TA - 05001-33-33-023-2014-00146-01-(02-09-2015)

Prima de riesgo para funcionarios del DAS y su carácter salarial. Decisión de unificación del Consejo de Estado en torno al tema. Fundamento constitucional: una prerrogativa salarial no puede ser negada por la ley cuando la realidad muestra que tiene dicho carácter. Prevalencia del principio de la realidad sobre las formas.

Síntesis del Caso: El señor Alberto Alegría, instauró demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho laboral, en contra del Departamento Administrativo de Seguridad – D.A.S.- en supresión, para que, previa inaplicación del artículo 4º del Decreto 2646 de 1994, se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No. SEGE. STH. GAPE. ABG del 25 de julio de 2013, proferido por la Subdirectora de Talento Humano del DAS en proceso de supresión, a través del cual se negó la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial. A título de restablecimiento del derecho, solicitó se reconozca y pague las sumas que se desprendan de esa prerrogativa salarial, debidamente indexadas y se reliquiden, de igual forma, todas las prestaciones que resultaron afectadas por su no concesión, incluidas las cesantías e intereses de las mismas, así como el pago de los aportes a la seguridad social que se desprendan de su reconocimiento.

Extracto: “…Corresponde a la Sala determinar, si le asiste razón a la parte demandante cuando denuncia una indebida interpretación del precedente jurisprudencial por parte del a-quo y, por ende, la vigencia de las prerrogativas

consagradas en favor de los trabajadores a través del mandato ínsito en el artículo 53 de la Constitución Política. …la hipótesis que se sostendrá argumentativamente por esta Sala, se concreta en la revocación de la decisión de primer grado, en la medida en que ciertamente, resulta forzado deducir la existencia de un acto definitivo distinto al demandado, cuando dentro del proceso quedó probado que el actor pasó a formar parte de la nueva entidad sin solución de continuidad, por lo que no existe ningún defecto en la individualización del acto y, por ende, la decisión inhibitoria carece de sustento. … en referencia al centro de la discusión, la interpretación constitucional, además de la realidad que muestra el pago habitual, directo y periódico de la prestaciónprima de riesgo-, determinan que en efecto es factor salarial. …observa la Sala que la juzgadora de primer grado no delimitó correctamente la línea de decisión que ha elaborado este Tribunal y sobre la cual se ha diferenciado la situación de quienes, como en el presente caso, se ven dentro de una relación laboral sin solución de continuidad, lo que ha ameritado un tratamiento especial y, ha permitido admitir que la reclamación hecha por conducto del derecho de petición de la prima especial de riesgo, sí es en realidad el acto definitivo y objeto de control. …De entrada la Sala de Decisión debe advertir que en sentencia 44001233100020080015001 (007011) de agosto 1 de 2013, la Sección Segunda del Consejo de Estado unificó la jurisprudencia en torno a la prima de riesgos de

los servidores del extinto DAS, y concluyó que esta sí es un factor salarial. (…) es cierto que hubo una evolución legal negativa frente a la posibilidad de que la “prima de riesgo” sea considerada como factor salarial, pues pese a que el Decreto 1137 de 1994 la creó sin negar tal prerrogativa, posteriormente el marco fue restringido como quiera que la citada disposición fue derogada por el Decreto 2646 de 1994 “por el cual se establece la Prima Especial de Riesgo para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad”, a través del cual se fijó nuevamente el reconocimiento de la citada prestación especial para el mismo grupo de empleados, en un porcentaje superior al establecido en el Decreto 1137 de 1994, y bajo la evidente restricción en punto a que “esta prima no constituye factor salarial”.2

Sin embargo, esa restricción legal no significa que el marco normativo también sea de idéntica naturaleza, en la medida en que la estructura jurídica no está dada por las disposiciones insulares que tratan un tema, sino por el sistema en pleno, dentro del cual cobran primacía los preceptos de orden superior, como los principios constitucionales que rescata el H. Consejo de Estado y sobre los que apoya la decisión unificada, criterio al que, desde ya se anuncia, se adhiere este Tribunal. …la tesis vigente apunta hacía la primacía de los valores constitucionales que inspiran la vigencia de un orden justo, con apego a criterios fundamentales como la favorabilidad, la primacía de la realidad sobre las formas y los derechos que le son inherentes al trabajador y su carácter apodíctico e imprescriptible (…) … Resulta para la Sala de Decisión evidente que el Consejo de Estado ha sentado, de manera unificada, una ratio decidendi sólida en el sentido de atribuir a la prima

inherentes al trabajador y su carácter apodíctico e imprescriptible (…) … Resulta para la Sala de Decisión evidente que el Consejo de Estado ha sentado, de manera unificada, una ratio decidendi sólida en el sentido de atribuir a la prima de riesgo que fue dispuesta por virtud del el Decreto 2646 de 1994, para una grupo de funcionarios, incluidos los agentes escoltas, el carácter salarial, pese a que la disposición refiere de manera concreta exactamente lo contrario. …Ciertamente, no puede ser otra la interpretación de las disposiciones bajo análisis, pues la prima de riesgo fue concebida para los funcionarios del D.A.S como una prestación habitual y periódica y como contraprestación directa del servicio, presupuestos que la convierten en salario, concluyéndose que la prima de riesgo, a pesar de lo establecido por la norma sobre su inclusión o no como factor salarial, si lo constituye de acuerdo con lo planteado por el Consejo de Estado y, básicamente, de acuerdo al dictado Constitucional. …Ahora, ese análisis jurídico no puede fraccionarse como lo hizo el juez de primera instancia, en la medida en que no es cierto que el criterio jurisprudencial sólo aplica para efectos de liquidar la pensión de jubilación, dado que resulta un contrasentido estimarla para efectos pensionales como factor salarial, y para los prestacionales restantes excluirse, en la medida en que una cosa, según el principio lógico de la no contradicción, no puede ser y no ser a la vez, posición que,

como quedó indicada, ya es pacífica dentro de este Tribunal, por lo que debe asirse al precedente vertical que le ata, el que no sólo dimana de esta Corporación, sino del órgano límite de la jurisdicción. Por demás, y en gracia de la discusión, está claro que el salario no solo está integrado por una remuneración básica u ordinaria, sino también por todo lo que, bajo cualquier otra denominación o concepto, integre al patrimonio del trabajador por la prestación de sus servicios, ya sea en dinero o en especie. Entonces, todas las sumas que habitual y periódicamente percibe el empleado son factores que integran el salario. En definitiva, esa contraprestación debe respetar el derecho a la igualdad, la garantía a una remuneración mínima, vital, móvil y proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, y a la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos y la primacía de la realidad sobre las formas. Justamente, este último principio permite concluir que dicha prima goza de carácter salarial, sin importar que el artículo 4º del Decreto 2646 de 1994 le niegue tal condición, pues ella es una retribución directa y constante a los detectives, criminalistas y conductores, debido a las características especiales de su labor.

… por estos motivos procede en efecto la inaplicación del Decreto 2646 de 1994 en lo relativo al carácter salarial que negó a la prima de riesgo (Artículo 4º.), en la medida en que una interpretación distinta lesionaría las prerrogativas que la Constitución determinó para efectivizar el derecho al trabajo…En su lugar, deberá3

aplicarse con carácter salarial, según lo normado en el artículo 2º del Decreto en mención … La prescripción de las mesadas. Hay lugar a aplicar en este asunto la prescripción trienal, de manera oficiosa, toda vez que la demandada no la propuso dentro de la contestación de la demanda, sin que pueda afirmarse que el Juez de segunda instancia este impedido para ello…” Nota de relatoría. Sobre Prima de riesgo de funcionarios del DAS, véase además las sentencias del 1 agosto de 2013, rad. 44001-23-31-000-2008-00150-01 (007011) en la cual la Sección Segunda del Consejo de Estado unificó la jurisprudencia. Sentencia del 4 de noviembre de 2014, radicado 05001-33-33-0232013-00090-01, M.P. Dr. Jorge Iván Duque; sentencia del 30 de octubre de 2014, Exp. 05001-33-33-023-2013-00096-01 M.P. Dr. Jorge Iván Duque; y sentencia del 15 de julio de 2015, Exp . 05001-33-33-024-2013-00094-02. M.P. Dr. Álvaro Cruz Riaño.4

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA CUARTA DE ORALIDAD MAGISTRADO PONENTE: CARLOS ENRIQUE PINZÓN MUÑOZ Medellín, dos (2) de septiembre de dos mil quince (2015).

Sentencia Nº 186 Acción Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Laboral Demandante(s) Alberto Alegría Demandado(s) Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S. en proceso de supresión Radicado 05001 33 33 023 2014 00146 -01 Decisión Revoca inhibitorio y concede pretensiones Asuntos Decisión Inhibitoria. Debe motivarse, en prueba vertida dentro del proceso. Deber de aportación de documentos. Preceptiva constitucional y legal. Inferencia razonable/ Riesgo de la no persuasión y carga de la prueba. Prima de riesgo para funcionarios del DAS. Carácter salarial/ preceptiva jurisprudencial/ decisión de unificación. Fundamento constitucional. Una prerrogativa salarial no puede ser negada por la ley cuando la realidad muestra que tiene dicho carácter/ prevalencia del principio de la realidad sobre las formas . Precedente. Sentencia de unificación/ fuerza vinculante Instancia Segunda Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la decisión proferida el 13 de noviembre de 2014, por el Juzgado Veintitrés Administrativo Oral del Circuito de Medellín, en la que se inhibió para fallar de fondo sobre las pretensiones enlistadas en la demanda.

I. ANTECEDENTES.

1. La demanda.

El señor ALBERTO ALEGRÍA, a través de apoderado judicial regularmente constituido, instauró demanda contencioso administrativa en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho de carácter laboral, en contra del Departamento Administrativo5

de Seguridad – D.A.S.- en supresión, con fundamento en los siguientes extremos: 1.1. Objeto de la demanda.

Derecho de carácter laboral, en contra del Departamento Administrativo5

de Seguridad – D.A.S.- en supresión, con fundamento en los siguientes extremos: 1.1. Objeto de la demanda. Pretende la parte actora que, previa inaplicación del artículo 4º del Decreto 2646 de 1994, se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No. SEGE. STH. GAPE. ABG del 25 de julio de 2013, proferido el 25 de julio de 2013, por la Subdirectora de Talento Humano del DAS en proceso de supresión, a través del cual se negó la inclusión de la denominada prima de riesgo como factor salarial. A título de restablecimiento del derecho, se solicita se reconozca y pague las sumas que se desprendan de esa prerrogativa salarial, debidamente indexadas y se reliquiden, de igual forma, todas las prestaciones que resultaron afectadas por su no concesión, incluidas las cesantías e intereses de las mismas, así como el pago de los aportes a la seguridad social que se desprendan de su reconocimiento. Finalmente, se increpa la condena en costas en contra de la entidad demandada y, de contera, la aplicación de los artículos 192 y 195 del CPACA. 1.2. Los hechos. Los supuestos fácticos de la acción ya referenciada, son los que a continuación se sintetizan: Se relata en el dossier que el señor ALBERTO ALEGRÍA laboró en el cargo de Agente Escolta 054 del área operativa, para el

Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S., en proceso de supresión para el momento de la interposición de la demanda, desde el día 24 de enero de 1994 hasta el día 31 de diciembre de 2011, fecha en la que se suprimió. Se aduce igualmente que, la prima de riesgo, fue reconocida a los funcionarios del DAS precisamente por el peligro que representa esa6

actividad de seguridad. Sin embargo, se censura que el Decreto 2646 de 1994, a pesar de posibilitarla, en su artículo cuarto determinó que no podía ser considerada como factor salarial. Bajo ese entendido, el 30 % de su asignación básica mensual estuvo constituida por la prima de riesgo, la misma que se solicitó sea considerada como factor salarial a la entidad fustigada, bajo el argumento de que la norma en cita (Decreto 2646 de 1994) al introducir su prohibición de cara a ser considerada como factor salarial, contraría preceptos constitucionales y legales que, en síntesis, fueron violados a través del acto censurado, motivo por el cual se increpa su anulación y el correspondiente reconocimiento del derecho. 1.3. El apoyo normativo de la violación acusada. El punto sobre el que se erige el juicio de ilegalidad de la decisión administrativa bajo control se contrae, según la perspectiva planteada por la parte actora, a la violación del precepto constitucional consagrado en el artículo 53, dado que con la aplicación de la norma en cuestión (el

Decreto 2646 de 1994), a juicio del actor, se lesionan los principios de favorabilidad, la realidad sobre las formas y, de contera, el de la irrenunciabilidad de los derechos laborales. De forma más pausada se explica, con apoyo jurisprudencial, que la noción integral de salario es un baluarte que no sólo se encuentra en el texto constitucional y legal, sino que hace parte del derecho internacional que irradia la materia laboral, por lo que debe ser materializado a través de interpretaciones que favorezcan la condición del trabajador, lo que se logra reconociendo todas las sumas que provienen de la labor, como salario. En ese mismo orden argumentativo, se alega que el artículo 4º del Decreto 1933 de 1989 fue la norma que gestó el reconocimiento de esta prerrogativa, la misma que no excluyó su carácter salarial, lo que sumado a que se devengó de manera habitual, periódica y como contraprestación directa de la labor, permite considerarse como salario.7

Bajo ese entendido, se considera que se hace plausible la inaplicación de la disposición que negó el carácter salarial y en virtud del precepto contenido en el artículo 53 de la Carta Política, y especialmente del artículo 58 Superior que es garantía frente a los derechos adquiridos. 1.4. La posición de la entidad accionada en primera instancia. La entidad demandada, no ejerció el contradictorio dentro del término concedido para el efecto. 1.5. La decisión de primer grado objeto de censura. El Juzgado Veintitrés Administrativo Oral del Circuito de Medellín ,

a través de decisión de calenda 13 de noviembre de 2014 , determinó que debía inhibirse de fallar de fondo, bajo el argumento de que el acto administrativo demandado “ no tiene control judicial, pues debe interpretarse su contenido (ante la existencia previa de un acto definitivo liquidatorio) como una solicitud de revocatoria, el que como ya se explicó no revive términos legales para demandar ante la jurisdicción, ni da lugar a la aplicación del silencio administrativo”1. En suma, la juzgadora de primer grado no asumió la decisión de fondo, bajo el entendido de que hubo un defecto en la individualización del acto definitivo que debía ser objeto de control. 1.6. Del recurso de apelación. De forma oportuna, la parte demandante presentó y sustentó el recurso de apelación contra la decisión proferida en primera instancia, recurso que fue concedido por el Juzgado Veintitrés Administrativo Oral del Circuito de Medellín, a través de decisión de data 22 de abril de 2015 (Fl. 72) y admitido por este Tribunal a través de decisión de fecha 1 de junio de 2015 (Fl. 75). 1.6.1. De la sustentación del recurso.

1 Cfr. Dentro de la decisión objeto de alzada, a folio 53 Vto.8

La parte demandante censura las conclusiones a las que arribó la aquo, en la medida en que no hubo un acto liquidatorio definitivo como se dedujo, más aún si se repara que el actor fue incorporado a la nueva

planta “sin solución de continuidad”, por lo que, en su sentir, no existe el defecto en la individualización del acto, ya que el que identifica la juzgadora “no existe, ni ha existido” Siguiendo con esa dinámica argumentativa, se alterca que lo acontecido se identifica con una “sustitución patronal”, tal y como lo ha reconocido este mismo Tribunal, para cuyo efecto se transliteran algunos apartes de decisiones anteriores que se avienen con la tesis de la alzada. En definitiva, tras haberse confesado por la entidad enjuiciada que no ha emitido un acto definitivo, no comprende cómo puede exigirse demandar una decisión inexistente, por lo que, solicita sea revocada en su integridad la decisión emitida por el Juzgado Veintitrés Administrativo Oral de Medellín, y en su lugar se acceda a las súplicas de la demanda. 1.6.2. Del traslado de alegaciones en segunda instancia. Una vez admitido el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, se corrió traslado a las partes para que ejerzan su derecho a presentar alegaciones a través de actuación que data 10 de junio de 2015 (fl. 79 ), oportunidad en la que sólo intervino la parte actora, escenario que se aprovechó para reafirmar la tesis consistente en que la prima de riesgo sí constituye factor salarial para los servidores del DAS que se beneficiaron con esa prorrogativa, argumento central que es soportado, una vez más, en decisiones adoptadas por la Corte Constitucional y el criterio unificado expuesto por el H. Consejo de

Estado. 1.7. El Ministerio Público. La representante de la sociedad no solicitó el traslado especial para forjar alegatos finales que dispone la ley, por lo que inane se hace realizar cualquier comentario.9

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.

1. Asuntos preliminares.

Con antelación al estudio de los fundamentos que sostienen la alzada, la Sala debe incorporar algunas precisiones, en el siguiente orden:  De la competencia y el límite natural del recurso de apelación. Al tenor de lo dispuesto en el artículo 153 del C.P.A.C.A., este Tribunal Administrativo es competente para decidir en segunda instancia, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la decisión dictada por el Juzgado Veintitrés Administrativo Oral del Circuito de Medellín, de data 13 de noviembre de 2014. Adicionalmente, en cuanto al límite natural de la alzada interpuesta, según lo establecido en el artículo 320 del C.G.P., aplicable por expresa remisión del artículo 306 del C.P.A.C.A, el recurso de apelación se entiende interpuesto en lo desfavorable al apelante , marco de sustentación, por lo cual el superior, en principio, no puede pronunciarse sobre aspectos que no fueron objeto del mismo.

En consecuencia, la Sala estudiará los puntos sobre los cuales alegó la parte apelante, que le resulten desfavorables, que se hubiese sustentado con aplomo dentro de la oportunidad debida, según la regla específica que ciñe este tipo de análisis como de despejó in limine.

2. Problema jurídico.

Corresponde a la Sala determinar, si le asiste razón a la parte demandante cuando denuncia una indebida interpretación del precedente jurisprudencial por parte del a-quo y, por ende, la vigencia de las prerrogativas consagradas en favor de los trabajadores a través del mandato ínsito en el artículo 53 de la Constitución Política.10

3. La tesis de la Sala.

Desde ya se anuncia que las hipótesis que se sostendrá argumentativamente por esta Sala, se concreta en la revocación de la decisión de primer grado, en la medida en que ciertamente, resulta forzado deducir la existencia de un acto definitivo distinto al demandado, cuando dentro del proceso quedó probado que el actor pasó a formar parte de la nueva entidad sin solución de continuidad , por lo que no existe ningún defecto en la individualización del acto y, por ende, la decisión inhibitoria carece de sustento. Adicionalmente, en referencia al centro de la discusión, la interpretación constitucional, además de la realidad que muestra el pago habitual, directo y periódico de la prestación – prima de riesgo-, determinan que en efecto es factor salarial. A continuación, se desarrollará temáticamente la tesis expuesta, prima facie atender la conceptualización del tema, y postreramente el análisis probatorio concreto, tal y como sigue. 3.1. De la pretensa falta de individualización del acto demandable y la decisión inhibitoria dictada en primera instancia. Como ya fue objeto de síntesis, el a-quo decidió no asumir el fondo de la

controversia objeto de análisis, bajo la tesis de que hubo un acto definitivo anterior al demandado que, según su criterio, debió ser el cuestionado, por lo que interpretó que la petición elevada a la administración enjuiciada, y que dio como resultado una decisión negativa frente a la solicitud de que se reconociera la prima especial de riesgo como factor salarial para efecto de la liquidación de las prestaciones debidas, simplemente era una petitoria de revocatoria directa de la decisión anterior que, por tanto, no tenía la virtualidad de revivir los términos fenecidos. Frente a esta determinación, esta Sala de Decisión ab initio debe señalar que se aparta de tal criterio y considera, por el contrario, que no existe11

fundamento fáctico ni jurídico dentro del proceso para llegar a tal conclusión, además de ser contraria a la preceptiva que este mismo Tribunal ha forjado frente a asuntos similares. Las premisas que sostienen este argumento, son las siguientes: 3.1.1. La carga de la prueba La carga de la prueba, según el contenido ínsito en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, refrendado a través del artículo 168 del Código General del Proceso, aplicable a esta materia por remisión expresa de la propia normativa contencioso administrativa (Artículos 211 y 306 del C.P.A.C.A.), se identifica con la obligación que incumbe a las partes de probar los supuestos de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen, que, es lo que la doctrina autorizada 2 ha denominado riesgo de no persuasión y que, en síntesis, comporta un cúmulo de reglas que a su turno habilitan al juez para resolver la incertidumbre acerca de la prueba de los hechos principales, de manera

ha denominado riesgo de no persuasión y que, en síntesis, comporta un cúmulo de reglas que a su turno habilitan al juez para resolver la incertidumbre acerca de la prueba de los hechos principales, de manera adversa a lo solicitado, esto es como si se hubiera probado su inexistencia3. La carga probatoria u onus probandi, modernamente se asienta en una triada que opera como máxima que soporta el deber probatorio de las partes y que provienen del derecho civil clásico (Art. 1757 del C.C.), a saber: a)Onus proboandi incumbit actori: El actor tiene el deber de probar el hecho que invoca como soporte de su pretensión. b)Reus, in excipiendo, fit actor: El demandado que contradice la pretensión dl actor, a su vez, se hace demandante, ante la urgencia de probar el hecho que le sirve de excusa.

2 Por todos: TARUFFO, Michele. La prueba. Colección de Filosofía y Derecho, Marcial Pons, Madrid 2008. Pág. 132. 3 Cfr. Ob. Cit. Pág. 146.12

c) Actore non portante, reus absolvitur: El demandado queda exonerado de la obligación cuando, propuesta su excepción a la pretensión del actor, éste se muestra incapaz de contradecirlo, probando la vigencia de su causa. De esta dogmática, se extracta, a no dudarlo, que el riesgo de no probar un hecho, no es otro que el fracaso de la pretensión; es decir la parte, activa o

pasiva, con su incuria o negligencia sólo puede provocar su propio daño4. Con razón Muñoz Sabaté5 apunta que [e]n el proceso civil, el juez solo puede resolver secundum allegata et probata, lo que quiere significar que la propia parte es quien soporta las consecuencias de su inactividad, de su negligencia, incluso de sus errores, por tanto, es ella y solo ella quien debe cuidar de suministrar al juez los máximos elementos. Vigilantibus non dormientibus iura sucurrunt. A todo lo anterior debe agregarse la necesidad de la motivación probatoria, pues tal y como apunta Nieva Fenoll 6 “lo que no se puede motivar no existe”, haciendo alusión a lo imprescindible que es razonar sobre la prueba, es decir explicar el análisis probatorio para lograr exteriorizar que en la decisión no se incluyen hechos recabados a través de la nuda intuición. Al juez le está vedado intuir la prueba de los hechos, por eso debe no sólo relacionar como una simple enunciación lo probado, que es lo usual en la praxis judicial, sino analizar cada uno de esos elementos para luego, sí, ponderarlos de manera armónica y cabal. A este proceso racional de valoración es lo que en la doctrina 7 se conoce como aceptabilidad de la hipótesis, y que tiene íntima relación con un proceso inferencial que parte por consentir que cada prueba vertida en el proceso es un hecho indicador, lo que ponderado desde la lógica y la razón permite arribar a una conclusión que se define como la

confirmación8 – el hecho indicado-, que es el sustento de la decisión Por tanto, dentro el análisis que mueve a la Corporación, resulta evidente que la valoración probatoria no puede ser un acto intuitivo, subjetivo e

4 Cfr. Goldschmidt en: Lamprera Rodríguez, Pedro Antonio. “ De la prueba en el Contencioso Administrativo ” Ediciones Doctrina y Ley. Bogotá. 2010. Pág. 92. 5 Ob. Cit., Técnica Probatoria. Bogotá: Temis: 1997, Pág. 33. 6 Ob. Cit., La valoración de la prueba. Barcelona: Marcial Pons, 2012, pág. 207. 7 Por todos, Taruffo Michele, La Prueba de los Hechos, Madrid: 2005, Pág. 295. 8 Ob.Cit. pág. 297.13

irracional; mucho menos puede quedar en el terreno de lo ignoto, lo inamovible o la convicción íntima del juez. De ahí que sea un estándar normativo el argumento fáctico como soporte de la decisión. Recuérdese que, en términos de Alvarez Gardiol 9, el argumento es la expresión del raciocinio, de ahí su importancia. Descendiendo al sub lite , no observa este Tribunal que la parte que resiste la pretensión hubiese proporcionado a la juez de instancia los elementos necesarios para determinar fehacientemente que hubo una decisión definitiva anterior al acto enjuiciado, por lo que no se entiende cómo se arribó a la conclusión de la existencia material y específica de un acto administrativo que nunca se tuvo a la vista y que, por desgracia, tampoco podía, como se verá en seguida, inferirse que había nacido a la vida jurídica, lo que lleva a una inevitable conclusión: no hubo base

un acto administrativo que nunca se tuvo a la vista y que, por desgracia, tampoco podía, como se verá en seguida, inferirse que había nacido a la vida jurídica, lo que lleva a una inevitable conclusión: no hubo base probatoria que soportara la premisa fundamente de la decisión atacada consistente en la existencia de un acto definitivo que desplazar como objeto de control el acto censurado. 3.1.2. La intelección correcta de los medios probatorios dispuestos dentro del proceso. Adicionalmente, si en gracia de la discusión se pretendiera elaborar una inferencia razonable sobre la existencia de ese acto que no arribó al proceso – como se dijo por incumplimiento probatorio de quien está en el deber de aportarlo-, la misma debía partir de un hecho probado y de un proceso lógico y coherente en la construcción de la premisa menor, intelección que esta Sala tampoco observa dentro del razonamiento exhibido dentro de la decisión objeto de alzada. Sin duda, en primer lugar aparece a folio 23 del expediente la constancia emitida por la Sub directora de Talento Humano de la Unidad Nacional de Protección, en la que se certifica que el señor ALBERTO ALEGRÍA fue vinculado “sin solución de continuidad” a la planta de personal de esa

9 Álvarez Gardiol. La prueba de los hechos y las teorías de la argumentación. EN: Alarcón Cabrera, ArlosVigo Rodolfo Luis. Interpretación y argumentación jurídica. Barcelona: SEFJPMarcial Ponds-AAFD, 2012, Pág. 5514

entidad, proveniente del extinto DAS, por lo que la única inferencia razonable que se desprende de ese documento es que entonces no ha existido ruptura del vínculo laboral y, por ende, que no existe un acto definitivo que demandar distinto al que individualizó el actor. Ahora, a juicio de esta Corporación la juzgadora de la instancia previa no sólo tergiversó la base inferencial como acaba de mostrarse, sino que privilegió a la parte demandada con una presunción que contraviene el orden jurídico, pues no se explica de otra manera como justificó la ausencia de información solicitada a la entidad, en este punto específico, por “lo complicado de ubicar – por parte de quienes adelantan el proceso de supresión de la entidadla información requerida ”10, dando paso a la suposición de que en todo caso dicho acto debía existir. Ello supone el aval de una práctica contraria al principio de la buena fe y de la confianza legítima (Art. 83 de la C.P.), en la medida en que se privilegia el desgreño administrativo y bastaría, por esa vía, simplemente con negarse a remitir la documentación para lograr una oposición efectiva, lo que en realidad riñe con los valores que acaban de ser resaltados y con la dinámica del nuevo proceso contencioso administrativo, pues son las partes obligadas de aportar los documentos que deben estar en sus manos, so pena, ahí sí, de entenderse como ciertas las afirmaciones de la parte que no ha tenido acceso a dichos documentos. Esa es la única interpretación que se desprende de los

preceptos contenidos en los artículos 162 y 175 del CPACA, a la par del artículo 245 del CGP, que imponen, al unísono, el deber de aportación de los documentos que estuvieren en po