TA - 05001-33-33-022-2012-00385-002.-(12-12-2014)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO

DE

ANTIOQUIA

SALA PRIMERA DE ORALIDAD MAGISTRADO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Medellín, Doce (12) de Diciembre de dos mil catorce (2014).

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO

DEL DERECHO – LABORAL.

ASUNTO: APELACIÓN.

DEMANDANTE: ALIRIO ANTONIO MARULANDA ECHEVERRY.

DEMANDADO: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA.

RADICADO: 05001-33-33-022-2012-00385-002.

PROCEDENCIA: JUZGADO VEINTIDOS ADMINISTRATIVO.

INSTANCIA: SEGUNDA.

SENTENCIA: SPO -605-AP.

TEMA: Reliquidación pensión teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año. Factores constitutivos de salario. MODIFICA

SENTENCIA.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por los apoderados de las entidades demandada DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA Y PENSIONES DE ANTIOQUIA en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Veintidós Administrativo del Circuito de Medellín, el treinta y uno (31) de enero de dos mil catorce (2014), mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES.

El señor ALIRIO ANTONIO MARULANDA ECHEVERRY , obrando por medio de

apoderada debidamente constituida instauró demanda contra Pensiones de Antioquia y al Departamento de Antioquia, y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso administrativo y con el fin de que se acceda a las siguientes.

PRETENSIONES.

1. Que se declare la nulidad de la Resolución No. 000009 del 12 de enero de 2012, expedida por el gerente de Pensiones de Antioquia y del oficioAPELACIÓN SENTENCIA – ACCIÓN LABORAL

DEMANDANTE: ALIRIO ANTONIO MARULANDA ECHEVERRY.

DEMANDADO: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA.

RADICADO: 05001-33-33-022-2012-00385-002. 2-24 201100089375 del 17 de noviembre de 2011 expedido por la Secretaría de Gestión Humana y Desarrollo Organizacional del DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA, que hacen las veces de acto administrativo, mediante los cuales se negó al señor ALIRIO ANTONIO MARULANDA ECHEVERRY la reliquidación de la pensión de vejez.

2. Que se disponga la reliquidación de la pensión de vejez a favor del demandante, para lo cual se tendrá en cuenta el promedio mensual de lo devengado en el último año de servicios anterior al retiro, entre el 02 de octubre de 2007 y el 01 de octubre de 2008, el cual incluye además de la asignación básica mensual, la prima de navidad, prima de vida cara, incentivo por antigüedad, prima

de vacaciones, recargo por trabajo suplementario, nocturno dominical o festivo y subsidio de alimentación, prestación que será equivalente al 75% de dicho promedio y se reconocerá y pagará a partir del 02 de octubre de 2008 y hacia el futuro con los incrementos de ley, incluidas las mesadas adicionales. La pensión así reliquidada, estará a cargo de PENSIONES DE A NTIOQUIA como entidad de seguridad social obligada al pago de la prestación pudiendo repetir contra el empleador por las cotizaciones no pagadas o en su defecto, EL DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA como empleador, deberá asumir el pago del mayor valor que resulte entre la pensión reconocida y pagada por pensiones de Antioquia y la reliquidada con todos los factores de pago, o pagar los aportes correspondientes a los factores salariales sobre los que no cotizó con destino a la entidad de seguridad social a efectos de reconocer el reajuste de la pensión.

3. Se condene a los demandados al reconocimiento y pago de las sumas debidas en forma indexada.

4. Que se condene a los demandados a pago de costas y agencias en derecho.

5. Que los demandados den cumplimiento a la sentencia en los términos del Art. 192 de la ley 1437 de 2011, Código Contencioso Administrativo.

PETICION SUBSIDIARIA: En el evento de no acoger la petición principal solicita se reliquide la pensión, teniendo en cuenta el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios anterior al retiro o desvinculación de la entidad, esto es, entre el 02 de octubre de 2007 y el 01 de

octubre de 2008, prestación que será equivalente al 75% de dicho promedio y se reconocerá y pagará a partir del 02 de octubre de 2008 y hacia el futuro con los incrementos de ley, incluidas las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año, previo descuento de las sumas pagadas por la entidad de seguridad social por el mismo concepto.APELACIÓN SENTENCIA – ACCIÓN LABORAL

DEMANDANTE: ALIRIO ANTONIO MARULANDA ECHEVERRY.

DEMANDADO: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA.

RADICADO: 05001-33-33-022-2012-00385-002.

3-24

HECHOS.

La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Se expresa que el demandante prestó sus servicios en el sector oficial durante más de 20 años continuos, últimamente al DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA, entre el 18 de abril de 1978 y el 01 de octubre de 2008, fecha inmediatamente anterior a su retiro del servicio y cumplió los 55 años de edad el 05 de mayo de 2008. En virtud de que para el 30 de junio de 1995, fecha en que entró en vigencia la ley 100 de 1993 en el sector oficial, el actor contaba con más de 40 años de edad y más de 15 años de servicio, era beneficiario del régimen de transición de que trata el inc. 1 del art. 36 de la ley 100 de 1993 y en consecuencia, su pensión se rige por lo dispuesto en la ley 33 de 1985. Mediante resolución N° 000430 del 03

de septiembre de 2008, pensiones de Antioquia le reconoció la pensión de vejez, en cuantía inicial de $852.538 mensuales, a partir del 02 de octubre de 2008 con los incrementos de ley. La entidad de seguridad social reconoció la pensión al accionante como beneficiario del régimen de transición , teniendo en cuenta que acreditó más de 20 años de servicios oficiales y 55 años de edad, cuantificando la prestación en valor equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para las cotizaciones durante los últimos 10 años de servicios anteriores al retiro, actualizado con base en el I.P.C certificado por el DANE, de conformidad con lo dispuesto en el art. 1° de la ley 33 de 1985 y los art. 36 y 21 de la ley 100 de 1993; pero solamente teniendo en cuenta la asignación básica y desconociendo los demás conceptos de pago que constituyen salario.

TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA.

La demanda fue admitida mediante auto de enero 23 de 2013 y notificada a los entes demandados en debida forma, quienes contestaron en término: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA: Afirma que existe una relación inescindible entre la liquidación de la pensión y los factores salariales sobre los que el empleado haya cotizado, además de ser taxativos los factores en tanto se parte del presupuesto de la libertad deAPELACIÓN SENTENCIA – ACCIÓN LABORAL

DEMANDANTE: ALIRIO ANTONIO MARULANDA ECHEVERRY.

DEMANDADO: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA.

RADICADO: 05001-33-33-022-2012-00385-002.

4-24 configuración legislativa. Por lo que quienes adquieran el derecho a la pensión con posterioridad a la vigencia del acto legislativo 01 de 2005, (22 de julio de 2005), es también inaplicable el precedente, pues de manera evidente retoma en cuanto a la relación entre aportes al sistema y factores salariales del IBL, la línea de la ley 33 de 1985. Tal y como lo acepta el actor, pensiones de Antioquia, previo al cumplimiento de los requisitos señalados por la normatividad vigente, le reconoció la pensión al demandante; y esta quien es la encargada de recaudar, custodiar y administrar las pensiones de jubilación e invalidez que a la vigencia del decreto estén a cargo del Departamento; y la sustituye en todas las obligaciones que asuma. Por lo que se concluye que el acto no fue expedido por el Departamento de Antioquia, lo que conlleva a una FALTA DE LEGITIMACION EN LA CAUSA POR PASIVA.

PENSIONES DE ANTIOQUIA: A su vez, esta entidad manifestó que aplicó el principio de favorabilidad en el reconocimiento de la pensión del demandante. En este evento, la favorabilidad consiste en el derecho que tiene el pensionado de escoger entre el régimen de transición y la ley 100 de 1993, pero concebida en los términos del mencionado art. 288; es decir, la favorabilidad de las leyes anteriores está sometida en su totalidad a las disposiciones de la ley 100 de 1993, esto es, la ley 33 de 1985, por ser un régimen general no escapa a este imperativo. Esta postura ha sido

invariable desde el momento en que empezó a regir la ley 100 de 1993 fundamentada permanentemente por el precedente de la Corte Constitucional y la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia. En consecuencia, en tratándose en el asunto de la Litis, debe entenderse que el inciso sexto del Acto Legislativo 01 de 2005, que modificó el art. 48 de la C.P que: “para la liquidación de las pensiones solo tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Con fundamento en lo anterior, Pensiones de Antioquia, como entidad pública administradora del Régimen de Prima Media con prestación definida, en sus actuaciones administrativas, siempre ha dado prioridad a la aplicación de la Constitución Política; por ser esta norma de normas, prima sobre cualquier otra disposición normativa de menor jerarquía. A pesar de tratarse de una pensión dentro del régimen de transición. La administrada supera el tiempo establecido en el inc. 3 del art. 36 de la ley 100 de 1993 para calcular el ingreso base de liquidación, esto es, menos de 10 añosAPELACIÓN SENTENCIA – ACCIÓN LABORAL

DEMANDANTE: ALIRIO ANTONIO MARULANDA ECHEVERRY.

DEMANDADO: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA.

RADICADO: 05001-33-33-022-2012-00385-002. 5-24 contando a partir del 30 de junio de 1995, fecha de vigencia del sistema general de pensiones para las entidades territoriales, razón por la cual para calcular el

IBL, se aplicó el promedio de los salarios sobre los cuales cotizó la afiliada durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión de acuerdo con el art. 21 de la ley 100 de 1993. En cuanto a los factores salariales para establecer el IBL de la pensión de vejez del demandante, Pensiones de Antioquia no desbordó los límites del inc. 6 del Acto Legislativo 01 de 2005, que modificó el art. 48 de la C.P, en consecuencia se establece como factores para la liquidación del IBL, los dispuestos en el inc. 1° del Decreto 1068 de 1995. Se celebró audiencia inicial el día 23 de julio de 2013 que fue suspendida y enviado el expediente al Tribunal Administrativo para resolver recurso de apelación y luego se continuó con esta el 31 de enero de 2014 y previo traslado a las partes para que alegaran de conclusión, se dictó sentencia, la cual fue apelada dentro del término oportuno por los apoderados de las demandadas.

SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN.

El Juzgado Veintidós Administrativo del Circuito de Medellín en sentencia del 31 de enero de 2014, concedió las pretensiones de la demanda, argumentando que el art. 36 de la ley 100 de 1993, consagró un régimen de transición, aplicable a quienes al momento de entrar en vigencia la ley acreditaran una edad de 40 años o más si era hombre y 15 años o más de servicios. De acuerdo con ello, es la ley 33 de 1985, modificado por la ley 62 del mismo año la norma que define el

régimen pensional que corresponde aplicar a los empleados oficiales beneficiarios del régimen de transición; por lo tanto, al reunir las condiciones previstas y ser beneficiario del régimen de transición, el actor tiene derecho a que se le reconozca su pensión de vejez en equivalencia al 75% del salario básico devengado en el último año de servicio, con la inclusión de los factores de salario percibidos. En consecuencia, se observa a folio 230 del expediente que la fecha de entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, que para el presente caso corresponde al 30 de junio de 1995, el demandante tenía más de 40 años de edad, por lo que es beneficiario del régimen de transición, por lo que en aras del principio de favorabilidad al actor debe tenerse la normatividad anterior en cuanto a edad, tiempo, monto e IBL en el último año de servicio. De la misma manera, manifestó que respecto a los factores salariales a tener en cuenta para la liquidación de la pensión del demandante, se tiene que para losAPELACIÓN SENTENCIA – ACCIÓN LABORAL

DEMANDANTE: ALIRIO ANTONIO MARULANDA ECHEVERRY.

DEMANDADO: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA.

RADICADO: 05001-33-33-022-2012-00385-002. 6-24 empleados cobijados por la ley 33 de 1985, por encontrarse inmersos en el régimen de transición, se deben tener en cuenta todos los factores de salario devengados en el último año de servicio, siempre y cuando efectivamente se

hayan devengado en el último año de servicio incluyendo las primas de navidad y vacaciones, a los que el legislador les dio ese carácter para efectos prestacionales, además aquellos que no tengan el carácter de legales toda vez que según la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 (01112-09) M.P VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA, deben incluirse todos aquellos que fueron devengados por el trabajador en el último año de servicios. En lo que respecta al Departamento de Antioquia, se tiene que sobre dicha entidad no recae ninguna responsabilidad toda vez que por medio del decreto ordenanza N° 3780 de 1991 se creó el fondo prestacional del Departamento con el fin de administrar y pagar las prestaciones a los servidores públicos del Departamento de Antioquia, por lo que el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación está a cargo de Pensiones de Antioquia y en consecuencia, su mayor valor generado por la reliquidación de la misma, contando dicha entidad con los mecanismos legales para el cobro al Departamento por los aportes no efectuados según lo establecido en los art. 22 y 57 de la ley 100 de 1993. Es por esto que ordena la reliquidación de la pensión del demandante sobre el 75% de la totalidad de los factores devengados durante el último año de servicios, es decir, prima de navidad, prima de vida cara, incentivo por antigüedad, prima de vacaciones, recargo por trabajo nocturno y subsidio de alimentación. Finalmente resolvió no condenar en costas.

RAZONES DE LA IMPUGNACIÓN.

PENSIONES DE ANTIOQUIA: La entidad, en el escrito de apelación contra la sentencia de primera instancia, solicitó la revocatoria de la misma tras señalar que la entidad demandada, aplicó

RAZONES DE LA IMPUGNACIÓN.

PENSIONES DE ANTIOQUIA: La entidad, en el escrito de apelación contra la sentencia de primera instancia, solicitó la revocatoria de la misma tras señalar que la entidad demandada, aplicó el principio de favorabilidad en el reconocimiento de la pensión de la demandante, es decir, la posibilidad que tiene el pensionado de escoger entre el régimen de transición y la ley 100 de 1993, pero concebida en los términos del art. 288, es decir, la favorabilidad de las leyes anteriores está sometida en su totalidad a las disposiciones de la ley 100 de 1993. Teniendo en cuenta que la leyAPELACIÓN SENTENCIA – ACCIÓN LABORAL

DEMANDANTE: ALIRIO ANTONIO MARULANDA ECHEVERRY.

DEMANDADO: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA.

RADICADO: 05001-33-33-022-2012-00385-002. 7-24 33 de 1985 es un régimen general y no se le puede dar el mismo tratamiento de una ley especial.

Disiente de la posición unificada del Consejo de Estado en cuanto al Régimen de Transición, toda vez que acoge el de la Corte Constitucional sentencia C-258 del 7 de mayo de 2013 que manifestó que a partir del 25 de julio de 2005, no es posible consagrar condiciones pensionales diferentes a las establecidas en las leyes del sistema general de pensiones, por el camino de los pactos o convenciones colectivas de trabajo, de los laudos de árbitros o en general por cualquier acto jurídico. La H. Corte, también advirtió que no obstante el Acto legislativo 01 de 2005 respetó la existencia de un régimen de transición en materia pensional, impuso límites temporales y materiales. De la misma manera, aduce la entidad que a pesar de tratarse de una pensión

legislativo 01 de 2005 respetó la existencia de un régimen de transición en materia pensional, impuso límites temporales y materiales. De la misma manera, aduce la entidad que a pesar de tratarse de una pensión dentro del régimen de transición la administrada supera el tiempo establecido en el inciso 3 del artículo 36 de la ley 100 de 1993 para calcular el ingreso base de liquidación, esto es, menos de 10 años contados a partir del 30 de junio de 1995, fecha de vigencia del sistema general de pensiones para las entidades territoriales, razón por la cual para calcular el IBL, se aplicó el promedio de los salarios sobre los cuales cotizó el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, de acuerdo con el art. 21 de la ley 100 de 1993. En cuanto a los factores salariales para establecer el IBL de la pensión de vejez del demandante, pensiones de Antioquia consecuente con el acto legislativo 01 de 2005 y con la interpretación jurisprudencial de la Corte Constitucional, establece como factores para la liquidación del IBL, los dispuestos en el inc. 2, art. 1 del decreto 1068 de 1995 y fue con base en esos factores o parámetros que se realizaron las cotizaciones por parte del Departamento de Antioquia a Pensiones de Antioquia, mismos factores con los cuales Pensiones de Antioquia en cumplimiento de la normatividad calculó el monto de la pensión que reconoce en favor de sus afiliados. Manifiesta que se equivoca el Juez de primera instancia al declarar que el

Departamento no tenía responsabilidad en el asunto de la Litis y que pensiones de Antioquia para ello tenia facultad de cobro coactivo, si existe responsabilidad por el Departamento en la reliquidación de la pensión del demandante, tanto por ser cuotapartista y ex empleador, como por tener un acto administrativo demandado y sobre el cual el a-quo guardó silencio. Pese a la naturaleza jurídica de Pensiones de Antioquia, esta administradora tiene que consultar con las entidades cuotapartistas el proyecto de acto administrativo que concede laAPELACIÓN SENTENCIA – ACCIÓN LABORAL

DEMANDANTE: ALIRIO ANTONIO MARULANDA ECHEVERRY.

DEMANDADO: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA.

RADICADO: 05001-33-33-022-2012-00385-002. 8-24 pensión de vejez y estas inciden en el proceso de producción de la resolución con la aceptación o con la objeción de la misma cuando consideran que no está conforme a derecho.

Es por lo anterior, que la entidad cuotapartista si incide en la confección del acto administrativo que reconoce la pensión del demandante, está financiada por cuotas partes pensionales y el cuotapartista codemandado en el proceso de la referencia está legitimado para concurrir al proceso como garante, por el art. 2° de la ley 33 de 1985. Igualmente, el Departamento de Antioquia como empleador realizó las cotizaciones a Pensiones de Antioquia y fue con base en estos que se liquidó la pensión del demandante. En caso de salir desfavorecida Pensiones de

Antioquia, el incremento a la Pensión de vejez que resulte de liquidarla con la totalidad de los factores devengados por el actor, debe estar respaldado por cotizaciones o aportes sobre estos factores, incremento en los aportes que debe cubrir el Departamento de Antioquia, como exempleador y cuotapartista, sea declarado responsable en este proceso y en consecuencia se condene a pagar el mayor valor resultado de la condena. Por último, apela la sentencia en el sentido de haber incluido la prima de vida cara dentro de los factores salariales que componen el IBL, esta prima es un factor extralegal y no se debe incluir en la base para liquidar las pensiones.

DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA: En primer lugar manifiesta que en audiencia inicial adelantada el 23 de julio de 2013, el aquo consideró que el Departamento fue el empleador del demandante, razón por la cual no podía ser desvinculado y que por lo tanto dicha excepción debía abordarse dentro de la sentencia, toda vez que si bien el aquo indica que la entidad no tiene responsabilidad, no dice nada acerca de la EXCEPCION DE FALTA DE LEGITIMACION EN LA CAUSA POR PASIVA, aunado a esto, insisten en que el Departamento de Antioquia no es sujeto pasivo de las pretensiones formuladas en la demanda; Pensiones de Antioquia es el llamado a responder por ser un establecimiento público de orden departamental, dotado de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente.

El fondo prestacional, hoy denominado Pensiones de Antioquia es una entidad

creada mediante el decreto departamental N° 3780 del 5 de diciembre de 1991, con el fin de reconocer y pagar las pensiones a que tienen derecho los empleados públicos vinculados a la administración departamental, por lo que le asiste al Gobernador de Antioquia una imposibilidad para responder por las pretensionesAPELACIÓN SENTENCIA – ACCIÓN LABORAL

DEMANDANTE: ALIRIO ANTONIO MARULANDA ECHEVERRY.

DEMANDADO: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA.

RADICADO: 05001-33-33-022-2012-00385-002. 9-24 objeto de la presente demanda, teniendo en cuenta que quien debe asistir a la defensa de los intereses en cuestión, es el Representante legal de Pensiones de Antioquia, entidad que expidió la Resolución N° 000009 del 12 de enero de 2012.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN.

La parte demandada DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA presento alegatos de conclusión en segunda instancia reiterando los motivos expresados en su apelación e insistiendo en que PENSIONES ANTIOQUIA es el legitimado en la causa por pasiva para responder a las pretensiones incoadas, en consecuencia, el Departamento de Antioquia, no debió haber sido vinculado dado que este fondo cuenta con diferentes mecanismos legales para el cobro de los aportes que supuestamente se dejaron de realizar. Por su parte, PENSIONES DE ANTIOQUIA, manifiesta que la voluntad del legislador en su momento era excluir de la base de liquidación de las pensiones

los factores que no incluyó en la nueva ley, que si contenía el Decreto 1045 de 1978 y así lo entendió la sala constitucional de la corte suprema de justicia. Así las cosas, la interpretación que hace el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 04 de agosto de 2010, negando la taxatividad de los factores salariales base de la pensión de la ley 33 de 1985 y en su defecto, dándole a estos el carácter de enunciativos, es inconstitucional y viola el principio de legalidad y de cosa juzgada constitucional.

POSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO.

El Agente del Ministerio Público, Procurador 112 Judicial Administrativo no emitió concepto en el caso objeto de estudio. Se decidirá la controversia previas las siguientes,

CONSIDERACIONES DE LA SALA.

Se procede por la Sala a resolver los recursos de apelación interpuestos por los apoderados de las entidades accionadas, contra la sentencia del 31 de enero de 2014, proferida por el Juzgado Veintidós Administrativo del Circuito de Medellín, por medio de la cual se concedieron las súplicas de la demanda. Al efecto, se procederá a analizar las apelaciones de la siguiente manera: Pensiones de Antioquia apela la inclusión de los factores a tener en cuenta paraAPELACIÓN SENTENCIA – ACCIÓN LABORAL

DEMANDANTE: ALIRIO ANTONIO MARULANDA ECHEVERRY.

DEMANDADO: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA.

RADICADO: 05001-33-33-022-2012-00385-002.

10-24 la reliquidación y segundo, discute el hecho de no haber incluido al departamento de Antioquia en el pago de la misma. Por otro lado, el Departamento de Antioquia manifiesta que a pesar que la sentencia aparentemente lo exonera de responsabilidad, se muestra inconforme con lo que respecta al cobro coactivo por parte de Pensiones Antioquia. Lo que se encuentra probado en el expediente.  En folios 22 a 24 del plenario, obra copia de la Resolución Nro. 00000430 del 03 de septiembre de 2008 por la cual se reconoce y ordena el pago de una Pensión Vitalicia de Jubilación.  En los folios 37 a 51, se observa el reporte de nómina de la actora.  A folios 75 a 79 reposa resolución 000009 del 12 de enero de 2012, por medio de la cual se resuelve una solicitud de reliquidación en el sistema general de pensiones. Marco Legal y Jurisprudencial Aplicable al Caso. En primer lugar, resolverá la Sala lo referente a los factores salariales para el reconocimiento de la pensión, considerando que en materia pensional, existen varios regímenes, los cuales contemplan unos derechos adquiridos lo que hace posible hablar de una transición que permita conservar los mismo en vigencia de normas nuevas. En el caso que nos ocupa, el demandante se encuentra inmerso en el régimen de transición consagrado en el art. 36 de la ley 100 de 1993, por lo que se hace necesario analizar su caso a la luz de la ley 33 de 1985 para todo lo

que a su pensión respecta. Por su parte, tenemos que el art. 1 de la ley 33 de 1985 nos dice lo siguiente: “Artículo 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. En todo caso, a partir de la fecha de vigencia de esta Ley, ningún empleado oficial, podrá ser obligado, sin su consentimiento expreso y escrito, a jubilarse antes de la edad de sesenta años (60), salvo las excepciones que, por vía general, establezca el Gobierno. Parágrafo 1º. Para calcular el tiempo de servicio que da derecho a la pensión de jubilación o vejez, solo se computarán como jornadas completasAPELACIÓN SENTENCIA – ACCIÓN LABORAL

DEMANDANTE: ALIRIO ANTONIO MARULANDA ECHEVERRY.

DEMANDADO: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA.

RADICADO: 05001-33-33-022-2012-00385-002. 11-24 de trabajo las de cuatro (4) o más horas diarias. Si las horas de trabajo

señaladas para el respectivo empleo o tarea no llegan a ese límite, el cómputo se hará sumando las horas de trabajo real y dividiéndolas por cuatro (4); el resultado que así se obtenga se tomará como el de días laborados y se adicionará con los de descanso remunerado y de vacaciones, conforme a la ley.” A su vez el art. 36 de la ley 100 de 1993 plantea lo siguiente: “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados . Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley.” Se observa que la entidad demandada, dentro del trámite de la presente pensión de vejez, lo que hace es aplicarle dos regímenes al demandante, lo que hace de manera incorrecta teniendo en cuenta que por principio de inescindibilidad de la norma se debe aplicar un solo régimen y de manera completa, ya que no es posible aplicar en lo favorable una norma y en lo desfavorable otra. Además se hace necesario que al actor se le aplique el régimen que más le favorezca en su

totalidad y no por partes, teniendo en cuenta que no es viable el desmembramiento de una norma para tomar aspectos legales que uno u otro régimen ofrezca, es decir, no se pueden escoger las que se quieran de uno y de otro. Al respecto se ha pronunciado el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCION SEGUNDA. SUBSECCION "A".

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN, Bogotá, D.C., dieciocho (18) de febrero de dos mil diez (2010). Radicación número: 25000-2325-000-2004-04269-01(1020-08): “De acuerdo con lo anterior, se encuentran cobijados por el régimen de transición en comento, los trabajadores que a la entrada en vigencia de la mencionada Ley (1° de abril de 1994 para empleados del orden nacional y 30 de junio 1995 para empleados territoriales de conformidad con el artículo 151 ibidem) contaran con 35 años de edad o más si son mujeres o con 40 años de edad o más si son hombres, o con 15 o más años de servicios cotizados, para quienes las condiciones de acceso al derecho pensional como la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión, se regirían por la normatividad establecida en el régimen anterior al que se encontraran afiliados.

Para la Sala es claro -como se expuso en párrafos precedentes-, que el alcance del régimen de transición respecto de estas personas es

integral e implica que los diferentes elementos que definen el reconocimiento y pago del derecho pensional sean gobernados sin discriminación alguna por la normatividad anterior , posición que ha constituido una constante en el tratamiento jurisprudencial del tema y que se adopta una vez más por la Sala, de manera pues que se descarta enAPELACIÓN SENTENCIA – ACCIÓN LABORAL

DEMANDANTE: ALIRIO ANTONIO MARULANDA ECHEVERRY.

DEMANDADO: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA.

RADICADO: 05001-33-33-022-2012-00385-002. 12-24 principio o al menos en cuanto al contenido y alcance del inciso 2° del artículo 36 de la Ley 100 una escisión en cuanto al manejo normativo y aplicación de los elementos que componen y determinan el derecho pensional de los beneficiarios de dicho régimen.

Ahora, si bien en la práctica, la Administración ha reducido el alcance del régimen de transición únicamente a la aplicación de la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión, entendiendo éste último como el porcentaje de una suma promediada, lo cierto es que la expresión “monto” en criterio de la Sala comprende los diversos elementos que pueden involucrarse en el cálculo del quantum pensional, es decir, en la liquidación aritmética del derecho. En efecto, si el régimen de transición constituye para el emple