TA - 05001 33 31 003 2012 00274 01-(16-12-2014)

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SALA QUINTA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: CARLOS ENRIQUE PINZÓN MUÑOZ Medellín, dieciséis (16) de diciembre de dos mil catorce (2014). Sentencia Nº 351 Acción Reparación Directa Demandante(s) Yesid Sánchez Mejía y otros Demandado(s) Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicado 05001 33 31 003 2012 00274 01 Decisión Modifica sentencia Asuntos Competencia y límite procesal de la alzada . Legitimación / sustentación. El marco de decisión del superior está dado por la sentencia y la apelación./ Régimen de imputación jurídica Falla probada / Riesgo Excepcional / Imputación objetiva . No es equivalente a responsabilidad objetiva ni una teoría de causalidad, es la explicación normativa de la causalidad/ Indemnización de perjuicios: Perjuicios morales. Indemnización según el porcentaje de pérdida de capacidad laboral dictaminado. Daño a la Salud. Tratamiento jurisprudencial. Necesidad de acreditación suasoria. Determinación según el porcentaje de pérdida de capacidad laboral./ Perjuicios materiales. Lucro cesante. No procedencia de aplicación de la presunción del salario mínimo, cuando

se encuentra demostrada una asignación mayor. Instancia Segunda Conoce la Sala de los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia proferida el 29 de noviembre de 2013, por el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión del Circuito de Medellín , estimatoria de las pretensiones incoadas en la demanda.

I. ANTECEDENTES.

1. La demanda.2

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DEMANDANTE: YESID SÁNCHEZ MEJÍA Y OTROS

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL

YESID SÁNCHEZ MEJÍA, LEOPOLDINA MARTÍNEZ GONZÁLEZ, PABLO EMILIO SÁNCHEZ LADINO, DIDIER SÁNCHEZ MEJÍA, YANID SÁNCHEZ MEJÍA, ELENA DE LA CRUZ OSORIO DE MEJÍA y LUZ ENELIA MEJÍA OSORIO, todos mayores de edad, actuando en nombre propio, excepto la última que además lo hace en representación de su hijo menor de edad DANIEL ALBERTO SÁNCHEZ MEJÍA, a través de apoderado judicial, formularon demanda contenciosa administrativa en ejercicio de la acción de reparación directa, en contra de la Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, con cimiento en los siguientes extremos: 1.1. Objeto y fundamentos de la demanda. Pretende la parte actora que la entidad fustigada , sea declarada

de reparación directa, en contra de la Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, con cimiento en los siguientes extremos: 1.1. Objeto y fundamentos de la demanda. Pretende la parte actora que la entidad fustigada , sea declarada responsable administrativamente por los daños padecidos por los demandantes, a raíz de las lesiones de que fue objeto el soldado profesional YESID SÁNCHEZ MEJÍA, miembro del Ejército Nacional, en hechos ocurridos el 07 de octubre de 2010, el Municipio de Tarazá – Ant.-, durante el desarrollo de una misión táctica. A la sazón, se impetra a título de indemnización: (i) perjuicios morales, en favor de la víctima directa de las lesiones, su compañera permanente y sus padres, una suma equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, para cada uno; y, para sus hermanos y abuela, la suma equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, para cada uno; (ii) daño a la vida de relación, para la víctima y su compañera permanente, el equivalente en pesos a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, para cada uno; y, (iii) por concepto de perjuicios materiales de lucro3

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DEMANDANTE: YESID SÁNCHEZ MEJÍA Y OTROS

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL

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cesante consolidad y futuro, en favor del soldado profesional Sánchez Mejía, estimado en la suma de $221.556.043.32, a razón de un salario mensual correspondiente a $1.051.650. Así mismo, se invoca el cumplimiento de la sentencia por parte de la entidad demandada, a la luz de lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo. 1.2. Los hechos. Los supuestos fácticos de la acción ya referenciada, son los que a continuación se sintetizan: 1.2.1. Afirma la parte activa que el señor Yesid Sánchez Mejía, es miembro activo del Ejército Nacional, en calidad de soldado profesional y, se encuentra adscrito al Batallón de Sanidad No. 1, ubicado en la ciudad de Bogotá, localidad de Puente Aranda. 1.2.2. Cuentan los actores que, en cumplimiento de su deber como soldado profesional Sánchez Mejía, resultó herido en su abdomen, brazo izquierdo y mano derecha, según consta en informativo administrativo No. 6, expedido el 02 de noviembre de 2010, por el Batallón de Combate Terrestre No. 130, en el que se indica que el día 07 de octubre de ese

mismo año, a las 04:60 horas, en desarrollo de la operación Moisés, misión táctica Sócrates, en momentos en que a unidad se encontraba en una base de patrulla móvil, en la vereda “Cañón de Iglesias” del Municipio de Tarazá – Ant.-, el P.F. Johar Muñoz Castro, le propinó tres disparos.4

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1.2.3. Se dice en la demanda que, las lesiones del actor principal, son atribuibles a la entidad demandada, dado que fueron consecuencia del actuar imprudente de otro miembro de las Fuerzas Armadas, quien no tuvo la precaución necesaria para identificarlo y, por el contrario, lo confundió con el enemigo.

1.2.4. Se afirma en el escrito genitor de la litis que, las graves lesiones de Yesid Sánchez Mejía, ha causado en éste y en su familia, perjuicios morales, daño a la vida de relación, en tanto a futuro, se encuentra imposibilitado de realizar las actividades que hacen agradable su

existencia y la de su compañera permanente. Así mismo, se dice que la grave afección, le generó al soldado profesional Sánchez Mejía, un detrimento económico invocado a título de lucro cesante. 1.3. La posición de la entidad demandada en la instancia previa. Quien agenció los intereses de la parte demandada en la oportunidad de ejercer la réplica a la pretensión procesal, como primera medida, se pronunció sobre los supuestos fácticos, con la sugerencia de atenerse a lo que de ellos resulte probado en el proceso, pues a lo sumo, reconoció como ciertos los relativos a la forma como sucedieron los hechos, según lo que se encuentra documentado oficialmente. Seguidamente, se opuso a la prosperidad de las súplicas elevadas por los demandantes, bajo el supuesto de no estar dados ninguno de los presupuestos necesarios para que surja el deber de indemnizar a título de falla en el servicio, motivo por el que forjó una conceptualización en torno al tema de la inexistencia del nexo causal en este evento, en el que5

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el actuar lesivo, no fue producto de un procedimiento militar erróneo, sino debido a una simple confusión. Adicionalmente, se desarrolló el concepto del riesgo propio del servicio, como aquel que los miembros voluntarios de las fuerzas armadas,

el actuar lesivo, no fue producto de un procedimiento militar erróneo, sino debido a una simple confusión. Adicionalmente, se desarrolló el concepto del riesgo propio del servicio, como aquel que los miembros voluntarios de las fuerzas armadas, asumen en el momento en que deciden formar parte de ellas, luego de lo cual, concluyó con una súplica absolutoria. 1.4. La decisión de primera instancia. El Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión del Circuito de Medellín, mediante la sentencia impugnada, después de precisar que título de imputación aplicable a los eventos en los que resulta afectado un miembros voluntario de la fuerza pública, habría de ser el de la falla en el servicio, de cara a la omisión que se predica en el dossier, hizo una valoración del material probatorio adosado al proceso, para advertir que la parte demandante logró acreditar que el daño padecido por ellos –lesiones del soldado profesional Yesid Sánchez Mejía -, tuvo su causa en la actuación errada y manifiestamente excesiva de uno de sus compañeros de armas, al que, siendo también un militar profesional, le es exigible conservar la calma en situaciones como la descrita en el dossier. Como consecuencia de lo anterior, la a quo tuvo a bien conceder indemnización en favor de los demandantes, así: “(…)

Perjuicio Moral: 6

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a. Para YESID SÁNCHEZ MEJÍA , en calidad de víctima, la suma de cien (100) Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes. b. Para LEOPOLDINA MARTÍNEZ GONZÁLEZ , en su calidad de compañera permanente, la suma de cincuenta (50) Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes. c. Para LUZ ENEILA MEJÍA OSORIO, en calidad de madre, la suma de cincuenta (50) Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes. d. Para PABLO EMILIO SÁNCHEZ LADINO , en calidad de víctima, la suma de cincuenta (50) Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes. e. Para DANIEL ALBERTO SÁNCHEZ MEJÍA , en calidad de hermano, la suma de cincuenta (50) Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes. f. Para DIDIER SÁNCHEZ MEJÍA , en calidad de hermano, la suma de cincuenta (50) Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes. g. Para YANID SÁNCHEZ MEJÍA , en calidad de hermana, la suma de cincuenta (50) Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes. h. Para ELENA DE LA CRUZ OSORIO DE MEJÍA , en calidad de hermano, la suma de veinticinco (25) Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes.

Perjuicio a la Salud:

Vigentes. h. Para ELENA DE LA CRUZ OSORIO DE MEJÍA , en calidad de hermano, la suma de veinticinco (25) Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes.

Perjuicio a la Salud: a. Para YESID SÁNCHEZ MEJÍA , en calidad de víctima, la suma de cien (100) Salarios Mínimos Legales Mensuales

Vigentes.

Perjuicio Material: TOTAL LUCRO CESANTE PARA YESID SÁNCHEZ MEJÍA: $173.203.389…”1 1.5. Del recurso de apelación.

De forma oportuna, las partes enfrentadas en la litis, apelaron la sentencia de primera instancia, recursos que fueron concedidos por el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión del Circuito de

1 Cfr. A folio 191 Vto. y 192.7

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Medellín, en diligencia de conciliación judicial celebrada el 07 de abril 2014 (fl. 229), y admitidos por esta Corporación mediante la actuación que data del 23 de julio de este mismo año (fl. 234). 1.5.1. De la sustentación de los recursos. La parte demandante , sustentó la alzada, dejando manifiesta su inconformidad en relación con tres aspectos, a saber:

que data del 23 de julio de este mismo año (fl. 234). 1.5.1. De la sustentación de los recursos. La parte demandante , sustentó la alzada, dejando manifiesta su inconformidad en relación con tres aspectos, a saber: (i) El monto que por concepto de perjuicios morales otorgados a la familia de la víctima directa de las lesiones, fue otorgado por la a quo, no cumple con el fin de compensación y reparación integral del daño, en tanto que debe apelarse a la intensidad de la lesión, para efectos de proceder con el cálculo del dolor moral. (ii) En lo que toca con el daño a la salud concedido en favor del señor Sánchez Mejía, se cuestiona el hecho de no haberse otorgado la máxima cantidad que el Honorable Consejo de Estado, ha considerado para los eventos de graves secuelas que, con una afectación de tipo físico, se generan, como es precisamente lo que acontece con el actor principal, motivo por el que se estima que, la suma adecuada para compensar el daño a la salud, no es otra que la de cuatrocientos salarios mínimos legales vigentes. (iii) Así mismo, se censura el no otorgamiento de perjuicios por daño a la vida de relación que fuere invocado por la compañera permanente de la víctima directa de las lesiones, señora Leopoldina Martínez González, a sabiendas que, en el curso de la actuación procesal, quedó debidamente8

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establecido el padecimiento o la alteración a sus condiciones de existencia que, con ocasión de las lesiones de su compañero, sufrió. (iv) Finalmente, se rebate la concesión del perjuicio material de lucro cesante, tomando como salarios base de liquidación, el valor en especie correspondiente a un salario mínimo legal mensual vigente, cuando dentro del expediente logró demostrarse, mediante un documento que no fue objeto de tacha alguna, que el soldado Sánchez Mejía, devengaba una suma mensual de $ 1.051.650. Por todo lo anterior, se invoca la modificación de la decisión que fuere proferida en la instancia previa, con el ánimo de que se revisen los montos indemnizatorios que fueron concedidos y, además, se otorgue el perjuicio que le fuere negado a la señora Leopoldina Martínez González. De otro lado, la parte demandada, planteó su total inconformidad con la decisión que en primer grado se emitió en su contra, bajo el supuesto de no haber quedado demostrada falla alguna en el servicio que comprometa su responsabilidad, en tanto que las lesiones del soldado

profesional Sánchez Mejía, provinieron de una confusión en la que incurrió un compañero de armas, sin que pueda decirse que ello suponga una actuación irregular de la entidad, máxime cuando se trata de personas que en forma voluntaria, ingresan a las filas del Ejército Nacional, como quiera que desde ese momento, asumen los riesgos propios de la actividad castrense, motivo por el que invoca la revocación de la decisión censurada, a fin de que sean negadas las súplicas de la demanda.9

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Sin embargo y considerando como probable la confirmación de la decisión de instancia, se solicita tener en consideración el hecho de no haber logrado la compañera permanente del soldado Sánchez Mejía, demostrar tal calidad, en los términos dispuestos por la Ley 54 de 1990, modificada por la Ley 979 de 2005, lo que en su sentir, impedía la concesión de perjuicio alguno en su favor. 1.6. Del traslado de alegaciones en segunda instancia. Una vez admitidos los recursos de apelación interpuestos por las partes,

se les corrió traslado para que ejerzan su derecho a presentar alegaciones a través de actuación que data del 05 de agosto de 2014 (fl. 235), oportunidad en la que ambas presentaron sus consideraciones finales en el orden en que a continuación se citan: 1.6.1. La parte activa. El togada que representó los intereses de los demandantes en este juicio contencioso, en el momento de exhibir sus alegaciones finales, partió del tema de la legitimación en la causa por activa de cada uno de sus prohijados, especialmente de la señora Leopoldina Martínez, quien logró demostrar la compañera permanente de la víctima directa de las lesiones. De otro lado, recordó que la causa del daño antijurídico alegado, la constituyó lo que la jurisprudencia ha denominado como “fuego amigo”, es decir, la acción armada de uno de los compañeros de filas del soldado profesional Yesid Sánchez Mejía, de allí que le resulte procedente la10

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emisión de una decisión condenatoria en contra de la entidad

demandada, a título de falla en el servicio. Finalmente, reitera los argumentos que le sirvieron para sustentar la alzada, estrictamente relacionados con los perjuicios inmateriales y materiales invocados en el dossier demandatorio. 1.6.2. La entidad demandada. Quien agenció los intereses del Ejército Nacional, allegó un escrito a de alegaciones finales en el que insiste en la solicitud revocatoria del proveído de instancia, bajo la formulación de excepciones que denomina como “Riesgo propio del servicio”, “Hecho de un tercero” e “Inexistencia de la obligación” , luego de lo cual, asegura que los hechos objeto de la demanda, ocurrieron en desarrollo de una operación militar, desarrollada dentro del marco constitucional y legal, en cumplimiento de las obligaciones que la Carta Política impone a los miembros de las fuerzas Militares y de Policía, de suerte que no exista posibilidad alguna de imputar responsabilidad administrativa a la entidad. Con la finalidad de exhibir la posición final, la apoderada de la entidad demandada, volvió a citar, a modo de calco exacto, los argumentos expuestos en el momento de sustentar la alzada, motivo por el que la Sala se ve relevada de ejecutar cualquier asimilación adicional. 1.7. El Ministerio Público.11

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Habiéndose posibilitado procesalmente, el señor Agente Fiscal no hizo uso de la facultad conferida en el numeral 4º del Art. 127 del Código Contencioso Administrativo.

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.

1. Asuntos preliminares.

Con antelación al estudio de los fundamentos que sostienen las alzadas, la Sala debe incorporar algunas precisiones, en el siguiente orden:  De la competencia y el límite natural del recurso de apelación. Al tenor de lo dispuesto en el artículo 133 del C. C. A., modificado por el artículo 41 de la Ley 446 de 1998, este Tribunal Administrativo es competente para decidir en segunda instancia, los recursos de apelación interpuesto por las partes, contra la sentencia dictada por el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión del Circuito de Medellín, el 29 de noviembre de 2013.  De la sustentación de la alzada. En relación con la forma como debe realizarse la sustentación del recurso de apelación, dado que el Código Contencioso Administrativo no tiene disposición que defina el asunto es necesario acudir, por remisión del artículo 267 de dicho estatuto, al artículo 352 parágrafo 1 inciso 2 del12

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Código de Procedimiento Civil, según el cual “será suficiente que el recurrente exprese, en forma concreta, las razones de su inconformidad con la providencia.”. Sin duda, el deber de motivación de la alzada es un presupuesto que la jurisdicción de lo Contencioso administrativo, de vieja data, tiene averiguado como el presupuesto fundamental de la admisión del recurso. Ahora, admitido el recurso de apelación, no puede suponerse que las manifestaciones efectuadas en el momento de ejercitar la sustentación de la alzada, varíen la decisión que ha adoptarse en segunda instancia. Obsérvese lo dicho por el máximo órgano de esta jurisdicción: “(…) De conformidad con el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil,2 el recurso de apelación tiene por objeto que el superior estudie la cuestión decidida en la providencia de primer grado y la revoque o reforme. La apelación permite el ejercicio del derecho de defensa de las partes, a través de la impugnación de la decisión judicial contenida en la sentencia. Por tanto, exige que el recurrente confronte los argumentos expuestos por el fallador de primera instancia con sus

propias razones de inconformidad, para determinar si las pruebas y el sustento jurídico han sido correctamente valorados. Como ha señalado esta Corporación “la labor de la segunda instancia consiste en verificar, sobre la base de la decisión impugnada, el acierto o el error del A-quo en el juicio realizado, circunscribiéndose a dicho aspecto la competencia.”3 El recurso de apelación es un instrumento judicial, en este caso, para impugnar una sentencia controvirtiéndola con argumentos que apunten a desvirtuarla total o parcialmente y sirvan de marco al juez de segunda instancia para llevar a cabo la función revisora que comporta tramitar y decidir una apelación.

2 Aplicable por remisión expresa del artículo 264 del Código Contencioso Administrativo. 3 Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia del 12 de mayo de 2003, exp. 13444, M.P. Juan Ángel Palacio Hincapié.13

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Esa función, que no es oficiosa, tiene que apoyarse en la

argumentación contenida en la sustentación del recurso de apelación, que le debe servir al Ad quem para soportar la decisión de revocar o modificar la sentencia de primera instancia según lo pretendido por el apelante. En el presente caso, con base en lo planteado por la entidad demandada en el recurso de apelación, no es posible de ninguna manera revocar la providencia impugnada, pues no planteó ninguna inconformidad contra la sentencia, sino que se refirió a otros aspectos que no fueron el fundamento de la decisión de nulidad de los actos acusados.”4 (resalto fuera del texto) En otro pronunciamiento, indicó la Alta Corporación: “Se advierte que en el recurso de apelación opera el principio de la congruencia, de acuerdo con el cual “ las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo. Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘tantum devolutum quantum appellatum’”. Pero el recurrente, cuando la ley lo exija, no sólo debe señalar los asuntos que considera lesivos de sus derechos, sino que, además, debe justificar las razones de su inconformidad, a las cuales deberá ceñirse el juez . La ley ha exigido la sustentación del recurso de apelación, con el fin de limitar su abuso y consecuentemente, la congestión de los despachos judiciales, que en última instancia afecta el derecho de acceso a la administración de justicia (art. 229 Constitución Política).5 En suma, según el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil, la finalidad del recurso de apelación es que la providencia de primer grado sea revisada por el superior jerárquico del funcionario judicial que la

administración de justicia (art. 229 Constitución Política).5 En suma, según el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil, la finalidad del recurso de apelación es que la providencia de primer grado sea revisada por el superior jerárquico del funcionario judicial que la

4 Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia del 26 de noviembre de 2006, Expediente No. 25000-23-27000-2007-00024-01(17272), M.P. William Giraldo Giraldo. 5 Consejo De Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Consejero ponente: RICARDO HOYOS DUQUE. Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de junio de dos mil cuatro (2004).Radicación número: 6800123-15-000-1994-0301-01(14950)DM14

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profirió, para que en análisis de su legalidad la confirme, revoque o modifique, de ahí la necesidad de que el recurso de apelación se sustente. La sustentación es la oportunidad o el medio para que la recurrente manifieste los motivos de inconformidad con la decisión, pero en los aspectos que fundamentaron su posición, como demandante o como demandada, en el debate judicial, y sobre los cuales el a quo se

sustente. La sustentación es la oportunidad o el medio para que la recurrente manifieste los motivos de inconformidad con la decisión, pero en los aspectos que fundamentaron su posición, como demandante o como demandada, en el debate judicial, y sobre los cuales el a quo se pronunció de manera adversa o simplemente no se pronunció. El marco conformado por la sentencia y el recurso de apelación es el parámetro que limita la decisión judicial de segunda instancia. Como se desprende de la jurisprudencia citada, el superior no tiene la libertad de suponer otros motivos que a su juicio debieron ser invocados en contra de la decisión, y, mucho menos, el fundamento de la crítica. En consecuencia, la Sala estudiará los puntos sobre los cuales alegaron las partes apelantes, que les resulten desfavorables, que hubiere sustentado con aplomo dentro de la oportunidad debida, según la regla específica que ciñe este tipo de análisis como de despejó in limine.

2. Problema jurídico.

Corresponde a la Sala decidir si había lugar a declarar la responsabilidad administrativa en contra de la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSAEJÉRCITO NACIONAL, por el daño provocado a los demandantes con las lesiones del soldado profesional YESID SÁNCHEZ MEJÍA , ocurridas el día 07 de octubre de 2010, en misión del servicio; o por el contrario, si15

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se debía emitir una sentencia desestimatoria de las pretensiones, al no haberse demostrado fehacientemente la existencia de los elementos basilares de la responsabilidad administrativa. 2.1. Problemas Subordinados. Como problemas asociados, en punto a la definición de la alzada, tenemos:  Como primera medida y partiendo de las exigencias normativas y jurisprudenciales que delimitan el marco de la responsabilidad extracontractual del Estado, se procederá con la verificación de su presencia en el caso objeto de estudio.

 Seguidamente, se definirá el título de imputación jurídica aplicable a casos como el debatido, en el que se someten a discusión los daños causados padecidos por quienes en forma voluntaria se enlistan en las filas de entidades como la demandada, y que surgen con ocasión del cumplimiento de su servicio.  Adicionalmente, será menester definir el onus probandi en punto a los hitos basilares de la responsabilidad estatal que se debate en concreto, y en cabeza de quien operaría, conforme a su ubicación en la litis.  Seguidamente, el problema encontrará solución, tomando como partida la orientación jurisprudencial y doctrinal despejada ab initio,16

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ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA

DEMANDANTE: YESID SÁNCHEZ MEJÍA Y OTROS

DEMANDADO: NACIÓN