TA - 05001 33 31 018 2008 00187 00-(16-12-2014)

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RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA DE DESCONGESTIÓN

SUB SECCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA

SALA QUINTA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: CARLOS ENRIQUE PINZÓN MUÑOZ Medellín, dieciséis (16) de diciembre de dos mil catorce (2014). Sentencia Nº 355 Acción Reparación Directa Demandante(s) Giovanni Ruiz Cardona y otros Demandado(s) Instituto de Seguros Sociales Radicado 05001 33 31 018 2008 00187 00 Decisión Revoca sentencia Asuntos Prestación del servicio de salud. Régimen de imputación jurídica /línea jurisprudencial / Falla probada. Valoración probatoria/ principios rectores/ régimen probatorio en materia de responsabilidad médica. Empresas promotoras de Salud –E.P.S.-/ Valoración probatoria/ régimen aplicable . Pérdida de oportunidad/ Elementos para su configuración Instancia Segunda Conoce la Sala de los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia proferida el día 28 de mayo de 2014 por el Juzgado Dieciocho Administrativo del Circuito de Medellín, desestimatoria de las pretensiones indemnizatorias incoadas a través de la solicitud de reparación adelantada dentro del juicio contencioso que surtió la instancia.

I. ANTECEDENTES.

1. La demanda.

Los señores GIOVANNI RUIZ CARDONA y JOSEFINA CARDONA OSORNO ,

actuando en nombre propio , a través de apoderado judicial, formularon2

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ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA

DEMANDANTE: GIOVANNI RUIZ CARDONA Y OTROS.

DEMANDADO: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES. demanda contenciosa administrativa en ejercicio de la acción de reparación directa, en contra de INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (en adelante ISS) , bajo la pretensión de que la entidad sea declarada administrativamente responsable de los perjuicios a ellos causados por la falla en el servicio consistente en la falta de una oportuna prestación del servicio de salud del señor JUAN CARLOS DE JESUS RUIZ CARDONA y que le produjo su muerte.

A la sazón, solicitó la siguiente indemnización, de la cual se hace un resumen: -Para la madre JOSEFINA CARDONA OSORNO: Lucro cesante consolidado: $18.926.250

Lucro Cesante Futuro: $ 59.698.800

Perjuicios morales: 100 SMLMV

-Para GIOVANNI RUIZ CARDONA.

Perjuicios morales: 100 SMLMV -A favor de la herencia del señor RUIZ CARDONA. 100 SMLMV por perjuicios morales o el mayor valor probado 100 SMLMV por perjuicios a la vida de relación.

2. Los Hechos.

Las anteriores pretensiones, tuvieron como supuestos fácticos los que a continuación se sintetizan:3

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2. Los Hechos.

Las anteriores pretensiones, tuvieron como supuestos fácticos los que a continuación se sintetizan:3

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ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA

DEMANDANTE: GIOVANNI RUIZ CARDONA Y OTROS.

DEMANDADO: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES. 2.1. El señor JUAN CARLOS DE JESUS RUIZ CARDONA, se encontraba afiliado al ISS en calidad de cotizante, hasta el día en que ocurrió su deceso. 2.2. El señor JUAN CARLOS DE JESUS RUIZ CARDONA, padecía de VIH+ y de hemorroides que en el 2004 se convirtió en una fístula perianal purulenta. 2.3. Como consecuencia de lo anterior, el médico tratante remite al paciente, el 09 de noviembre de 2004, a cirugía general con el fin de que se le realice “ fistulectomia perianal” misma que al 20 de diciembre no se había realizado con la excusa de que el médico tratante había extraviado la orden para realizar el procedimiento. 2.4. Finalmente, el día 04 de marzo de 2005, se intervino al paciente realizándole la cirugía requerida, y dándole de alta 4 horas después.

2.5. Días después el procedimiento realizado se complicó, infectándose, frente a lo cual el ISS no ordenó ninguna intervención, razón que impulsó al demandante a interponer acción de tutela, misma con la que se amparó su derecho (el 14 de julio de 2005),ordenándose la práctica de “cirugía general, coloprotologo y tratamiento integral”. 2.6. Ante el incumplimiento de la orden impartida por el Juzgado de conocimiento, el paciente inició incidente de desacato, mismo que tampoco fue atendido por la entidad demandada, la que solo hasta el 24 de marzo del mismo año realizó al paciente “rectosigmoidoscopia”, quedando pendientes los tratamientos ordenados con la tutela.4

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DEMANDANTE: GIOVANNI RUIZ CARDONA Y OTROS.

DEMANDADO: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES. 2.7. El 01 de abril de 2006, el señor RUIZ CARDONA ingresó al servicio de urgencias donde fue hospitalizado por 6 días, e incapacitado por casi 90 días. 2.8. Por último, y sin que se lograra la realización de los tratamientos requeridos por el paciente y ordenados mediante tutela, el señor RUIZ

CARDONA muere el 02 de julio de 2006.

3. La Decisión de Primera Instancia.

El Juzgado Dieciocho Administrativo del Circuito de Medellín, mediante la sentencia impugnada, después de despejar los hitos sobre los que se asentó la discusión y abordar el problema jurídico principal, concluyó que no debía accederse a las pretensiones incoadas, en la medida en que no logró la parte actora demostrar el nexo de causalidad que ata la actuación de la administración con el daño reportado, en sus palabras: “Según la reciente jurisprudencia del Consejo de Estado, en casos donde se discute la responsabilidad de las entidades por la negligencia medico hospitalaria, debe aplicarse la falla probada del servicio abandonando la tesis de la falla presunta. En estos eventos se debe probar el daño endilgado a la entidad, la falla y el nexo de causalidad entre este y aque, de lo contrario no se configura la responsabilidad generadora de la reparación de perjuicios. En consecuencia, como en el sub lite no se demostró la relación de causalidad entre el daño y la demora en la atención de la atención de la fistula infectada (sic) queda desvirtuada la relación de causalidad y, por ende, la falta de responsabilidad de la demanda a título de falla en el servicio.”1

1 Cfr. A Folio 506 vto.5

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DEMANDANTE: GIOVANNI RUIZ CARDONA Y OTROS.

DEMANDADO: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

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DEMANDANTE: GIOVANNI RUIZ CARDONA Y OTROS.

DEMANDADO: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Bajo esos argumentos, en suma, se concedieron las súplicas de la demanda.

4. Del recurso de apelación.

De forma oportuna, quien apoderó los intereses de la parte demandante apeló la sentencia de primera instancia, y sustentó su alzada en la siguiente forma: Inicia su escrito haciendo un recorrido sobre los elementos de la responsabilidad, resaltando que acertó el A Quo cuando determinó que se encontraba sustentado el daño causado a la víctima, la falla y el régimen de imputación a aplicar. Sin embargo, no comparte la afirmación hecha por éste en el sentido de no encontrar probado el nexo causal pues, considera que en casos complejos como el de marras se debió flexibilizar la carga de la prueba, para así determinar el nexo causal a través de prueba indiciaria. Así, después de citar extensa jurisprudencia del H. Consejo de Estado, concluye que el operador cuenta con una amplia y completa red de herramientas que le permiten, con el apoyo en una sana crítica, la lógica de lo razonable y las reglas de la experiencia, valorar los diferentes medios de prueba en aras de establecer que el comportamiento de la entidad fue determinante en la concreción del resultado. En cuanto al dictamen pericial, considera que es prueba suficiente de la

responsabilidad que se reclama de la Administración, pues en el mismo se describe que “el enfoque terapéutico no fue adecuado ni por lo oportuno,6

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DEMANDANTE: GIOVANNI RUIZ CARDONA Y OTROS.

DEMANDADO: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES. ni por lo efectivo”, lo que, en su parecer, permite inferir que el daño padecido por la víctima si fue consecuencia de la negligencia de la entidad.

Adicionalmente considera que no puede imponérsele a la parte demandante la carga de allegar la prueba consistente en la historia clínica, pues es evidente que quien está en mejor condición de aportarla es la entidad demandada. Por todo, solicita se revoque de manera íntegra la sentencia de primera instancia y en su lugar se acceda a las pretensiones.

5. El traslado de alegaciones en segunda instancia.

Una vez concedido (fl. 523), admitido el recurso de apelación (fl. 527), ninguna de las partes hizo uso del debate final. 5.1. El Ministerio Público. Dentro de la oportunidad procesal adecuada, la representante de la sociedad no hizo solicitud alguna encaminada a que se le otorgue el

término de traslado especial que consagra la ley, por lo que vano se hace ejecutar cualquier comentario.

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.

1. Asuntos preliminares.

Con antelación al estudio de los fundamentos que sostienen la alzada, la Sala debe incorporar algunas precisiones, en el siguiente orden:7

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DEMANDANTE: GIOVANNI RUIZ CARDONA Y OTROS.

DEMANDADO: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.  De la competencia y el límite natural del recurso de apelación.

Al tenor de lo dispuesto en el artículo 133 del C. C. A., modificado por el artículo 41 de la Ley 446 de 1998, este Tribunal Administrativo es competente para decidir en segunda instancia, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra la sentencia dictada por el Juzgado dieciocho Administrativo del Circuito de Medellín el día 28 de mayo de 2014, de conformidad con la cuantía de las pretensiones. Adicionalmente, en cuanto al límite natural de la alzada interpuesta, según lo establecido en el artículo 357 del C.P.C., aplicable por expresa remisión del artículo 267 del C.C.A., el recurso de apelación se entiende interpuesto

en lo desfavorable al apelante . En este caso, como las dos partes apelaron, la Sala no tiene límite alguno para pronunciarse sobre todos los aspectos que atañen al proceso.  De la sustentación de la alzada. El deber de motivación de la alzada es un presupuesto que la jurisdicción de lo Contencioso administrativo, de vieja data, tiene averiguado como el hito fundamental de la admisión del recurso. Ahora, admitido el recurso de apelación, no puede suponerse que cualquier manifestación que se ejecute en el escrito de sustentación y que no cuente con alguna explicación y razonamiento, merecen ser tenida en consideración como la fuente de la alzada. Obsérvese lo dicho por el máximo órgano de esta jurisdicción:8

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DEMANDANTE: GIOVANNI RUIZ CARDONA Y OTROS.

DEMANDADO: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES. “Se advierte que en el recurso de apelación opera el principio de la congruencia, de acuerdo con el cual “las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo. Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘tantum devolutum quantum appellatum’”.

Pero el recurrente, cuando la ley lo exija, no sólo debe señalar los asuntos que considera lesivos de sus derechos, sino que, además, debe justificar las razones de su inconformidad, a

devolutum quantum appellatum’”. Pero el recurrente, cuando la ley lo exija, no sólo debe señalar los asuntos que considera lesivos de sus derechos, sino que, además, debe justificar las razones de su inconformidad, a las cuales deberá ceñirse el juez . La ley ha exigido la sustentación del recurso de apelación, con el fin de limitar su abuso y consecuentemente, la congestión de los despachos judiciales, que en última instancia afecta el derecho de acceso a la administración de justicia (art. 229 Constitución Política).2 En suma, según el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil, la finalidad del recurso de apelación es que la providencia de primer grado sea revisada por el superior jerárquico del funcionario judicial que la profirió, para que en análisis de su legalidad la confirme, revoque o modifique, de ahí la necesidad de que el recurso de apelación se sustente. La sustentación es la oportunidad o el medio para que el recurrente manifieste los motivos de inconformidad con la decisión, pero en los aspectos que fundamentaron su posición, como demandante o como demandada, en el debate judicial, y sobre los cuales la A-quo se pronunció de manera adversa o simplemente no se pronunció. El marco conformado por la sentencia y el recurso de apelación es el parámetro que limita la decisión judicial de segunda instancia. Como se

2 Consejo De Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Consejero ponente: RICARDO HOYOS DUQUE. Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de junio de dos mil cuatro (2004).Radicación número: 6800123-15-000-1994-0301-01(14950)DM9

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DEMANDANTE: GIOVANNI RUIZ CARDONA Y OTROS.

DEMANDADO: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES. desprende de la jurisprudencia citada, el superior no tiene la libertad de suponer otros motivos que a su juicio debieron ser invocados en contra de la decisión, y, mucho menos, el fundamento de la crítica.

En consecuencia, la Sala tiene como límite esos puntos de alegación propuestos por los censores, sin que ello comporte, como se verá, el desconocimiento de los presupuestos procesales, fundamentos que deben estar presentes prima facie al pronunciamiento de fondo sobre la pretensión procesal, máxime cuando uno de ellos fue planteado como un argumento de inconformidad con la decisión de instancia.

2. Problema Jurídico Principal.

Corresponde a la Sala decidir si le asiste razón a la parte demandante al clamar la condena en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, por el daño, presumiblemente antijurídico, causado a los demandantes, con ocasión de omisión en la prestación del servicio médico, en que se apoya la teoría del caso, y que se dice causó la muerte al señor JUAN CARLOS RUIZ

CARDONA.

2.1. Problemas Subordinados. Como problemas asociados, en punto a la definición del principal, tenemos:  Por una parte, se deberán reconstruir las exigencias normativas y jurisprudenciales que delimitan el vértice de la responsabilidad10

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DEMANDANTE: GIOVANNI RUIZ CARDONA Y OTROS.

DEMANDADO: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES. extracontractual del Estado, y, por supuesto, verificar su presencia en el sub lite.  Igualmente deberá definirse el régimen de imputación jurídica operante, en casos como el que se debate, donde aparece en discusión la producción de un daño derivado de la omisión en la prestación del servicio médico.  Adicionalmente, será menester definir el onus probandi en punto a los hitos basilares de la responsabilidad estatal que se disputa en concreto, y en cabeza de quien operaría, conforme a su ubicación en la litis y al régimen jurídico aplicable.  Más adelante, deberá la Sala determinar la acreditación suasoria de la pretensión procesal a través del análisis del caso concreto, lo que incorporará el análisis concreto de la conducencia y pertinencia de cara

a la exhibición de los hitos sobre los que descansa el juicio de responsabilidad que se demanda.  Finalmente, después de afianzar la conceptualización de cada uno de los perjuicios increpados, se determinará su procedencia y tasación.

3. La tesis de la Sala.

Desde ya se anuncia que la hipótesis que se sostendrá argumentativamente por esta Sala se concreta en la declaratoria de responsabilidad administrativa de la entidad demandada INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES -ISS, en la medida en que se11

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DEMANDANTE: GIOVANNI RUIZ CARDONA Y OTROS.

DEMANDADO: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES. logró exhibir dentro del juicio contencioso una notoria omisión en la prestación de los servicios médicos y que fue la causa de que se causara para la víctima un daño moral, antes de su muerte.

Razones por las cuales se revocará en su totalidad la sentencia de primera instancia. A continuación se desarrollará temáticamente la tesis expuesta, ex ante atender la conceptualización del tema, imprescindible para arribar concretamente al análisis probatorio, tal y como sigue:

3.1. De la responsabilidad del Estado.

Es preciso definir el marco normativo y jurisprudencial del tema planteado como problema principal, para arribar como en efecto se hará, a la valoración jurídica y probatoria del mismo, veamos: 3.1.1. El referente Constitucional. Es preciso afianzar, en este punto preciso, la idea en cuanto a que la Constitución Política del 91, basada en el fundamento de la responsabilidad española inserto en la Carta del 78, se apartó notablemente del concepto singular de mal funcionamiento como fuente del reproche administrativo – teoría clásica de la responsabilidad subjetiva-, y dio un viraje hacia la responsabilidad de la administración por la causación de un daño antijurídico , por lo que, en principio, ese referente se erige en el título Constitucional –Objetivode responsabilidad preponderante.12

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DEMANDANTE: GIOVANNI RUIZ CARDONA Y OTROS.

DEMANDADO: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

El texto Constitucional, es el siguiente: “…Art. 90.- El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas…” Bajo este precepto de rango político, la estructura del juicio de reproche administrativo, in generi, pasa por tres estadios fundamentales a saber: i) Que el daño sufrido por la víctima haya sido causado por la entidad

omisión de las autoridades públicas…” Bajo este precepto de rango político, la estructura del juicio de reproche administrativo, in generi, pasa por tres estadios fundamentales a saber: i) Que el daño sufrido por la víctima haya sido causado por la entidad demandada; ii) Que le sea imputable a dicha entidad; y iii) que tenga el carácter de antijurídico; que doctrinariamente, con algo de ambigüedad, se han resumido en dos: la imputabilidad (fáctica y jurídica) y el daño antijurídico. De esta forma es preciso articular que, el régimen de imputación de la responsabilidad extracontractual en Colombia es predominantemente objetivo. En pese, ello no obsta para que en algunos escenarios su verificación se surta sobre elementos subjetivos, como Vgr. en el caso de la falla del servicio probada , aplicable cuando el reproche se lanza con ocasión de una eventual prestación defectuosa del servicio, o la omisión de la administración en el cumplimiento de su deber, como vértice de la pretendida declaratoria de responsabilidad, tópico que en capítulo siguiente será objeto de revisión particular. De lo anterior se extracta, sin dificultad, que el actor debe probar, en términos generales, la ocurrencia del daño antijurídico, cómo la administración se refuta generadora del mismo y por qué jurídicamente le es atribuible. Como correlato habrá de decirse, entonces, que la13

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DEMANDANTE: GIOVANNI RUIZ CARDONA Y OTROS.

DEMANDADO: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES. administración sólo puede exonerarse probando que el hecho no lo produjo, o que fue producido exclusivamente por una causa extraña. 3.1.2. Del concepto de imputación y del título de imputación jurídica.

En la literatura hispana, el concepto más depurado de imputación lo forjan GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, quienes señalan que es <<un fenómeno jurídico consistente en la atribución a un sujeto determinado del deber de reparar un daño, en base a la relación existente entre aquél y éste>> 3. De suerte que, debe afirmarse que “imputar” es no sólo encontrar la causalidad del hecho dañino, sino, teniendo en cuenta que la administración es una persona jurídica, encontrar los títulos de imputación para lograr acoplar ese reproche. Pues bien, los “Títulos de imputación” para García de Enterría, son <<aquellas circunstancias en virtud de las cuales es posible establecer una relación entre el daño y el sujeto imputado que justifica atribuir a éste el deber de reparación que la antijuridicidad del daño impone>>4.

Ahora si la imputación comprende una justificación más que la nuda causación material del hecho, debe comprenderse que se trata, por igual, de una explicación normativa de esa atribución de responsabilidad, donde sería deseable que ese referente surja del Derecho positivo. Por tanto, es

3 García de Enterría, Eduardo; Fernández Rodríguez, Tomás-Ramón, Curso de Derecho Administrativo, II, 5ª ed., Madrid Cívitas, 1998, Pág. 378. 4 García de Enterría, Eduardo, Los principios de la nueva Ley de Expropiación Forzosa, Madrid, Cívitas, 1984, pp. 203-204.14

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DEMANDANTE: GIOVANNI RUIZ CARDONA Y OTROS.

DEMANDADO: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES. un desacierto confundir la “imputación” con la reconstrucción del fenómeno causal, tal y como ocurre a menudo.

En el caso de la sistemática colombiana estos títulos de imputación tradicionalmente han sido la Falla - presunta o probada-, el Riesgo Excepcional y el Daño Especial, además de algunas fórmulas de responsabilidad que se abren paso por voluntad legislativa 5, que en últimas sería lo ideal. Acerca de este aspecto primordial, y con el fin de tomar una postura sobre el régimen aplicable, estima la Sala que es preciso revisar la jurisprudencia del Consejo de Estado y la doctrina vigente, que retoman a

últimas sería lo ideal. Acerca de este aspecto primordial, y con el fin de tomar una postura sobre el régimen aplicable, estima la Sala que es preciso revisar la jurisprudencia del Consejo de Estado y la doctrina vigente, que retoman a su vez la posición dominante sobre el tema del ejercicio de las actividades donde existe una desatención a los deberes fundamentales, para este evento concreto, dentro del denominado hecho (omisión) médico , adecuándolo al título imputación de “la falla probada”. Veamos: La jurisprudencia del máximo tribunal de lo Contencioso Administrativo ha señalado que 6, en casos donde se ventila la acción imperfecta de la Administración, o su omisión como causa del daño reclamado, el título de imputación aplicable es el de la falla del servicio. En efecto, frente a supuestos en los cuales se analiza si procede declarar la responsabilidad del Estado como consecuencia de la producción de daños provenientes de la atención médica defectuosa, se ha retornado, como se verá, a la teoría clásica de la falla probada; la alta Corporación

5 Como Vgr. La responsabilidad del Estado Juez. 6 Sección Tercera, marzo 8 de 2007, expediente No. 27.434.15

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DEMANDANTE: GIOVANNI RUIZ CARDONA Y OTROS.

DEMANDADO: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES. ha señalado que es necesario efectuar el contraste entre el contenido

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DEMANDANTE: GIOVANNI RUIZ CARDONA Y OTROS.

DEMANDADO: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES. ha señalado que es necesario efectuar el contraste entre el contenido obligacional que, en abstracto, las normas pertinentes fijan para el órgano administrativo implicado, de un lado, y el grado de cumplimiento u observancia del mismo por parte de la autoridad demandada en el caso concreto, de otro; en este sentido, se ha sostenido que: "1.- En casos como el presente, en los cuales se imputa responsabilidad a la administración por el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso de sus obligaciones, la determinación de si el daño causado al particular tiene el carácter de daño antijurídico, depende de acreditar que la conducta de la autoridad fue inadecuada. Si el daño que se imputa a ésta se deriva del incumplimiento de un deber que legalmente le corresponde, o de su cumplimiento inadecuado, la antijuridicidad del daño surgirá entonces aquí de dicha conducta inadecuada, o lo que es lo mismo, de una FALLA EN EL

SERVICIO. (...) “2.- Para determinar si aquí se presentó o no dicha falla del servicio, debe entonces previamente establecerse cuál es el alcance de la obligación legal incumplida o cumplida inadecuadamente por la administración. Debe precisarse en qué forma debió haber cumplido el Estado con su obligación; qué era lo que a ella podía exigírsele; y, sólo si en las circunstancias

concretas del caso que se estudia se establece que no obró adecuadamente, esto es, que no lo hizo como una administración diligente, su omisión podrá considerarse como causa del daño cuya reparación se pretende. “La falla de la administración, para que pueda considerarse entonces verdaderamente como causa del perjuicio y comprometa su responsabilidad, no puede ser entonces cualquier tipo de falta. Ella debe ser de tal entidad que, teniendo en cuenta las concretas circunstancias en que debía prestarse el servicio, la conducta de la administración pueda considerarse como "anormalmente deficiente".7

7 Ibídem.16

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DEMANDANTE: GIOVANNI RUIZ CARDONA Y OTROS.

DEMANDADO: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

En este preciso punto conviene recordar que, por un tiempo aceptó, la jurisprudencia contencioso administrativa, que el título de imputación jurídica en torno a los eventos donde se debatía la responsabilidad médica, fuese el de la “falla presunta”, donde la nuda constatación de la intervención causal de la actuación médica en el resultado nocivo por el que se reclamaba, era suficiente para atribuir el daño a la administración.

Pese a lo anterior, se retomó la senda clásica, como se anotó ut supra, de la responsabilidad subjetiva o falla probada 8, por lo que hoy en día, según ésta subregla jurisprudencia, deben ser acreditados en este sensible punto, tres elementos inexcusables por parte del actor, a saber: i) el daño, ii) la falla en el acto médico y iii) el nexo causal, sin los cuales improcedente se hace la condena del Estado por esta vía. Esta misma previsión, ciertamente se recogió dentro de la responsabilidad médica, pese a que inicialmente la tendencia del máximo tribunal de lo Contencioso Administrativo, igual a lo acontecido en el grueso de esta materia, fue la de dar por probada la falla. En efecto, en la actualidad se señala como el onus probandi de la parte activa, la demostración de : i) el daño; ii) la falla en la prestación médica, y iii) el nexo causal, tal y como muy recientemente lo ha recordado la alta Corporación, cuando estipuló: “Al margen de las discusiones que se presentan en la jurisprudencia y en la doctrina en relación con el régimen probatorio de los elementos de la responsabilidad patrimonial por los daños que se deriven de la actuación médica del Estado, lo cierto es que existe consenso en cuanto a que la sola

8 Por todas: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 26 de marzo de 2008, radicado 15.725, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.17

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DEMANDANTE: GIOVANNI RUIZ CARDONA Y OTROS.

DEMANDADO: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES. intervenciónactuación u omisiónde la prestación médica no es suficiente para imputar al Estado lo