TA - 05001 33 31 005 2010 00170 01-(16-12-2014)

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SALA QUINTA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: CARLOS ENRIQUE PINZÓN MUÑOZ Medellín, dieciséis (16) de diciembre de dos mil catorce (2014). Sentencia Nº 338 Acción Reparación Directa Demandante(s) Erlin Samit Martínez Caraballo y otros Demandado(s) Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional Radicado 05001 33 31 005 2010 00170 01 Decisión Confirma parcialmente decisión de primera instancia Asunto Competencia y límite procesal de la alzada . Legitimación / sustentación. El marco de decisión del superior está dado por la sentencia y la apelación./Título de imputación jurídica. Procede la falla ante la violación flagrante de las obligaciones legales . Imputación objetiva . No es equivalente a responsabilidad objetiva ni a una teoría de causalidad, es la explicación normativa de la causalidad. Posición de garantía. En materia de omisión el fenómeno de imputación es estrictamente normativo, ya que no existe un proceso causal propiamente dicho, sino un deber de evitación de uno iniciado por un tercero. Hecho de un Tercero. Cuando la posición de garantía se afianza en el deber de evitar el resultado nocivo iniciado causalmente por un tercero, no hay lugar a romper el nexo de imputación jurídica por causa del hecho. Instancia segunda Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia proferida el día 10 de marzo de 2014 , por el Juzgado

tercero, no hay lugar a romper el nexo de imputación jurídica por causa del hecho. Instancia segunda Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia proferida el día 10 de marzo de 2014 , por el Juzgado Diecisiete Administrativo del Circuito de Medellín , estimatoria de las pretensiones indemnizatorias incoadas en la demanda.REPÚBLICA DE COLOMBIA

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DEMANDANTE: ERLIN SAMIT MARTÍNEZ CARABALLO Y OTROS.

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL

I. ANTECEDENTES.

1. La demanda.

ERLIN SAMIT MARTÍNEZ CARABALLO, JOSÉ ANTONIO MARTÍNEZ

JIMÉNEZ, CLER DEL CARMEN CARABALLO VELÁSQUEZ, JOSÉ VÍCTOR

MERLANO CARABALLO, MERYS MILENA MESTRA CARABALLO, DARY LUZ

MESTRA CARABALLO, JAIME ANTONIO MESTRA CARABALLO, DAYANA KARINA CARABALLO VELÁSQUEZ, GLORIA ELIANA MARTÍNEZ CARABALLO y EDELMIRA VELÁSQUEZ CABADÍA, a través de apoderado

judicial, formularon demanda contenciosa administrativa en ejercicio de la acción de reparación directa, en contra de la NaciónMinisterio de DefensaEjército Nacional.

2. Objeto de la Demanda.

Pretende la parte actora que, la entidad fustigada , sea declarada responsable administrativamente por los daños sufridos por el conscripto ERLIN SAMIT MARTÍNEZ CARABALLO, e indirectamente por los demás demandantes, a raíz de la disminución física padecida por la explosión de una mina antipersonal mientras cumplía con su servicio militar obligatorio. A la par, impetran, como indemnización el reconocimiento dinerario de los perjuicios morales, del daño a la vida de relación y, de los materiales, en la modalidad de lucro cesante.

3. Hechos jurídicamente relevantes.REPÚBLICA DE COLOMBIA

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DEMANDANTE: ERLIN SAMIT MARTÍNEZ CARABALLO Y OTROS.

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Los supuestos fácticos de la acción ya referenciada, se contraen a las lesiones severas que sufrió, cuando prestó su servicio militar obligatorio en el Batallón Bomboná, con sede en el municipio de Puerto BerríoAntioquia, en hechos ocurridos el día 8 de julio de 2009 en el municipio de Anorí-Antioquia. El artefacto explosivo le produjo múltiples heridas en su cuerpo y cerebro que afectaron su sistema locomotor y psíquico, así como el aspecto estético, aunado a que debe hacer uso de una traqueostomía para poder respirar.

4. La Decisión de Primera Instancia.

El Juzgado Diecisiete Administrativo del Circuito de Medellín, mediante la sentencia impugnada, después de precisar que el título de imputación aplicable sería el daño especial y hacer una valoración del material probatorio obrante en el proceso, consideró que lo propio era emitir un fallo estimatorio de las pretensiones, bajo el siguiente análisis: “La causalidad jurídica eficiente en la producción del daño, quedó probada de la siguiente forma: Las heridas de ERLIN SAMIT MARTÍNEZ CARABALLO, corresponde a un accidente con mina antipersonal, mientras prestaba el servicio militar obligatorio. Las minas antipersonal hacen parte de los medios utilizados por la guerrilla en desarrollo de su actividad, que el Estado Colombiano adquirió el compromiso de eliminar aquellas que estuviesen en su poder y todas las que se encuentren sembradas en su territorio, que existió una afectación real y concreta a ERLIN SAMIT MARTÍENZ CARABALLO consistente en la disminución de su capacidad laboral y la pérdida de su calidad de vida, al no poder completamente valerse por sí mismo y proveerse su sostenimiento como antes de los hechos.REPÚBLICA DE COLOMBIA

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Es claro que en relación con las personas que se encuentran como soldados conscriptos, quienes debían soportar limitaciones inherentes a la prestación del servicio militar obligatorio, el es Estado quien asume la obligación de brindarles la protección y atención que requieran , para lo cual debe cumplir en este caso con las obligaciones de custodia y vigilancia, así como de prevención; cuando el Estado falta a esos deberes incumple también con los de seguridad, protección, prevención y atención y por ello es responsable de los daños que aquellos puedan sufrir…”1

5. Del recurso de apelación.

De forma oportuna, tanto la parte condenada como la que dio origen a la litis, formularon recurso de apelación en contra de la sentencia proferida en primera instancia. Sus puntos de vista fueron los siguientes:  Parte activa Estima en cuanto a los perjuicios morales que se omitió señalar las razones de tasación de los montos de los perjuicios, aunado al hecho de que considera estos fueron minimizados.

En cuanto al daño a la vida de relación, indica que se concedió un monto ínfimo, en relación con el porcentaje de pérdida de capacidad laboral asignado por la respectiva junta médico laboral, por lo cual, indica debió concederse en su máxima expresión.

1 Ver folio 188, cuaderno N° 2REPÚBLICA DE COLOMBIA

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Luego, con fundamento en jurisprudencia considera que los padres del lesionado, sí pueden deprecar el perjuicio a la vida de relación, el cual a su juicio, se encuentra plenamente acreditado. Finalmente, se refiere a los perjuicios materiales, que indica deberán calcularse nuevamente, pues deben atender al 100%, como quiera que el porcentaje de pérdida de capacidad laboral fue superior al 50%.  Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional Esgrime que Colombia se encuentra en una prórroga respecto del cumplimiento de la Convención de Ottawa, habida cuenta de las múltiples dificultades para llevar a cabo la labor de localización y destrucción de las minas antipersonal.

Luego, refiere a que se presenta el hecho exclusivo y determinante de un tercero, como quiera que el actuar de las fuerzas subversivas rompen el nexo causal. Estima que la obligación de protección y seguridad es de medio y no de resultado, a lo cual añade que se ha instruido escuadrones para llevar a cabo el desminado y capacitado a la población civil frente a los riesgos. Posteriormente, se refiere a que la calidad de soldado regular per se no genera responsabilidad. Culmina su exposición, indicando por una parte, la ausencia de prueba en cuanto al daño a la vida de relación, como quiera que no se acreditóREPÚBLICA DE COLOMBIA

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los cambios o alteraciones de las actividades que hacían agradable la existencia o que sólo se hacían en compañía de la víctima y, de otro lado, aludiendo a la improcedencia del pago del lucro cesante por la carencia de prueba de este perjuicio y a la imposibilidad de liquidarlo con el aumento del 25% por concepto de prestaciones, pues la víctima directa estaba prestando el servicio militar y no percibía salario.

6. Los alegatos de conclusión.

Una vez admitido el recurso de apelación incoado por las partes, se corrió traslado a las partes para que ejerzan su derecho a presentar

directa estaba prestando el servicio militar y no percibía salario.

6. Los alegatos de conclusión.

Una vez admitido el recurso de apelación incoado por las partes, se corrió traslado a las partes para que ejerzan su derecho a presentar alegaciones a través de actuación que data del 20 de agosto de 2014 (fl. 241), espacio en el cual se pronunciaron en el siguiente orden:  Parte demandante Efectúa una transliteración del recurso de alzada presentado.  Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional Recoge en su integridad, los argumentos plasmados en la apelación incoada contra la sentencia de primera instancia. 5.2. El Ministerio Público. Dentro del trámite de segunda instancia, el señor Procurador Delegado ante esta Corporación, no hizo pronunciamiento alguno, por lo que inane resulta cualquier comentario.REPÚBLICA DE COLOMBIA

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II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.

1. Asuntos preliminares.

Con antelación al estudio de los fundamentos que sostienen la alzada, la

Sala debe incorporar algunas precisiones, en el siguiente orden:  De la competencia y el límite natural del recurso de apelación. Al tenor de lo dispuesto en el artículo 133 del C. C. A., modificado por el artículo 41 de la Ley 446 de 1998, este Tribunal Administrativo es competente para decidir en segunda instancia, el recurso de apelación interpuesto por las partes, en contra la sentencia dictada por el Juzgado Diecisiete Administrativo del Circuito de Medellín el día 10 de marzo de 2014. Adicionalmente, en cuanto al límite natural de la alzada interpuesto, según lo establecido en el artículo 357 del C.P.C., aplicable por expresa remisión del artículo 267 del C.C.A., el recurso de apelación se entiende interpuesto en lo desfavorable al apelante , marco de sustentación, por lo cual el superior, en principio, no puede pronunciarse sobre aspectos que no fueron objeto del mismo.  De la sustentación de la alzada. El deber de motivación de la alzada es un presupuesto que la jurisdicción de lo Contencioso administrativo, de vieja data, tiene averiguado como el hito fundamental de la admisión del recurso. Ahora,REPÚBLICA DE COLOMBIA

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admitido el recurso de apelación, no puede suponerse que cualquier

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admitido el recurso de apelación, no puede suponerse que cualquier manifestación que se ejecute en el escrito de sustentación y que no cuente con alguna explicación y razonamiento, merezca ser tenida en consideración como la fuente de la alzada. Obsérvese lo dicho por el máximo órgano de esta jurisdicción: “Se advierte que en el recurso de apelación opera el principio de la congruencia, de acuerdo con el cual “ las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo. Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘tantum devolutum quantum appellatum’”. Pero el recurrente, cuando la ley lo exija, no sólo debe señalar los asuntos que considera lesivos de sus derechos, sino que, además, debe justificar las razones de su inconformidad, a las cuales deberá ceñirse el juez . La ley ha exigido la sustentación del recurso de apelación, con el fin de limitar su abuso y consecuentemente, la congestión de los despachos judiciales, que en última instancia afecta el derecho de acceso a la administración de justicia (art. 229 Constitución Política).2 En suma, según el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil, la finalidad del recurso de apelación es que la providencia de primer grado

sea revisada por el superior jerárquico del funcionario judicial que la profirió, para que en análisis de su legalidad la confirme, revoque o modifique, de ahí la necesidad de que el recurso de apelación se sustente. La sustentación es la oportunidad o el medio para que la recurrente manifieste los motivos de inconformidad con la decisión, pero en los

2Consejo De Estado, Sala delo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Consejero ponente: RICARDO HOYOS DUQUE. Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de junio de dos mil cuatro (2004).Radicación número:

68001-23-15-000-1994-0301-01(14950)DMREPÚBLICA DE COLOMBIA

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aspectos que fundamentaron su posición, como demandante o como demandada, en el debate judicial, y sobre los cuales la A-quo se pronunció de manera adversa o simplemente no se pronunció. El marco conformado por la sentencia y el recurso de apelación es el parámetro que limita la decisión judicial de segunda instancia. Como se

desprende de la jurisprudencia citada, el superior no tiene la libertad de suponer otros motivos que a su juicio debieron ser invocados en contra de la decisión, y, mucho menos, el fundamento de la crítica. En consecuencia, la Sala estudiará los puntos sobre los cuales alegó la parte apelante, que sí resulten desfavorables al apelante y que hubiese sustentado con aplomo , según la regla específica que ciñe este tipo de análisis como de despejó in limine.

2. Problema Jurídico Principal.

Corresponde a la Sala decidir si les asiste razón a los demandantes al reclamar la condena en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL , por el daño, presumiblemente antijurídico, causado por las lesiones sufridas por el Soldado Regular ERLIN SAMIT MARTÍNEZ CARABALLO, el día 8 de julio de 2009, cuando una mina antipersonal, dentro de las conscripción a la que se sometió, le generó graves secuelas en su humanidad. 1.2.1. Problemas Subordinados.REPÚBLICA DE COLOMBIA

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Como problemas asociados, en punto a la definición del principal, tenemos:  Por una parte, se deberán reconstruir las exigencias normativas y

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Como problemas asociados, en punto a la definición del principal, tenemos:  Por una parte, se deberán reconstruir las exigencias normativas y jurisprudenciales que delimitan el vértice de la responsabilidad extracontractual del Estado, y, por supuesto, verificar su presencia en el caso sub lite.  Igualmente deberá definirse el régimen de imputación jurídica, operante en casos como el que se debate, en el que resulta afectada la integridad de un “conscripto” en la ejecución del servicio.  Adicionalmente, será menester definir el onus probandi en punto a los hitos basilares de la responsabilidad estatal que se debate en concreto, y en cabeza de quien operaría, conforme a su ubicación en la litis.  Y finalmente el problema encontrara solución, abordando la orientación jurisprudencial, en punto al deber de protección que le asiste al Estado, frente a soldados conscriptos destinados a tareas de inteligencia táctica de combate. 1.3. La tesis de la Sala. Desde ya se anuncia que la hipótesis que se sostendrá argumentativamente por esta Sala se concreta en la confirmación del sentido de la decisión emitida en primera instancia, como quiera que prima facie la parte actora ha logrado probar los elementosREPÚBLICA DE COLOMBIA

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basilares para acreditar la misma, y de otro lado la parte opositora a su turno no logró probar que el daño provocado a la víctima, y con él a los demás demandantes, debía ser asumido como propio del servicio. A continuación se desarrollará temáticamente la tesis expuesta, ex ante atender la conceptualización del tema y postreramente el análisis probatorio concreto, tal y como sigue: 1.3.1. De la responsabilidad del Estado. De manera previa a la labor ab initio precisada, es preciso definir el marco normativo y jurisprudencial del tema planteado como problema principal, para arribar como en efecto se hará, al desarrollo de los recursos de alzada, veamos: 1.3.1.1. El referente Constitucional. Es preciso afianzar, en este punto preciso, la idea en cuanto a que la Constitución Política del 91, basada en el fundamento de la responsabilidad español inserto en la Carta del 78, se apartó notablemente del concepto singular de mal funcionamiento como fuente del reproche administrativo – teoría clásica de la responsabilidad subjetiva-, y dio un viraje hacia la responsabilidad de la administración por la causación de un daño antijurídico, por lo que, en principio, ese

referente se erige en el título Constitucional –objetivode responsabilidad preponderante. El texto Constitucional, es el siguiente:REPÚBLICA DE COLOMBIA

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“…Art. 90.- El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas…” Bajo este precepto de rango político, la estructura del juicio de reproche administrativo, in generi, pasa por tres estadios fundamentales a saber: i) Que el daño sufrido por la víctima haya sido causado por la entidad demandada; ii) Que le sea imputable a dicha entidad; y iii) que tenga el carácter de antijurídico; que doctrinariamente, con algo de ambigüedad, se han resumido en dos: la imputabilidad (fáctica y jurídica) y el daño antijurídico. De esta forma es preciso articular que, el régimen de imputación de la responsabilidad extracontractual en Colombia es predominantemente objetivo. En pese, ello no obsta para que en algunos escenarios su

verificación se surta sobre elementos subjetivos, como Vgr. en el caso de la falla del servicio probada, aplicable cuando el reproche se lanza con ocasión de una eventual prestación defectuosa del servicio, o la omisión de la administración en el cumplimiento de su deber, como vértice de la pretendida declaratoria de responsabilidad, tópico que en capítulo siguiente será objeto de revisión particular. De lo anterior se extracta, sin dificultad, que el actor debe probar, en términos generales, la ocurrencia del daño antijurídico, cómo la administración se refuta generadora del mismo y por qué jurídicamente le es atribuible. Como correlato habrá de decirse, entonces, que la administración sólo puede exonerarse probando que el hecho no lo produjo, o que fue producido exclusivamente por una causa extraña.REPÚBLICA DE COLOMBIA

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1.3.1.2. Del concepto de imputación y del título de imputación jurídica. En la literatura hispana, el concepto más depurado de imputación lo forjan GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, quienes señalan que es << un fenómeno jurídico consistente en la atribución a un sujeto determinado del deber de reparar un daño, en base a la

forjan GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, quienes señalan que es << un fenómeno jurídico consistente en la atribución a un sujeto determinado del deber de reparar un daño, en base a la relación existente entre aquél y éste>>3. De suerte que, debe afirmarse que “imputar” es no sólo encontrar la causalidad del hecho dañino, sino, teniendo en cuenta que la administración es una persona jurídica, encontrar los títulos de imputación para lograr acoplar ese reproche. Pues bien, los “Títulos de imputación” para García de Enterría, son <<aquellas circunstancias en virtud de las cuales es posible establecer una relación entre el daño y el sujeto imputado que justifica atribuir a éste el deber de reparación que la antijuridicidad del daño impone>>4. Ahora si la imputación comprende una justificación más que la nuda causación material del hecho, debe comprenderse que se trata, por igual, de una explicación normativa de esa atribución de responsabilidad, donde sería deseable que ese referente surja del Derecho positivo. Por tanto, es un desacierto confundir la “imputación” con la reconstrucción del fenómeno causal, tal y como ocurre a menudo.

3 García de Enterría, Eduardo; Fernández Rodríguez, Tomás-Ramón, Curso de Derecho Administrativo, II, 5ª ed., Madrid Cívitas, 1998, Pág. 378. 4 García de Enterría, Eduardo, Los principios de la nueva Ley de Expropiación Forzosa, Madrid, Cívitas, 1984,

pp. 203-204.REPÚBLICA DE COLOMBIA

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En el caso de la sistemática colombiana estos títulos de imputación tradicionalmente han sido la Falla - presunta o probada-, el Riesgo Excepcional y el Daño Especial, además de algunas fórmulas de responsabilidad que se abren paso por voluntad legislativa 5, que en últimas sería lo ideal. Ahora, la jurisprudencia del máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo ha perfilado en cuanto a casos donde se ventila la responsabilidad del Estado, con una causa hipotética de afectación a integridad física de un “conscripto”, una dogmática que hoy en día se guía en términos generales por la teoría del “ daño especial”, pues siendo una actividad legítima, en ocasiones causa daños que los administrados no están obligados a soportar y que dependiendo de los supuestos particulares puede, incluso, ser cubierta por el título jurídico del “Riesgo Excepcional”, cuando se somete al conscripto, por ejemplo, a un “riesgo alea”; o por la propia falla, cuando se acredite el actuar negligente de la administración. Obsérvese el notable esfuerzo de nuestro órgano se cierre en punto a la definición del tema, y que por su plenitud frente al sub lite, merece ser citado in extenso:

actuar negligente de la administración. Obsérvese el notable esfuerzo de nuestro órgano se cierre en punto a la definición del tema, y que por su plenitud frente al sub lite, merece ser citado in extenso: “…Sin perjuicio de señalar que nada obsta para que, en determinadas circunstancias, cuando aparezca demostrado que el daño sufrido por quien presta el servicio militar obligatorio se ha producido a causa de un deficiente funcionamiento del servicio por ejemplo, como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones y deberes que tiene el Estado en relación con este tipo de soldados resulte posible aplicar un régimen subjetivo de responsabilidad bajo el título jurídico de imputación de

5 Como Vgr. La responsabilidad del Estado Juez.REPÚBLICA DE COLOMBIA

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falla probada del servicio 6, lo cierto es que, en línea de principio, la jurisprudencia de esta Sección ha reconocido que, por lo general, tratándose de casos en los cuales se debate si el Estado ha de ser condenado, o no, a indemnizar los perjuicios generados como consecuencia del daño sufrido por conscriptos, debe aplicarse un régimen objetivo de responsabilidad. No obstante, en los referidos supuestos tanto la jurisprudencia como la doctrina suelen hacer alusión, concurrente y a veces

generados como consecuencia del daño sufrido por conscriptos, debe aplicarse un régimen objetivo de responsabilidad. No obstante, en los referidos supuestos tanto la jurisprudencia como la doctrina suelen hacer alusión, concurrente y a veces indistintamente, a conceptos como el de daño especial, el de riesgo excepcional o el de actividad peligrosa, sin que se haya llevado a cabo por la Sala, hasta el momento, un intento de sistematizar las diferentes nociones y/o categorías a las cuales resulta común acudir, en general, cuando de la aplicación de títulos objetivos de imputación se trata. Por esa razón y alentada por un propósito meramente clarificador e ilustrativo, la Sala estima oportuno efectuar la aludida sistematización, a fin de precisar la naturaleza de las relaciones existentes entre los diferentes títulos jurídicos objetivos de imputación y la pluralidad de variantes o especies que dentro de cada uno de ellos, como categoría genérica, resulta posible identificar, por supuesto, sin afán de profundizar en las características y ámbito de operatividad de cada uno de ellos, propósito éste para el cual basta con remitirse a las correspondientes líneas jurisprudenciales que los desarrollan. Así pues, con base en dicha sistematización se determinará cuál es el título jurídico de imputación en la modalidad respectiva, si a ello hubiere lugar aplicable al presente caso. (…) Considera la Sala que, en casos como el presente, Al respecto, se debe aplicarse un régimen objetivo de responsabilidad. Reiteran totalmente los siguientes

planteamientos, expuestos en el fallo del 2 de marzo de 2.000: “En relación con los conscriptos o personas que se encuentran prestando el servicio militar obligatorio, es necesario tener en cuenta que su conscripción no es voluntaria y se realiza en beneficio de la comunidad. Por otra parte, implica el desarrollo de actividades de gran peligrosidad, ya sea porque sea necesario participar en combates con personas al margen de la

6 Como lo ha concluido la Sala, por vía de ejemplo, en las sentencias de octubre 18 de 1991 Exp. No. 6667, agosto 10 de 2000 Exp. 11845 y agosto 10 de 2001 Exp. 12947.REPÚBLICA DE COLOMBIA

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ley, o por el simple manejo de instrumentos que suponen la creación de un riesgo, como las armas y equipos de guerra. Con fundamento en estas consideraciones, expresó la Sala en varias oportunidades, con anterioridad a la expedición de la Constitución Política de 1991, que en caso de daños causados a

quienes se encontraban prestando el servicio militar obligatorio, debía aplicarse el denominado “régimen de presunción de responsabilidad”, que encontraba sustento en el rompimiento