación, mismos que sustentaron en los siguientes términos:

2 Cfr. A Folio 295 y vto.7

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 Parte demandante. Inicia su escrito, manifestando su inconformidad respecto al monto de los perjuicios morales reconocidos para cada uno de los demandantes, mismos que considera deben ser mayores en atención al daño causado,

cual es la muerte de un ser querido. En ese mismo sentido, aduce que a través de la prueba obrante en el proceso pudo verificarse el dolor que le produjo a los demandantes la pérdida del joven Jhonatan Tejada Martínez, al punto de generarse para ellos trastornos de tipo psicológico. Aunado a lo anterior, arguye que la jurisprudencia del H. Consejo de Estado ha establecido unos parámetros claros de indemnización mediante los que se ha establecido que por muerte se deben reconocer, a cada uno de los demandantes, 100 SMLMV, situación que aquí no sucedió. Más adelante, vuelve a hacer una trascripción de los hechos que fueron objeto de la demanda y de los alegatos de primera instancia, reiterando que las múltiples fallas en las que incurrió la Administración fueron las que le restaron al paciente la oportunidad de sobrevivir. De la misma forma trascribe toda el acta del comité AD HOC, aportada al proceso, para concluir que aunque la enfermedad de TBC que tenía el paciente iba debilitando su salud, se debió realizar el tratamiento quirúrgico pertinente a fin de conservar su vida. Por todo, manifiesta que con las pruebas practicadas, especialmente con los interrogatorios de parte rendidos por los demandantes, se probaron todos los supuestos fácticos, razón por la cual solicita se condene a las entidades a pagar 100 SMLMV a cada uno de los demandantes.8

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 Instituto de seguros sociales. Dirige su escrito de alegaciones a criticar la valoración que de la prueba hizo el Juez de primera instancia, pues alega que en ese ejercicio no se tuvo en cuenta el estado crítico que el paciente presentaba por su enfermedad de base (tuberculosis multiresistente). Lo anterior, sumado a que el ISS siempre prestó los servicios y tratamientos requeridos por el paciente. Alega además, que el habérsele realizado al paciente la cirugía en forma oportuna no garantizaba su recuperación pues su enfermedad era clasificada como de alta mortalidad y no había mucho por hacer en su organismo. Más adelante y después de hacer un resumen de la historia clínica adosada, concluye que la poca disposición del paciente y de su familia frente al tratamiento ayudó al deterioro de su salud. Por último y después de desarrollar la teoría de la pérdida de oportunidad, concluye que esta no puede ser reconocida de forma indiscriminada, sino que habrá de probarse cuál era la posibilidad real de recuperación del paciente, situación que considera no se presentó y por tanto no puede pregonarse la existencia del nexo de causalidad entre la conducta desplegada por la Administración y el daño sufrido por el

paciente pues é sta no fue la causa eficiente del daño. Así que en su sentir, el paciente no tenía una posibilidad real de recuperar su salud o preservar su vida.9

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Por todo lo anterior, solicita revocar la sentencia proferida por el Juzgado de conocimiento y en consecuencia absolver al ISS.  Ministerio de la Salud y la Protección Social. Presentó apelación adhesiva del recurso elevado por el apoderado del ISS, acompañando los argumentos por él esgrimidos en cuanto a la debida atención que prestó el ISS al joven Jhonatan Tejada Martínez. Más adelante manifiesta que la ESE Rafael Uribe Uribe fue creada como una entidad pública descentralizada del nivel nacional con personería jurídica, autónoma, administrativa y patrimonio propio adscrita al Ministerio de la Protección Social, por tanto este último sólo ejerce un control de tutela sobre dicha entidad.

5. El traslado de alegaciones en segunda instancia.

Una vez concedido (fl. 661 vto.), admitido el recurso de apelación (fl.668), y posibilitado el debate final dentro de la instancia (fl.670), solo

el Ministerio de la Protección Social hizo uso del debate final reiterando los argumentos que fueron objeto de la apelación y de la contestación de la demandan, tendientes a que no se concedan las súplicas de la demanda y por tanto se revoque la sentencia de primera instancia. 5.1. El Ministerio Público. Dentro de la oportunidad procesal adecuada, el representante de la sociedad no hizo solicitud alguna encaminada a que se le otorgue el10

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término de traslado especial que consagra la ley, por lo que inane se hace ejecutar cualquier comentario.

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.

1. Asuntos preliminares.

Con antelación al estudio de los fundamentos que sostienen la alzada, la Sala debe incorporar algunas precisiones, en el siguiente orden:  De la competencia y el límite natural del recurso de apelación. Al tenor de lo dispuesto en el artículo 133 del C. C. A., modificado por el artículo 41 de la Ley 446 de 1998, este Tribunal Administrativo es competente para decidir en segunda instancia, el recurso de apelación

interpuesto por la parte demandante, en contra la sentencia dictada por el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión del Circuito de Medellín el día 12 de marzo de 2014, de conformidad con la cuantía de las pretensiones. Adicionalmente, en cuanto al límite natural de la alzada interpuesta, según lo establecido en el artículo 357 del C.P.C., aplicable por expresa remisión del artículo 267 del C.C.A., el recurso de apelación se entiende interpuesto en lo desfavorable al apelante , marco de sustentación, por lo cual el superior, en principio, no puede pronunciarse sobre aspectos que no fueron objeto del mismo.11

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En este caso, como todas las partes apelaron la decisión, no existe límite para que esta instancia estudie a profundidad el proceso.  De la sustentación de la alzada. El deber de motivación de la alzada es un presupuesto que la jurisdicción de lo Contencioso administrativo, de vieja data, tiene averiguado como el

hito fundamental de la admisión del recurso. Ahora, admitido el recurso de apelación, no puede suponerse que cualquier manifestación que se ejecute en el escrito de sustentación y que no cuente con alguna explicación y razonamiento, merecen ser tenida en consideración como la fuente de la alzada. Obsérvese lo dicho por el máximo órgano de esta jurisdicción: “Se advierte que en el recurso de apelación opera el principio de la congruencia, de acuerdo con el cual “las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo. Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘tantum devolutum quantum appellatum’”. Pero el recurrente, cuando la ley lo exija, no sólo debe señalar los asuntos que considera lesivos de sus derechos, sino que, además, debe justificar las razones de su inconformidad, a las cuales deberá ceñirse el juez . La ley ha exigido la sustentación del recurso de apelación, con el fin de limitar su abuso y consecuentemente, la congestión de los despachos judiciales, que en última instancia afecta el derecho de acceso a la administración de justicia (art.12

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229 Constitución Política).3

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229 Constitución Política).3 En suma, según el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil, la finalidad del recurso de apelación es que la providencia de primer grado sea revisada por el superior jerárquico del funcionario judicial que la profirió, para que en análisis de su legalidad la confirme, revoque o modifique, de ahí la necesidad de que el recurso de apelación se sustente. La sustentación es la oportunidad o el medio para que el recurrente manifieste los motivos de inconformidad con la decisión, pero en los aspectos que fundamentaron su posición, como demandante o como demandada, en el debate judicial, y sobre los cuales la A-quo se pronunció de manera adversa o simplemente no se pronunció. El marco conformado por la sentencia y el recurso de apelación es el parámetro que limita la decisión judicial de segunda instancia. Como se desprende de la jurisprudencia citada, el superior no tiene la libertad de suponer otros motivos que a su juicio debieron ser invocados en contra de la decisión, y, mucho menos, el fundamento de la crítica. En consecuencia, la Sala tiene como límite esos puntos de alegación propuestos por los censores, sin que ello comporte, como se verá, el desconocimiento de los presupuestos procesales, fundamentos que deben estar presentes prima facie al pronunciamiento de fondo sobre la pretensión procesal, máxime cuando uno de ellos fue planteado como un argumento de inconformidad con la decisión de instancia.

3 Consejo De Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Consejero ponente: RICARDO

pretensión procesal, máxime cuando uno de ellos fue planteado como un argumento de inconformidad con la decisión de instancia.

3 Consejo De Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Consejero ponente: RICARDO HOYOS DUQUE. Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de junio de dos mil cuatro (2004).Radicación número: 6800123-15-000-1994-0301-01(14950)DM13

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2. El problema jurídico.

Corresponde a la Sala establecer, si le asistió razón al Juez de primera instancia al declarar que logró la parte actora acreditar la responsabilidad de las entidades demandadas, por la negligente prestación del servicio de salud; o por el contrario, había lugar a emitir un fallo desfavorable a las pretensiones, al no encontrarse sustento de la falla endilgada a la Administración, misma que se aduce fue la causante del deceso de Jhonatan Tejada Martínez. 2.1. Problemas Subordinados. Como problemas asociados, en punto a la definición del principal,

tenemos:  Por una parte, se deberán reconstruir las exigencias normativas y jurisprudenciales que delimitan el vértice de la responsabilidad extracontractual del Estado, y, por supuesto, verificar su presencia en el sub lite.  Igualmente deberá definirse el régimen de imputación jurídica operante, en casos como el que se debate, donde aparece en discusión la producción de un daño derivado del denominado hecho médico.  Adicionalmente, será menester definir el onus probandi en punto a los hitos basilares de la responsabilidad estatal que se disputa en14

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concreto, y en cabeza de quien operaría, conforme a su ubicación en la litis y al régimen jurídico aplicable.  Seguidamente, en particular, deberá la Sala determinar la acreditación suasoria de la pretensión procesal a través del análisis del caso concreto, lo que incorporará el análisis concreto de los elementos persuasivos vertidos dentro del proceso.  Más adelante, se despejará con apoyo en el test de la probabilidad lógica prevaleciente, la existencia del nexo causal, entre el daño, comprobado en este evento, y la falla evidenciada dentro de este juicio contencioso, que se nutrirá de la prueba inferencial, lo que

lógica prevaleciente, la existencia del nexo causal, entre el daño, comprobado en este evento, y la falla evidenciada dentro de este juicio contencioso, que se nutrirá de la prueba inferencial, lo que seguirá a la explicación dogmática y metodológica de la figura.  Finalmente, después de afianzar la conceptualización de cada uno de los perjuicios increpados, se determinará su procedencia y tasación. 2.2. La tesis de la sala. Desde ya se anuncia que, la hipótesis que se sostendrá argumentativamente por esta Sala se concreta en la confirmación parcial de la sentencia , toda vez que si bien se considera que se encuentra debidamente sustentada la falla, no se comparte el hecho de que la entidad demandada hubiese causado de forma directa y determinante el daño, sino que por el contrario, la falla en la que incurrió la Administración le restó al paciente un gran probabilidad de recuperación, lo que se constituye en una “pérdida de oportunidad”, razón por la cual se ajustarán de forma proporcional los montos reconocidos.15

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De igual forma y dado que no se acreditó el parentesco entre los demandantes y la víctima mortal, éstos, conforme a la prueba aportada, serán indemnizados en calidad de terceros damnificados.

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De igual forma y dado que no se acreditó el parentesco entre los demandantes y la víctima mortal, éstos, conforme a la prueba aportada, serán indemnizados en calidad de terceros damnificados. De inmediato la Corporación hará explícitas las premisas que sostienen este argumento.

3. Del argumento que nutre la definición de la censura.

Definido que el punto medular de discusión estriba en la acreditación de los elementos fundantes de la responsabilidad médica, al margen del daño, la falla y el nexo causal y en cabeza de quien recae, se hace imperioso un primer recorrido teórico sobre la dogmática que hoy gobierna la definición de los asuntos donde, como en éste, se reprocha la actuación de la Administración sanitaria por una indebida prestación del servicio de salud. 3.1. De la responsabilidad del Estado. Es preciso definir el marco normativo y jurisprudencial del tema planteado como problema principal, para arribar como en efecto se hará, a la valoración jurídica y probatoria del mismo, veamos: 3.1.1. El referente Constitucional. Es preciso afianzar, en este punto preciso, la idea en cuanto a que la Constitución Política del 91, basada en el fundamento de la responsabilidad español inserto en la Carta del 78, se apartó16

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notablemente del concepto singular de mal funcionamiento como fuente del reproche administrativo – teoría clásica de la responsabilidad subjetiva-, y dio un viraje hacia la responsabilidad de la administración por la causación de un daño antijurídico , por lo que, en principio, ese referente se erige en el título Constitucional –Objetivode responsabilidad preponderante. El texto Constitucional, es el siguiente: “…Art. 90.- El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas…” Bajo este precepto de rango político, la estructura del juicio de reproche administrativo, in generi, pasa por tres estadios fundamentales a saber: i) Que el daño sufrido por la víctima haya sido causado por la entidad demandada; ii) Que le sea imputable a dicha entidad; y iii) que tenga el carácter de antijurídico; que doctrinariamente, con algo de ambigüedad, se han resumido en dos: la imputabilidad (fáctica y jurídica) y el daño antijurídico. De esta forma es preciso articular que, el régimen de imputación de la responsabilidad extracontractual en Colombia es predominantemente objetivo. En pese, ello no obsta para que en algunos escenarios su verificación se surta sobre elementos subjetivos, como Vgr. en el caso de la falla del servicio probada , aplicable cuando se enlista cuando el reproche se lanza con ocasión de una eventual prestación defectuosa del

verificación se surta sobre elementos subjetivos, como Vgr. en el caso de la falla del servicio p