TA - 05001233100020060215801-(06-03-2013)

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SALA QUINTA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: CARLOS ENRIQUE PINZÓN MUÑOZ Medellín, seis (06) de marzo de dos mil trece (2013). Sentencia Nº057 Acción Reparación Directa Demandante(s) Rosa Inés Ruíz Hincapié y otros. Demandado(s) Municipio de Guarne y otros. Radicado 05001 23 31 000 2006 02158 01 Decisión Confirma sentencia Asuntos Régimen Subjetivo de Imputación. Falla probada. Carga probatoria/ El actor no puede conformarse con la demostración del daño antijurídico cuando de éste régimen se trata. Riesgo de la no persuasión/ principio de autorresponsabilidad de las partes. Nexo causal. No admite presunción en la responsabilidad administrativa/ es deber de la parte activa su prueba. La Mora o dilación en las actuaciones de la Administración. Para su demostración deben acreditarse los estándares normales del servicio más allá del nudo incumplimiento de los términos procedimentales. Test de Igualdad. Cuando se trata de sacar avanti un juicio de reproche con asiento en la igualdad, la base del criterio debe quedar expuesta/ Dogmática/ jurisprudencia. Instancia Segunda Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida el día 9 de mayo de 2011, por el Juzgado Veintitrés Administrativo del Circuito de Medellín , desestimatoria de las pretensiones incoadas en la demanda.

I. ANTECEDENTES.2

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proferida el día 9 de mayo de 2011, por el Juzgado Veintitrés Administrativo del Circuito de Medellín , desestimatoria de las pretensiones incoadas en la demanda.

I. ANTECEDENTES.2

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1. La demanda.

ROSA INÉS RUÍZ HINCAPIÉ, ANDERSON OSPINA RUÍZ, CLAUDIA MARCELA OSPINA RUÍZ, MARIBEL OSPINA RUÍZ Y JOHN DARWIN OSPINA RUÍZ , formularon demanda contencioso administrativa en contra del Municipio de Guarne – Antioquia- , el Departamento de Antioquia, y, con apego al “fueron de atracción”, de forma solidaria a los particulares PEDRO ROBERTO PEÑA SANTAMARIA, JESÚS MARÍA RUIZ HINCAPIÉ, JESÚS RUÍZ HINCAPIÉ, ISABEL RUÍZ HINCAPIÉ Y JOSE BENITO RUÍZ HINCAPIÉ , con cimiento en los siguientes extremos: 1.1. Objeto de la demanda. Pretende la parte actora que las entidades públicas fustigadas y los

particulares emplazados a través del dossier, sean declarados administrativa y solidariamente responsables, por los daños que se dice fueron ocasionados con el “ cierre arbitrario y por vías de hecho, de la mueblería” (Sic) de propiedad de la señora ROSA INÉS RUÍZ HINCAPIÉ. A la sazón, se impetra como indemnización el reconocimiento dinerario con ocasión de los daños morales sufridos por los demandantes, estipendio que se calcula en trescientos cincuenta salarios mínimos legales mensuales vigentes; adicionalmente, los daños materiales en sus componentes de daño emergente y lucro cesante, tanto por las erogaciones que se alega tuvieron que hacerse con ocasión del daño reportado, como lo dejado de percibir por el cierre del establecimiento3

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comercial entre el 23 de febrero de 2004 y el 31 de agosto de ese mismo año. Finalmente se increpa la actualización de las condenas y el reconocimiento de las costas y agencias procesales. 1.2. Los hechos.

Los supuestos fácticos de la acción ya referenciada, son los que a continuación se sintetizan: 1.2.1. Al parecer, según reporta la parte actora, por disputas familiares en torno a la propiedad del predio y del establecimiento de comercio donde funcionaba una mueblería, de propiedad de la señora Ruíz Hincapié, se tuvo que instaurar una querella civil ante la inspección de Policía de Guarne – Antioquia-. 1.2.2. Los sucesos que motivaron la queja se contraen, según reporta la genitora de la litis, al cerramiento de hecho del local comercial de propiedad de ROSA INÉS RUÍZ HINCAPIÉ por sus consanguíneos por las vías de hecho. 1.2.3. Sin embargo se aduce que, desde el principio, el trámite administrativo fue dilatado por el Inspector de Policía al que le correspondió el trámite, lo que se alega fue motivado por la amistad del funcionario administrativo con la contraparte del asunto. 1.2.4. Por dicho motivo fue recusado y aceptado el fundamento por el servidor, quien remitió la actuación a los “Jueces Departamentales de Antioquia”, donde el profesional que sustanció el asunto, decidió, de manera errada según la promotora de la contención, declarar la “nulidad”4

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de todo lo actuado. La decisión fue recurrida, pero el Gobernador de Antioquia, confirmó lo resuelto. 1.2.5. Ante la imposibilidad de hacer efectivo el derecho alegado, la parte actora decidió presentar una nueva querella, sin embargo esta fue rechazada por el Alcalde de ese municipio a través de Resolución número 168 del 17 de julio del 2004, notificada personalmente el día 23 de ese mismo calendario, bajo el argumento de haber prescrito la oportunidad, sin que pudiese ser variada pese a la insistencia de la parte interesada. 1.2.6. Finalmente, el derecho sólo fue restablecido gracias a la intervención de la Fiscalía General de la Nación a instancias de la protagonista de la litis dentro de una actuación penal. 1.2.7. Ante la “dilación” injustificada de los funcionarios administrativos se aduce que los perjuicios inmateriales materiales han sido cuantiosos, vórtice en últimas de la reclamación que por esta vía se intenta. 1.2. La decisión de primera instancia. El Juzgado Veintitrés Administrativo del Circuito de Medellín , mediante la sentencia impugnada, después de precisar que el título de imputación aplicable sería el de la falla probada, y luego de la referencia probatoria hizo una ponderación teórica de los supuestos que dieron vida a la pretensión y concluyó que: i) no había posibilidad de avalar la tesis de responsabilidad solidaria con los tercerosparticulares-, pues la omisión

hizo una ponderación teórica de los supuestos que dieron vida a la pretensión y concluyó que: i) no había posibilidad de avalar la tesis de responsabilidad solidaria con los tercerosparticulares-, pues la omisión que se endilga a la Administración, según su raciocinio, no guarda relación con los sucesos que se narra fueron causados por los protagonistas del daño; ii) así mismo, se dejó en claro que las decisiones adoptadas por la Administración se ceñían a los postulados constitucionales y legales; iii) de todas formas estableció que no era5

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materia de controversia judicial ante esta jurisdicción las decisiones adoptadas dentro de los juicios de policía, según la inveterada jurisprudencia nacional; iv) finalmente, afianzó que el fuero de atracción se fracturaba ante la inexistencia de la falla, por lo que tampoco era posible verificar la pretensión procesal respecto de los particulares que se emplazaron. Por todo, decidió negar las súplicas de la demanda. 1.3. Del recurso de apelación. De forma oportuna, la parte demandante apeló la sentencia de primera

instancia, y dentro de ese mismo escrito presentó la sustentación de la alzada. En síntesis, se rebate que hubiese sido el fundamento de la pretensión la revisión de las decisiones emitidas por las autoridades administrativas; por el contrario, se afianza que el apoyo de la demanda en “ la negligencia, abuso y desidia”, de las autoridades Municipales. En similar línea de discusión, advera que entonces le fue negada, de manera injustificada, la protección de los derechos, situación que no contempló, según su comprensión del problema planteado, la juzgadora de primer grado, a quien le endilga haber pasado por alto la obligación de analizar el acervo probatorio. En definitiva, bajo una pertinaz censura de lo resuelto, sin que se amplíen los cargos, concluye que la falladora desconoce las bases constitucionales y legales que la obligaban a hacer efectivos sus derechos, por lo que increpa una revisión fáctica cuidadosa y el aval de sus pretensiones, previa revocatoria de la decisión atacada.6

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1.3.1 Del traslado de alegaciones en segunda instancia. Una vez concedida la censura (fl. 629) y admitido el recurso (fl.638639), las partes presentaron las siguientes exposiciones finales: 1.3.1.1. El Municipio de GuarneAntioquia-.

Una vez concedida la censura (fl. 629) y admitido el recurso (fl.638639), las partes presentaron las siguientes exposiciones finales: 1.3.1.1. El Municipio de GuarneAntioquia-. El apoderado del ante territorial, tras defender los puntos centrales sobre los que edificó la juez de primer grado su decisión, hace precisión sobre la razonabilidad y proporcionalidad sobre las que se debe estructurar el fundamento de la falla. En suma, sin que se vislumbre la omisión o el retardo de la función, sumado al hecho consistente en que la parte actora admite que fueron causados los daños por terceros, y, en todo caso, dada la posibilidad latente de que se acuda ante la jurisdicción ordinaria para reivindicar el derecho alegado, se alega la falta de conexión material entre el daño reportado y la falla alegada. Al final, hace notar que la demora de la actuación es atribuible a la propia parte activa, en la medida en que equivocó la querella, la que no se acoplaba a la perturbación de la posesión, sino por ocupación de hecho, al tenor de las disposiciones vigentes en el momento de los hechos. En suma, la caducidad de la vía policiva, se alega, es atribuible a la propia actora, no así a la Administración. Por último, se discute que no existe conexión entre los daños ocasionados por los terceros y la conducta que se le atribuye a la administración, por lo que debe ser confirmada la decisión de primera instancia.7

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1.3.1.2. La parte activa. Con apego a un trasunto de los hechos que generaron el reproche por la vía judicial elegida, se da por sentada la responsabilidad alegada, se solicita que se declaren no probadas las “excepciones propuestas”, y se proceda a emitir las declaraciones y condenas increpadas. 1.3.2. El Ministerio Público. El Agente del Ministerio Público, no hizo uso de la posibilidad de alegar al final del trámite de segunda instancia, por lo que inane se hace cualquier asimilación.

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.

Al tenor de lo dispuesto en el artículo 133 del C. C. A., modificado por el artículo 41 de la Ley 446 de 1998, este Tribunal Administrativo es competente para decidir en segunda instancia, el recurso de apelación interpuesto por quien promovió la litis , en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Veintitrés Administrativo del Circuito de Medellín, con data del 9 de mayo de 2011.

1. Problema jurídico.

Corresponde a la Sala establecer si había lugar a declarar la responsabilidad

administrativa y de contera a emitir condena en contra de las Administraciones públicas enjuiciadas – El Municipio de Guarne y el Departamento de Antioquia-, y de los particulares involucrados, por el daño, presumiblemente antijurídico, causado a los demandantes, a raíz del cierre del establecimiento comercial de propiedad de ROSA INÉS RUÍZ HINCAPÍE, por la fuerza de los terceros y la falta de eficacia de las8

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medidas que se intentaron a través de las autoridades de policía; ó, si por el contrario, como lo afianzó la juzgadora de primer grado, los elementos del reproche no fueron asentados probatoriamente dentro del debate judicial y con ello el fracaso procesal se hace inminente. 1.1. Problemas Subordinados. Como problemas asociados, en punto a la definición de la alzada, tenemos:  Por una parte, se deberán reconstruir las exigencias normativas y jurisprudenciales que delimitan el vértice de la responsabilidad extracontractual del Estado, y, por supuesto, verificar su presencia en el sub lite.

 Igualmente deberá definirse el régimen de imputación jurídica operante, en casos como el que se debate, donde aparece en discusión los daños presuntamente ocasionados por la Administración con ocasión de la indebida prestación del servicio – falla en el servicio-.  Despejadas estas variables, será menester determinar si existía posibilidad de involucrar, válidamente, a los particulares dentro de este contencioso y, de contera, declarar su responsabilidad.  Al final, superado ese tamiz, se deberá verificar el cumplimiento del onus probandi en cabeza de la parte actora, especialmente respecto del “retardo” de la función pública que auspicia su pretensión procesal. 1.2. La tesis de la sala.9

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Desde ya se anuncia que la hipótesis que se sostendrá argumentativamente por esta Sala se concreta en la confirmación de la sentencia de primera instancia porque en sentir de la Sala, los fundamentos que exhibió la a quo en su decisión resultan consistente al tenor de la jurisprudencia del H. Consejo de Estado y, en especial, dado

que resulta notorio el ascetismo probatorio que embargó la tesis de la falla por la pretensa mora administrativa. A continuación se desarrollará temáticamente la tesis expuesta, ex ante atender la conceptualización de los temas y postreramente el análisis de la decisión de instancia, de cara a la censura efectuada en el sub lite, tal y como sigue: 1.2.1. De la responsabilidad del Estado. Es preciso definir el marco normativo y jurisprudencial del tema planteado como problema principal, para arribar como en efecto se hará, a la valoración jurídica y probatoria del mismo, veamos: 1.2.1.1. El referente Constitucional. Es preciso afianzar, en este punto preciso, la idea en cuanto a que la Constitución Política del 91, basada en el fundamento de la responsabilidad español inserto en la Carta del 78, se apartó notablemente del concepto singular de mal funcionamiento como fuente del reproche administrativo – teoría clásica de la responsabilidad subjetiva-, y dio un viraje hacia la responsabilidad de la administración por la causación de un daño antijurídico , por lo que, en principio, ese referente se erige en el título Constitucional –Objetivode responsabilidad preponderante.10

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El texto Constitucional, es el siguiente:

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El texto Constitucional, es el siguiente: “…Art. 90.- El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas…” Bajo este precepto de rango político, la estructura del juicio de reproche administrativo, in generi, pasa por tres estadios fundamentales a saber: i) Que el daño sufrido por la víctima haya sido causado por la entidad demandada; ii) Que le sea imputable a dicha entidad; y iii) que tenga el carácter de antijurídico; que doctrinariamente, con algo de ambigüedad, se han resumido en dos: la imputabilidad (fáctica y jurídica) y el daño antijurídico. De esta forma es preciso articular que, el régimen de imputación de la responsabilidad extracontractual en Colombia es predominantemente objetivo. En pese, ello no obsta para que en algunos escenarios su verificación se surta sobre elementos subjetivos, como Vgr. en el caso de la falla del servicio probada , aplicable cuando se enlista cuando el reproche se lanza con ocasión de una eventual prestación defectuosa del servicio, o la omisión de la administración en el cumplimiento de su deber, como vértice de la pretendida declaratoria de responsabilidad, tópico que en capítulo siguiente será objeto de revisión particular. De lo anterior se extracta, sin dificultad, que el actor debe probar, en términos generales, la ocurrencia del daño antijurídico, cómo la administración se refuta generadora del mismo y por qué jurídicamente

De lo anterior se extracta, sin dificultad, que el actor debe probar, en términos generales, la ocurrencia del daño antijurídico, cómo la administración se refuta generadora del mismo y por qué jurídicamente le es atribuible. Como correlato habrá de decirse, entonces, que la administración sólo puede exonerarse probando que el hecho no lo produjo, o que fue producido exclusivamente por una causa extraña.11

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1.2.1.2. Del concepto de imputación y del título de imputación jurídica. En la literatura hispana, el concepto más depurado de imputación lo forjan GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, quienes señalan que es <<un fenómeno jurídico consistente en la atribución a un sujeto determinado del deber de reparar un daño, en base a la relación existente entre aquél y éste>> 1. De suerte que, debe afirmarse que “imputar” es no sólo encontrar la causalidad del hecho dañino, sino, teniendo en cuenta que la administración es una persona jurídica,

encontrar los títulos de imputación para lograr acoplar ese reproche. Pues bien, los “Títulos de imputación” para García de Enterría, son <<aquellas circunstancias en virtud de las cuales es posible establecer una relación entre el daño y el sujeto imputado que justifica atribuir a éste el deber de reparación que la antijuridicidad del daño impone>>2. Ahora si la imputación comprende una justificación más que la nuda causación material del hecho, debe comprenderse que se trata, por igual, de una explicación normativa de esa atribución de responsabilidad, donde sería deseable que ese referente surja del Derecho positivo. Por tanto, es un desacierto confundir la “imputación” con la reconstrucción del fenómeno causal, tal y como ocurre a menudo.

1 García de Enterría, Eduardo; Fernández Rodríguez, Tomás-Ramón, Curso de Derecho Administrativo, II, 5ª ed., Madrid Cívitas, 1998, Pág. 378. 2 García de Enterría, Eduardo, Los principios de la nueva Ley de Expropiación Forzosa, Madrid, Cívitas, 1984, pp. 203-204.12

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En el caso de la sistemática colombiano estos títulos de imputación tradicionalmente han sido la Falla - presunta o probada-, el Riesgo

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En el caso de la sistemática colombiano estos títulos de imputación tradicionalmente han sido la Falla - presunta o probada-, el Riesgo Excepcional y el Daño Especial, además de algunas fórmulas de responsabilidad que se abren paso por voluntad legislativa 3, que en últimas sería lo ideal. Sobre este punto, y con el fin de tomar una postura sobre el régimen aplicable al sub lite , es preciso citar la jurisprudencia del Consejo de Estado, que retoma a su vez la posición dominante sobre el tema del reproche en contra de la Administración por el imperfecto funcionamiento, de la siguiente manera: "1.- En casos como el presente, en los cuales se imputa responsabilidad a la administración por el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso de sus obligaciones, la determinación de si el daño causado al particular tiene el carácter de daño antijurídico, depende de acreditar que la conducta de la autoridad fue inadecuada. Si el daño que se imputa a ésta se deriva del incumplimiento de un deber que legalmente le corresponde, o de su cumplimiento inadecuado, la antijuridicidad del daño surgirá entonces aquí de dicha conducta inadecuada, o lo que es lo mismo, de una FALLA EN EL SERVICIO. (...) “2.- Para determinar si aquí se presentó o no dicha falla del servicio, debe entonces previamente establecerse cuál es el

alcance de la obligación legal incumplida o cumplida inadecuadamente por la administración. Debe precisarse en qué forma debió haber cumplido el Estado con su obligación; qué era lo que a ella podía exigírsele; y, sólo si en las circunstancias concretas del caso que se estudia se establece que no obró adecuadamente, esto es, que no lo hizo como una administración diligente, su omisión podrá considerarse como causa del daño cuya reparación se pretende.

3 Como Vgr. La responsabilidad del Estado Juez.13

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“La falla de la administración, para que pueda considerarse entonces verdaderamente como causa del perjuicio y comprometa su responsabilidad, no puede ser entonces cualquier tipo de falta. Ella debe ser de tal entidad que, teniendo en cuenta las concretas circunstancias en que debía prestarse el servicio, la conducta de la administración pueda considerarse como "anormalmente deficiente".4 Por tanto, según la vernácula jurisprudencia del H. Consejo de Estado, cuando se trata de la crítica dirigida hacia la Administración, por el

eventual desapego de sus funciones públicas, su cumplimiento tardío, imperfecto o la omisión plena, sin duda alguna que el régimen aplicable, tal y como bien asentó la A quo, no es otro distinto que el de la Falla probada, donde el pretensor debe probar con justeza esa desatención, además del daño y el nexo causal, rasero que guiará la definición de la alzada por parte del Tribunal. 1.2.1.3. Del Daño antijurídico y el Nexo de Causalidad. El punto de partida, tanto de la responsabilidad civil extracontractual, como de relativa a la Administración PúblicaAdministrativa-, es la existencia del daño. En efecto, en atención a que la responsabilidad tiene como función primordial reparar los daños; por tanto, esa constatación fáctica, en cada caso se hace inaplazable, con todos los matices y variables que comportan el tema. Como bien anota Mir Puigpelat 5, el daño, en definitiva, es el elemento que otorga su razón de ser a la responsabilidad extracontractual y que constituye su objeto central . El daño a su vez debe reunir determinados

4 Ibídem. 5 Vid. Mir Puigpelat, Oriol. La Responsabilidad Patrimonial de la Administración Sanitaria. Madrid: Cívitas, 2000.pp59-60-.14

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requisitos: personal, cierto y determinado6. Así mismo, es evidente que el daño por el cual se ejerce la solicitud, no desmerece en su entidad ya que el mismo no es de cualquier tipo, sino que debe ser “antijurídico” para generar la responsabilidad de la administración pretendida, concepto que para la doctrina autorizada merece especial detenimiento en cuanto a sus elementos configurativos; en efecto se ha dicho: “…La primera precisión que hay que formular al respecto es que el concepto jurídico de lesión difiere sustancialmente del concepto vulgar de perjuicio. En un sentido puramente económico o material se entiende por perjuicio un detrimento o pérdida patrimonial cualquiera. La lesión a la que se refiere la cláusula constitucional y legal es otra cosa, sin embargo. Para que exista lesión en sentido propio no basta que exista un perjuicio material, una pérdida patrimonial; es absolutamente necesario que ese perjuicio patrimonial sea antijurídico, antijuridicidad en la que está el fundamento, como ya anotamos, del surgimiento de la obligación reparatoria. “…A esta primera precisión debe seguir inmediatamente otra, a saber: la antijuridicidad susceptible de convertir el simple perjuicio material en una lesión propiamente dicha no deriva, sin embargo,

del hecho de que la conducta del autor de aquél sea contraria a Derecho; no es, en consecuencia, una antijuridicidad subjetiva. Un perjuicio se hace antijurídico y se convierte en lesión resarcible siempre que y sólo cuando la persona que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportarlo; la antijuridicidad del perjuicio es, pues, una antijuridicidad referida al perjudicado…” 7(Subrayamos) Bajo este entendido, no cabe duda que la antijuridicidad no es un concepto que estribe en la conducta ilegal de la administración. No. Es un componente referido en exclusiva al perjudicado, de ahí que lo que se

6 Con más detalles en: Henao, Juan Carlos. El daño. Bogotá: Universidad Externado de Colombia., segunda reimpresión 2007. pp88 -159 7 GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo, y RAMÓN FERNANDEZ, Tomás. Curso de Derecho Administrativo II. Reimpresión de la novena edición 2008. Thomson Civitas. Madrid 2008. Pág. 378 y 379.15

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predica como antijurídico es que aquél no está obligado a soportar esa lesión en ese caso preciso. Igualmente, resulta primordial partir de la idea de la acción u omisión

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predica como antijurídico es que aquél no está obligado a soportar esa lesión en ese caso preciso. Igualmente, resulta primordial partir de la idea de la acción u omisión como referente de responsabilidad, pues ese referente nocivoel dañodebe ir concatenado con una forma de actuación: activa o pasiva. Finalmente, dentro de este estadio, esa acción debe ser atribuible a un sujeto determinado. Para el objeto de estudio a la Administración, a través de la materialización del acto o defecto por intermedio de uno o unos de sus agentes. Dentro de este contexto surge el nivel primario de imputación: el de la causalidad material 8, que para la jurisprudencia nacional se guía dentro de los límites exclusivos de la teoría de la causalidad adecuada siguiendo al a doctrina clásica francesa 9, pero que para esta Sala, siguiendo la dogmática alemana, se asienta, sin dificultad, en la teoría de la <<equivalencia de condiciones>> 10, reelaborada por la moderna teoría de la imputación objetiva. Sin duda, resulta particularmente evidente que por teoría de “equivalencia de condiciones” se ha presentado, dentro de la literatura y la jurisprudencia nacional, lo que en realidad no es. La teoría alemana de la imputación objetiva, comprende por equivalencia de condiciones

8 El segundo nivel sería el de la imputación normativa. 9 Por todos: LE TOURNEAU, Prilleppe. “La Responsabilidad civil”, Editorial Legis, Bogotá D.C., Traducción de la

primera edición 2003, pág. 82. 10 Actualmente, la moderna teoría de la imputación objetiva niega la existencia de causalidad de tipo jurídico y sostiene que la causalidad es siempre una acción naturalística, puesto que la causalidad se determina con independencia del contexto juríd