TA - 05001233300020130029400.-(05-02-2014)

República de Colombia

Tribunal Administrativo de Antioquia SALA PRIMERA DE ORALIDAD MAGISTRADO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Medellín, cinco (5) de febrero de dos mil catorce (2014).

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

DEMANDANTE: JOSÉ ARLEX ALZATE SÁNCHEZ

DEMANDADO: MUNICIPIO DE MEDELLÍN.

RADICADO: 05001233300020130029400.

INSTANCIA: PRIMERA.

SENTENCIA No. SPO – 038.

TEMA: Jornada laboral de los Bomberos de Medellín. Decreto 1042 de 1978, jornada de 44 horas semanales para los empleados públicos. Concede

Pretensiones.

ANTECEDENTES.

El señor JOSÉ ARLEX ALZATE SÁNCHEZ , actuando por intermedio de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del C.P.A.C.A., instauró demanda contra del MUNICIPIO DE MEDELLÍN, a fin de que se declare la nulidad de las comunicaciones 201200414249 del 21 de septiembre de 2.012 y 201200452908 del 12 de octubre de 2.012, por medio de las cuales se negó el reconocimiento de tiempo extra, dominicales y festivos, reajuste de salario y a todas las prestaciones sociales con base en 65 horas extras nocturnas laboradas mensualmente desde 9 de julio de 2.007 hasta el mes de agosto de 2011. A título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordene el pago de tiempos extra, dominicales y festivos laborados, el reajuste al salario y

desde 9 de julio de 2.007 hasta el mes de agosto de 2011. A título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordene el pago de tiempos extra, dominicales y festivos laborados, el reajuste al salario y a todas las prestaciones sociales legales y extralegales.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

DEMANDANTE: JOSÉ ARLEX ALZATE SÁNCHEZ.

DEMANDADO: MUNICIPIO DE MEDELLÍN.

RADICADO: 05001-23-33-000-2013-00294-00.

2-22

HECHOS.

Como fundamento del medio de control interpuesto se relataron los hechos que se resumen a continuación: Que el demandante, se desempeña como bombero al servicio del municipio de Medellín desde el 7 de enero de 1.992, devengando un salario de $1.532.477; Que hasta el 9 de julio de 2.007, su jornada laboral era de 24 horas y que a partir de esa fecha, con ocasión del Decreto 1.140, la jornada se fijó por turnos de 12 horas por 24. Expresa, que en razón de ese decreto, el actor laboraba 65 horas extras nocturnas semanales, las cuales, dice no le fueron pagadas, salvo a partir de septiembre de 2.011. Señala que tampoco le fueron pagadas las prestaciones sociales legales y extralegales, con los correspondientes incrementos en proporción por la jornada adicional. Indica que las prestaciones extralegales que tiene establecidas el

Municipio de Medellín para los servidores son el aguinaldo, vacaciones, prima de vacaciones y prima de vida cara. Que la entidad demandada, a pesar de múltiples reclamaciones, de haber sido condenada al pago en diferentes oportunidades y de conceptos de la Secretaría Jurídica del Municipio y del Departamento de la Función Pública, se niega a reconocer el pago del tiempo extra. Por último, cuantifica la suma que considera se le adeuda discriminando cada uno de los conceptos.

NORMAS VIOLADAS: Cita como normas violadas el Decreto 1.849 de 2.004, por medio del cual el Municipio de Medellín fijó la jornada máxima laboral en 44 horas semanales, el Decreto 1.140 de 2.007 del mismo ente, por medio del cual se estableció la jornada en turnos de 12 horas por 24, el Decreto 1.636 de 2.011 que unifica la jornada de todos los servidores del municipio en 44 horas semanales, el Decreto 1.714 de 2.011 de la Secretaría del Medio Ambiente, el concepto de 25-01-2.011MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

DEMANDANTE: JOSÉ ARLEX ALZATE SÁNCHEZ.

DEMANDADO: MUNICIPIO DE MEDELLÍN.

RADICADO: 05001-23-33-000-2013-00294-00. 3-22 del Departamento de la Función Pública, el Decreto 1.042 de 1.978, arts. 161, 165 del C. S. del T., la Ley 50 de 1.990.

CONCEPTO DE VIOLACIÓN: Considera el apoderado de la parte actora, que con la negativa a reconocer y pagar el tiempo suplementario, se viola el Decreto 1.849 de

CONCEPTO DE VIOLACIÓN: Considera el apoderado de la parte actora, que con la negativa a reconocer y pagar el tiempo suplementario, se viola el Decreto 1.849 de 2.004 que estableció la jornada máxima para los trabajadores del municipio en 44 horas semanales, al igual que el Decreto 1.140, que estableció turnos de 12 por 24 horas, pero respetando la jornada de 44 horas semanales. Expresa que el Decreto 1.042 de 1.978 establece la obligación de pagar horas extras y compensatorios.

DEFENSA.

El Municipio de Medellín, dio contestación a la demanda, aceptando como ciertos los hechos relacionados con la vinculación laboral y las funciones desempeñados por el actor, pero se opone a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, por considerar que las reclamaciones del actor no tienen fundamento legal. Como razones de la defensa, expuso que para la fecha de ingreso del actor al servicio, la jornada laboral de los servidores públicos, se encontraba definida en el artículo 33 del Decreto 1.041 de 1.978, en 44 semanales, pero que la misma norma establecía que existía la posibilidad de otra de 12 horas diarias, sin exceder 66 semanales, para los empleos cuyas funciones implican desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes, o de simple vigilancia. Que con base en esa norma, la administración de Medellín, ha reglamentado en diferentes normas la jornada máxima de los

empleados del cuerpo de bomberos, considerando que no están sujetos a una jornada ordinaria, sino a la especial que establece la misma entidad y realiza una enumeración de las mencionadas normas y expresa, que para cada momento de vigencia de esas normas se debe respetar su presunción de legalidad, porque así lo determinó el ConsejoMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

DEMANDANTE: JOSÉ ARLEX ALZATE SÁNCHEZ.

DEMANDADO: MUNICIPIO DE MEDELLÍN.

RADICADO: 05001-23-33-000-2013-00294-00. 4-22 de Estado y por ello, no se puede considerar que la jornada de los bomberos sea de 44 horas semanales.

Por otra parte expresa, que los aspectos tenidos en cuenta para liquidar los salarios del demandante, se ajustan al Acuerdo 60 de 1.961 y explica la forma como se realiza tal liquidación. Afirma, que el municipio reconoce al demandante el trabajo dominical y festivo, sin perjuicio del trabajo nocturno que también se remunera con un 35% adicional en relación con el trabajo diurno ordinario. Por último propone como excepción la prescripción trienal de los derechos laborales con fundamento en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo expresando que la misma comienza a contar desde el día siguiente a aquel en que debió hacerse el pago, lo cual fundamenta con jurisprudencia de la Sala laboral de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia. Propone además las excepciones que denomina FALTA DE CAUSA PARA

PEDIR, INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN y la GENÉRICA.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN.

1. La Parte Actora. En escrito obrante a folios 218 y siguientes, expresa que el municipio insiste en negar los pagos solicitados, a pesar

PEDIR, INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN y la GENÉRICA.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN.

1. La Parte Actora. En escrito obrante a folios 218 y siguientes, expresa que el municipio insiste en negar los pagos solicitados, a pesar de tener conceptos de la misma Secretaría Jurídica y de varias decisiones judiciales que le han ordenado el pago en otros casos. Que en la actualidad el municipio reconoce estos derechos y que si hoy lo hace, es porque siempre ha existido el derecho.

En resumen insiste en que su poderdante tiene derecho al reconocimiento de los derechos reclamados.

2. La Entidad Accionada . En escrito de folios 214 y siguientes, ratifica lo expresado en la contestación con relación al Decreto 1.041 de 1.978 y las normas que lo desarrollan para concluir que los bomberosMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

DEMANDANTE: JOSÉ ARLEX ALZATE SÁNCHEZ.

DEMANDADO: MUNICIPIO DE MEDELLÍN.

RADICADO: 05001-23-33-000-2013-00294-00. 5-22 no están sometidos a la jornada ordinaria de 44 horas, cita varios precedentes jurisprudenciales e insiste en que se nieguen las súplicas de la demanda.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO.

Durante el término de traslado, la Procuraduría 112 Judicial II Administrativa no emitió concepto de fondo.

CONSIDERACIONES DE LA SALA.

Se procede por la Sala, a dictar sentencia en el proceso de la referencia,

en el cual se solicita la nulidad de las comunicaciones 201200414249 del 21 de septiembre de 2.012 y 201200452908 del 12 de octubre de 2.012, por medio de las cuales se negó al actor el reconocimiento de unas horas extras nocturnas, dominicales y festivos, reajuste de salario y prestaciones sociales, desde el 9 de julio de 2007 hasta el mes de agosto de 2011. El problema jurídico principal que se plantea, consiste en determinar si el demandante en su condición de empleado del orden municipal y por la labor que desempeña como bombero, le asiste el derecho al reconocimiento y pago del tiempo extra nocturno, dominicales y festivos, reajuste al salario y a todas las prestaciones sociales con base en 65 horas extras nocturnas laboradas mensualmente, desde el 9 de julio de 2007 y hasta el mes de agosto de 2011, por haber laborado más de las 44 horas semanales que permite la ley.

Las excepciones propuestas: Por tratarse del fondo de la demanda, no se pronuncia anticipadamente la Sala sobre su procedencia.

Las pruebas obrantes en el expediente:MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

DEMANDANTE: JOSÉ ARLEX ALZATE SÁNCHEZ.

DEMANDADO: MUNICIPIO DE MEDELLÍN.

RADICADO: 05001-23-33-000-2013-00294-00. 6-22  En los folios 11 y 12 del expediente, obran las comunicaciones 201200414249 del 21 de septiembre de 2012 y 201200452908 del 12

de octubre de 2012, por medio de las cuales se le negó al actor el reconocimiento de pagos (horas extras, reajuste del salario promedio y prestaciones sociales), al considerar que petición en igual sentido había sido resuelta en el año 2002 y que por lo tanto se encontraba agotada la vía gubernativa.  En el folio 23, aparece el Decreto 1140 de 2007 “Por medio del cual se modifica el Decreto 100 de 1965 con relación con la jornada laboral para el Cuerpo de Bomberos del Municipio de Medellín”; en él se establece que la jornada será en turnos de 12 horas X 24 horas.  A folio 24 y siguiente, se observa el Decreto 1714 de 2011 “Por medio de la cual se regula una jornada especial o sistema de turno, por necesidad del servicio, para el Cuerpo de Bomberos del Municipio de Medellín ”, y en los folios 26 y 27 se ve el Decreto 1636 de 2011 “Por medio del cual se modifica el Decreto Municipal 100 de 1965 y se derogan algunas disposiciones municipales con relación a la jornada laboral de algunos servidores públicos”, en él se decreta que la jornada laboral para el cuerpo de bomberos será de 44 horas semanales y que el tiempo trabajado adicionalmente será reconocido como horas extras con sus recargos.  Aparece a folio 28, certificación de la Unidad de Administración de Talento Humano de la Alcaldía de Medellín, en la que se señala que el Señor José Arlex Alzate Sánchez, se encuentra empleado a la entidad

como bombero desde el 07 de enero de 1992, que su salario básico es de $1.532.477 y que recibe además aguinaldo, prima de navidad, prima de vacaciones y prima de vida cara.  En los folios 29 al 55, obra copia informal de dos sentencias del Tribunal Administrativo de Antioquia, de las cuales se afirma resolvieron situaciones similares a las del actor.  En el folio 84 del plenario, se observa la certificación de la Unidad de Administración de Talento Humano, de la Secretaría del Servicios Administrativos, del Municipio de Medellín, en la que se reporta losMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

DEMANDANTE: JOSÉ ARLEX ALZATE SÁNCHEZ.

DEMANDADO: MUNICIPIO DE MEDELLÍN.

RADICADO: 05001-23-33-000-2013-00294-00. 7-22 pagos que se le hicieron al actor el 18 de septiembre de 2009 y agosto de 2008, por concepto de recargos nocturnos, dominicales y festivos.  En CD anexo (folio 162) reposa la grabación del testimonio rendido por el señor Luís Enrique Echeverry Vergara, a folios 163 y 211 aparece copia informal de una sentencia de la Corte Constitucional aportada por el testigo en la audiencia y el testimonio recibido al Señor Carlos Alberto Toro Mejía obra en CD anexo visible a folio 213 del plenario.

Normativa aplicable y posición del Consejo de Estado frente al caso que se plantea.

1. Jornada Laboral de los empleados públicos.

Lo primero que la Sala observa es que en el expediente, no figura el Decreto 1849 de 2004 mediante el cual el Municipio de Medellín estableció la jornada laboral de 44 horas semanales a sus trabajadores, disposición que según señala el actor fue transgredida en la expedición de los actos administrativos enjuiciados . Dicho decreto no se acompañó a la demanda, no se solicitó como prueba de las partes, ni fue allegada al proceso. Esta circunstancia; la de no contar con el Decreto 1849 de 2004 del Municipio de Medellín, que por carecer de la categoría de ley o de decreto de carácter nacional, necesariamente debe aportarse por las partes1, y esa omisión, en principio constituiría un impedimento para el juzgador confrontar los actos acusados con las normas infringidas, sin embargo como existe a nivel nacional una norma que regula la jornada ordinaria laboral de los empleados públicos y con todo y así el municipio hubiese reglamentado este punto no podía desconocer lo previsto en disposiciones legales, y como en este caso el señor ALZATE SÁNCHEZ ostenta tal calidad, la situación particular del actor, se estudiará a la luz de la norma general.

1 El artículo 188 del CPC aplicable por remisión expresa del artículo 211 del CPACA señala que “El texto de normas jurídicas que no tengan alcance nacional y el de las leyes extranjeras, se aducirá al proceso en copia auténtica de oficio o a solicitud de parte”.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

DEMANDANTE: JOSÉ ARLEX ALZATE SÁNCHEZ.

DEMANDADO: MUNICIPIO DE MEDELLÍN.

RADICADO: 05001-23-33-000-2013-00294-00.

8-22 En reiterada jurisprudencia la Sección Segunda del Consejo de Estado ha indicado la posibilidad de aplicar a casos como el que se debate en el presente asunto el Decreto No. 1042 de 1978, bajo el entendido que el artículo 3º de la Ley 27 de 1992 hizo extensiva a las entidades territoriales tal norma y porque la extensión de la anterior norma fue reiterada por el artículo 87 inciso segundo de la Ley 443 de 1998, en armonía con el artículo 3° de esta misma ley2. Así pues, se tiene que la jornada máxima laboral de los empleados públicos, está definida en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, que la estableció en 44 horas. Esto establece la norma: “De la jornada de trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas. Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y

compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras. El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal. En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras.”. Así las cosas, la anterior norma es aplicable a los empleos indicados en el Decreto 1042 de 1978 sometidos a jornada ordinaria, ya sea del orden nacional o territorial, quienes tendrán una jornada ordinaria laboral de 44 horas semanales. Ahora, en el ámbito local y referido a la jornada laboral del Cuerpo de Bomberos de Medellín, la Secretaría del Medio Ambiente del Municipio de Medellín, expidió el Decreto 1140 de 2007 “Por medio del cual se modifica el Decreto 100 de 1995 en relación con la jornada laboral para el Cuerpo de Bomberos del Municipio de Medellín”, siendo esta la otra

2 Sentencia del 25 de octubre de 2012, dictada por la Sección Segunda Subsección B, Consejero Ponente. VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA, dentro del proceso con radicado 050012331000200300030-01, Demandante: JHON JAIRO OCHOA BEDOYA. Demandado: Municipio de Medellín.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

DEMANDANTE: JOSÉ ARLEX ALZATE SÁNCHEZ.

DEMANDADO: MUNICIPIO DE MEDELLÍN.

RADICADO: 05001-23-33-000-2013-00294-00.

9-22 disposición del orden local que señala el actor como violada y frente a la cual considera que respeta el decreto que fija la jornada máxima para los trabajadores en 44 horas semanales. Con relación a la jornada laboral el Decreto 1170 de 2007, indicó: “ARTÍCULO PRIMERO: Modificar el Decreto 100 de 1965, en lo relacionado con la jornada laboral del Cuerpo de Bomberos del Municipio de Medellín, en el sentido de que la misma será de 12 horas por 24 horas.

ARTÍCULO SEGUNDO: Para el efecto, será competencia del Subsecretario del SIMPAD redistribuir los turnos al interior del Cuerpo de Bomberos, creando una nueva compañía © que permita la prestación continua del servicio”.

2. Jornada de trabajo de los bomberos.

El Consejo de Estado en providencia del 25 de octubre de 2012, expediente No. 050012331000200300030-01, analizó los antecedentes jurisprudenciales existentes sobre la jornada de trabajo de los bomberos, para concluir que si bien el servicio que prestan, es de carácter público esencial y que los municipios deben velar por su prestación continua y efectiva; las jornadas laborales de estos trabajadores deben ser retribuidas de manera proporcional y justa , y que en todo caso, si se supera la jornada máxima laboral de 44 horas semanales a causa de los servicios prestados, es obligación de la administración reconocer y pagar al empleado horas extras, horas nocturnas, dominicales y festivos, según corresponda. Por su

importancia se transcribe apartes de la sentencia: “Un primer antecedente sobre este tema, lo constituye la sentencia de 4 de mayo de 1990 3 dictada dentro de un proceso en el que también fungía como demandado el Municipio de Medellín. En esa oportunidad, la Sección Segunda del Consejo de Estado, efectuó las siguientes consideraciones relacionadas con la competencia para determinar la "jornada de trabajo": “… La fijación de la jornada de trabajo de la administración pública es de origen estatutario, es decir impuesta por la ley. Más como el demandante presta sus servicios a una organización especial del municipio de Medellín, como

3 Consejo de Estado, Sección Segunda, Magistrado Ponente Dr. Alvaro Lecompte Luna. Radicado No.4420.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

DEMANDANTE: JOSÉ ARLEX ALZATE SÁNCHEZ.

DEMANDADO: MUNICIPIO DE MEDELLÍN.

RADICADO: 05001-23-33-000-2013-00294-00. 10-22 lo es el cuerpo de bomberos, se examinara si la jornada de trabajo corresponde a la máxima determinada directamente por la ley, o si por el contrario, su señalamiento ha sido deferido por el legislador a otra autoridad y si la fijada en este caso por la alcaldía municipal de esa ciudad mediante Decreto 100 de 1965, armoniza o no con las directrices existentes sobre el particular.

La Ley 6ª de 1945 que en el inciso 1º del artículo 3° señaló en

forma general que las horas de trabajo no pueden exceder de ocho (8) al día, ni de cuarenta y ocho (48) a la semana, en el parágrafo 1° del mismo artículo preceptúa que esa disposición no se aplica, entre otras actividades a las "Labores que a juicio del gobierno, no sean susceptibles de limitación de la jornada o deban regirse por normas especiales" como plenamente lo justifica la prestación de un servicio como el de bomberos, que no es susceptible de interrupción. Por consiguiente, el gobierno ya sea del orden nacional, departamental o municipal, dentro de los límites señalados en dicha norma, goza de facultad discrecional para fijar la jornada de trabajo sin sujeción a la regla general a la cual hizo referencia.” (Negrillas fuera del texto). En el mismo fallo, la Sección sostuvo que “la relación laboral de algunos servidores públicos que trabajan en entidades que por su naturaleza y fines deben prestar determinados servicios que interesan a la comunidad u que hacen relación, especialmente, con la tranquilidad ciudadana, el orden público, la salubridad y seguridad de las personas, no puede someterse a una jornada de labores con límite específico de tiempo, toda vez que tales servicios deben prestarse ininterrumpidamente. De ahí que, en virtud de los reglamentos internos de dichas instituciones, se establezca la disponibilidad permanente de las personas encargadas de prestar esos servicios, como única manera de poder atender en forma eficaz y eficiente las situaciones que se presenten en cualquier momento y que hagan menester la prestación inmediata del

servicio a ellas encomendado”. Adicionalmente y citando una providencia anterior, indicó que: “cuando la persona se vincula a la administración pública en esta clase de labores, acepta de antemano las reglamentaciones que sobre el particular tengan señaladas estas entidades y por tanto no existe razón para que posteriormente se reclamen del Tesoro Público pago de dominicales, recargos nocturnos u horas extras, pues la modalidad de la vinculación, en cuanto a horarios y jornadas de trabajo se refiere, es propia de esta categoría de funcionarios (Anales del C. de E. - 2o. Semestre de 1979, página 303)”.

Agregó: “En criterio de la Sala, la administración de Medellín podía establecer válidamente una reglamentación sobre la jornada laboral del Cuerpo de Bomberos, sin sujeción al límite de la jornada laboral ordinaria, como lo hizo. Esto es, podía determinar para esa institución una jornada laboral excepcional que permita la disponibilidad permanente del personal a ella vinculado, que garantice el adecuado cumplimiento de la importantísima labor que le ha sido

encomendada.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

DEMANDANTE: JOSÉ ARLEX ALZATE SÁNCHEZ.

DEMANDADO: MUNICIPIO DE MEDELLÍN.

RADICADO: 05001-23-33-000-2013-00294-00.

11-22 La Sala pues, considera que la reglamentación sobre el

particular efectuada por la Alcaldía del citado Municipio, mediante Decreto 100 de 1965, conforme al cual el personal vinculado al Departamento de Bomberos de esa localidad, está organizando en dos compañías que atienden el servicio por turnos de un día natural de 24 horas, de 8 a.m. a 8 a.m. del día siguiente, descansan durante un lapso exactamente igual y disfrutan semanalmente y por rigurosos turnos, de un día de descanso, o “día civil”, tiene una sólida fundamentación en la naturaleza misma de la actividad que desarrolla el organismo, que se halla relacionada con la seguridad de la comunidad, lo cual determina que su prestación sea continua e ininterrumpida (…) Se repite que la jornada de trabajo de 24 horas fijada para el Cuerpo de Bomberos de Medellín, se ajusta a las previsiones del parágrafo 1º del artículo 3º de la Ley 6a. de 1945 y al criterio jurisprudencial reiterado en varios fallos proferidos por esta Corporación, debiéndose entender que ella comprende un lapso de trabajo diurno y otro nocturno, que debe cancelarse este último con los recargos previstos para el trabajo nocturno en el Decreto 272 de 1975, como bien lo hace la Administración, según se desprende de los actos demandados. (…) es improcedente reconocer como extra del servicio prestado por los servidores del Cuerpo de Bomberos de Medellín durante la jornada laboral señalada en el Decreto 100 de 1965, así como los demás emolumentos que el actor

reclama con fundamento en el criterio equivocado de considerar el trabajo de tales funcionarios que exceda de 8 horas, como trabajo adicional. Por ende, lo dispuesto en la sentencia sobre estos aspectos debe revocarse”. Posteriormente, la Subsección A de la Sección Segunda, en sentencia del 17 de abril de 2008 4 (que ya se ha citado en el presente asunto), consideró que, como el Municipio no había dictado una reglamentación sobre la jornada laboral del personal de Bomberos, resultaba aplicable la prevista en el Decreto Ley 1042 de 1978, esto es, de 44 horas semanales. Adicionalmente, puntualizó que resultaba inequitativo y desigual aceptar que el cuerpo de bomberos estaba sometido a una jornada laboral especial sin un reconocimiento por el trabajo suplementario. Similar consideración, fue efectuada por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 2 de abril de 2009 dictada dentro del expediente N° 9258 de 2005 5; en la cual puntualizó: “Aplicar la tesis según la cual el trabajo desarrollado por el personal de bomberos cuya jornada es excepcional por la actividad ejercida y por tanto puede ser de 24 horas diarias y a su vez no generar reconocimiento de trabajo suplementario, resulta inequitativo y desigual con disposiciones que sobre esta misma materia existen en el orden nacional y territorial para empleados que realizan otro tipo de funciones que son menos riesgosas que la desarrollada por el actor; por ende el vacío normativo respecto a esta labor se suplirá con el Decreto 1042 de 1978 porque tratándose de empleados públicos es la Ley y no el convenio la que tiene la autoridad para fijar el

que la desarrollada por el actor; por ende el vacío normativo respecto a esta labor se suplirá con el Decreto 1042 de 1978 porque tratándose de empleados públicos es la Ley y no el convenio la que tiene la autoridad para fijar el

4 Expediente N° 1022 de 2006, Consejero Ponente: Dr. Gustavo E. Gómez Aranguren. 5 Consejero Ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, demandante: José Dadner Rangel Hoyos y otros.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

DEMANDANTE: JOSÉ ARLEX ALZATE SÁNCHEZ.

DEMANDADO: MUNICIPIO DE MEDELLÍN.

RADICADO: 05001-23-33-000-2013-00294-00. 12-22 régimen salarial de los empleados . Así mismo se observa, en aras de hacer efectivo este beneficio y atender el principio mínimo de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Carta Política, que se resuelve la controversia respetando la situación más beneficiosa al trabajador”. (Las negrillas y subrayas, son de la Sala).

De la anterior providencia, en la que se condenó a la entidad demandada (Municipio de Pereira) al pago de las horas extras, horas nocturnas, dominicales y festivos, y a la reliquidación de las prestaciones sociales de quien fungía como actor; quedó claro que: i) resulta inequitativo y desigual admitir de un lado, que los

empleados públicos que se desempeñan como bomberos están sujetos a una jornada especial (que puede ser de 24 horas diarias); sin que se les remunere el trabajo suplementario. ii) Tratándose de empleados públicos es la Ley la que tiene la autoridad para fijar el régimen salarial que les es aplicable, iii)Al tenor de lo dispuesto en el artículo 53 de la Constitución, en materia laboral se debe atender el principio mínimo de favorabilidad que indica que las controversias han de resolverse respetando la situación más beneficiosa al trabajador. … Finalmente, en lo que tiene que ver con el trabajo suplementario, en la sentencia de 17 de noviembre de 2011 6, la Subsección B de la Sección Segunda, consideró en el caso de un vigilante que alegaba entre otras cosas, el reconocimiento y pago de unas horas extras; que: “Cualquier hora adicional que se haya laborado en exceso de las 44 horas semanales debe ser considerada como trabajo extra y, en consecuencia, se impone su remuneración conforme a las reglas de los artículos 36 a 38 del Decreto 1042 de 1978”. En ese orden, la postura actual de la Sala en relación con los casos relacionados con el reconocimiento y pago del trabajo suplementario y conexos, la cual fue expuesta en las providencias citadas, consulta el nuevo orden Constitucional vigente, así como los principios de equidad, justicia, igualdad favorabilidad”. (Negrillas del original).

3. Horas extras.

Ha considerado el Consejo de Estado, que el reconocimiento y pago de horas extras o el descanso compensatorio, según lo dispuesto por el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, en concordancia con el artículo se sujeta a los siguientes requisitos7:

6 Expediente No. 1030-2010. Demandante: Luis Fernando Serna Prieto.

artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, en concordancia con el artículo se sujeta a los siguientes requisitos7:

6 Expediente No. 1030-2010. Demandante: Luis Fernando Serna Prieto.

Consejero Ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila. 7 Sentencia del 25 de octubre de 2012, dictada por la Sección Segunda Subsección B, Consejero Ponente. VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA, dentro del proceso con radicado 050012331000200300030-01, Demandante: JHON JAIRO OCHOA BEDOYA. Demandado: Municipio de Medellín.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

DEMANDANTE: JOSÉ ARLEX ALZATE SÁNCHEZ.

DEMANDADO: MUNICIPIO DE MEDELLÍN.

RADICADO: 05001-23-33-000-2013-00294-00.

13-22 “… a. El empleado deberá pertenecer al nivel operativo, hasta el grado 17 del nivel administrativo y hasta el grado 9 del nivel técnico (Decreto 10 de 1989). b. El trabajo suplementario deberá ser autorizado previamente, mediante comunicación escrita en la cual se especifiquen las actividades que hayan de desarrollarse. c. El reconocimiento del tiempo de trabajo suplementario se hará por resolución motivada y se liquidará con un recargo del 25% o del 75% sobre la remuneración básica fijada por la ley para el respectivo empleo, según se trate de horas extras diurnas

o nocturnas. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del citado Decreto 1042 se tendrán en cuenta para liquidar las horas extras. d. En ningún caso podrán pagars