TA - 05001233300020130038800.-(24-01-2014)

República de Colombia

Tribunal Administrativo de Antioquia SALA PRIMERA DE ORALIDAD MAGISTRADO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Medellín, veinticuatro (24) de enero de dos mil catorce (2014).

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

DEMANDANTE: GERSON AVILÉS RODRÍGUEZ.

DEMANDADO: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN.

RADICADO: 05001233300020130038800.

INSTANCIA: PRIMERA.

SENTENCIA No. SPO – 019.

TEMA: Revocatoria Directa – Causales y características. Actos de ejecución – Por regla general no son demandables. FALLO INHIBITORIO POR INEPTA

DEMANDA.

ANTECEDENTES.

El señor GERSON AVILÉS RODRÍGUEZ , actuando por intermedio de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del C.P.A.C.A., instauró demanda contra la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, con el fin de que se declare la nulidad de la Resolución No. 00909 del 13 de junio de 2012, a través de la cual le modificó el carácter de nombramiento en propiedad como Fiscal Delegado ante Tribunal Superior de Distrito Judicial, al carácter de provisionalidad. A título de restablecimiento del derecho solicitó, que se mantenga incólume o se restablezca la vigencia de la Resolución No. 0-2970 del 16 de

diciembre de 2010, a través de la cual el Fiscal General de la Nación le hizo el nombramiento en propiedad, como Fiscal Delegado ante TribunalMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

DEMANDANTE: GERSON AVILÉS RODRÍGUEZ.

DEMANDADO: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN.

RADICADO: 05001-23-33-000-2013-00388-00.

2-19 Superior de Distrito Judicial, además de que se le ordene al ente demandado que mantenga la orden de inscripción en el Registro Único de Inscripción en Carrera -RUICde la Fiscalía General de la Nación, realizada a través de la Resolución 0333 del 3 de mayo de 2011. Así mismo, solicitó, se condene a la Nación – Fiscalía General de la Nación al pago de perjuicios morales causados al demandante, con ocasión de la revocatoria de su nombramiento en propiedad y su transición en nombramiento de provisionalidad, los cuales tasó en la suma de 150 SMLMV.

HECHOS.

Como fundamento del medio de control propuesto se relataron en la demanda los siguientes:

1. Que el Doctor GERSON AVILÉS RODRÍGUEZ a partir del 1º de julio de 1992, fue incorporado a la Fiscalía General de La Nación, como Fiscal Delegado ante los Juzgados Penales del Circuito de la Dirección Seccional de Fiscalías de Neiva, cargo que desempeñó en propiedad y en forma ininterrumpida, hasta el 9 de agosto de 2010.

2. Que el 12 de septiembre de 2007, la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN convocó a concurso de méritos para proveer los cargos de Fiscales Delegados ante Jueces Penales, Promiscuos Municipales, Jueces Penales del Circuito, ante Tribunales de Distrito, entre otros, a través de las convocatorias singularizadas con los números 001, 002,003, 004, 005, 006 de 2.007.

3. Que el demandante participó en la convocatoria 004 de 2007 para aspirar al cargo de Fiscal Delegado ante Tribunal Superior de Distrito Judicial. Que al haber superado el concurso, la entidad convocada incluyó su nombre en el Registro de Elegibles, a través del Acuerdo No. 007 del 28 de noviembre de 2008, en el puesto 81.

4. Que mediante los fallos T-843 de 2009 la Corte Constitucional amparó los derechos a acceder por concurso a cargos públicos en la FiscalíaMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

DEMANDANTE: GERSON AVILÉS RODRÍGUEZ.

DEMANDADO: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN.

RADICADO: 05001-23-33-000-2013-00388-00.

3-19 General de la Nación. Y en las sentencias de tutela con radicados 2701827 y 2701828 del 2010, la Corte Suprema de Justicia ordenó que se nombraran a los concursantes que hubieren superado la convocatoria en todas las plazas existentes durante la vigencia del listado del registro

de elegibles.

5. Que con fundamento en el concurso de méritos y fundados en estos fallos de tutela, el Fiscal General de la Nación, mediante la Resolución No. 0-1601 del 21 de julio de 2010, nombró al Doctor Gerson Avilés Rodríguez, como Fiscal Delegado ante Tribunal de Distrito, en período de prueba, y que luego de superado el período de prueba lo nombró en propiedad mediante Resolución 0-2970 del 16 de diciembre de 2010 y

ordenó sus inscripción en el Registro Único de Inscripción en Carrera , de la entidad mediante Resolución 0333 del 3 de mayo de 2011.

6. Que el demandante con el fin de posesionarse como Fiscal Delegado ante Tribunal Superior de Distrito Judicial, solicitó licencia a la entidad accionada

7. Que casi dos años después que el actor viniera ejerciendo el cargo en propiedad, la Corte Constitucional mediante sentencia SU-446 de 2011, al revisar algunos fallos de tutela que ordenaron llenar todas las plazas existentes con el registro de elegibles, los revocó. Que de esta sentencia no se podía interpretar que se hubiere emitido orden expresa alguna y menos aún, que se dispusiera desconocer el rigorismo legal que la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN debía adelantar, frente a una eventual revocatoria del nombramiento en propiedad de los Fiscales, entre ellos, el del demandante.

8. Que con fundamento en esta sentencia y sin siquiera haber pretendido obtener el consentimiento expreso y por escrito, ni demandar ante el

contencioso administrativo el acto administrativo particular que dispuso incluir al doctor Gerson Avilés Rodríguez, en lista de elegibles y lo designaron en PROPIEDAD como Fiscal Delegado ante Tribunal Superior de Distrito Judicial, el Fiscal General de la Nación (E), a través de la Resolución 0-0909 del 13 de junio de 2012, en forma irregular modificó elMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

DEMANDANTE: GERSON AVILÉS RODRÍGUEZ.

DEMANDADO: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN.

RADICADO: 05001-23-33-000-2013-00388-00. 4-19 carácter de su nombramiento en propiedad. Se indicó a la vez que el mismo se entenderá hacia el futuro en provisionalidad.

9. Que por lo particular de la situación del demandante, esto es, haberle sido concedida licencia condicionada a la posesión en propiedad del cargo de Fiscal Delegado ante Tribunal de Distrito Judicial, por tener la propiedad en otro cargo en la Fiscalía General de la Nación , obligaba a la accionada que al momento de decidir sobre el supuesto cumplimiento de la Sentencia de la Corte Constitucional, analizar estas circunstancias. Sin embargo lo omitió y en forma generalizada fundamentó este acto con falsa motivación.

10. Que la Corte Constitucional en la sentencia no señaló procedimiento alguno para degradar los nombramientos que la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN había realizado en propiedad. Que jamás indicó que en un solo acto administrativo, sin analizar cada caso en particular, se definiera

en forma masiva o conjunta el carácter de nombramiento de los Fiscales; que tampoco indicó que contra esos actos administrativos no procederían los recursos para agotar vía gubernativa o que, se debía prescindir del procedimiento establecido en los artículos 28 y 73 del Código Contencioso Administrativo, garantía del debido proceso, del derecho de audiencia y de defensa.

11. Que la Resolución 0-0909 del 13 de junio de 2012, contra la cual no se dio la posibilidad de recurrir para agotar la vía gubernativa, amenaza el derecho de rango constitucional - estabilidad laboral - del demandante, quien para desempeñar el cargo de Fiscal Delegado ante Tribunal

Superior de Distrito Judicial, debió desvincularse de un cargo de carrera de la mismo Fiscalía General de la Nación, como lo fue el de Fiscal Delegado ante Jueces del Circuito en el que ya había adquirido la propiedad.

12. Que el demandante tan pronto como fue notificado de la Resolución 0-0909 del 13 de junio de 2012, solicitó la revocatoria directa, siendo respondida por la demandada el 4 de septiembre de 2012 de manera

desfavorable.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

DEMANDANTE: GERSON AVILÉS RODRÍGUEZ.

DEMANDADO: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN.

RADICADO: 05001-23-33-000-2013-00388-00.

5-19

NORMAS VIOLADAS: Citó como normas violadas con el acto acusado las

siguientes:  De la Constitución Política de Colombia los artículos 2, 5, 13, 25, 29, 40, 53, 83, 125 y 209.  Del Decreto 01 de 1984 los artículos 73 y 85.  De la Ley 1437 de 2011 los artículo 3º, 97, 137 y 138.

CONCEPTO DE VIOLACIÓN:

1. Respecto al desconocimiento del derecho de audiencia y defensa. El apoderado de la parte actora adujo que el ente accionado, vulneró el derecho al debido proceso del demandante ya que el acto administrativo demandado, desatendió el ordenamiento jurídico establecido en los artículos 28 y 73 del Decreto 01 de 1984, para efectos de revocar actos de carácter particular y concreto pues modificó el carácter de nombramiento en propiedad que se había hecho, sin contar con anuencia del actor para esos efectos, ni acudió ante el órgano competente, para demandar su propio acto tal como lo ordena la legislación.

2. En torno a los derechos al trabajo digno y justo; al derecho de acceder al servicio público y al desarrollo de sus funciones a través de la estabilidad laboral y al desconocimiento de la

integralidad de la carrera administrativa . Señaló el actor que la entidad demandada , al producir el acto administrativo cuya nulidad se pide, le vulneró tales derechos, pues el demandante al ocupar el puesto 85 de la lista de elegibles, fue nombrado en propiedad como Fiscal Delegado ante Tribunal Superior de Distrito Judicial ya que de acuerdo a

la información de la Fiscalía General de la Nación, dichos cargos para la fecha de la designación, ascendían a un total de 144, lo que de plano pone en evidencia el derecho inconmutable, inquebrantable e invariable de que ocupara tal cargo con los efectos de estabilidad.

3. En lo que refiere a los principios que gobiernan los actos administrativos. Se manifiesta que con la expedición del acto administrativo acusado, se establece con claridad que se vulneró laMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

DEMANDANTE: GERSON AVILÉS RODRÍGUEZ.

DEMANDADO: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN.

RADICADO: 05001-23-33-000-2013-00388-00. 6-19 presunción de legalidad y certidumbre; pues a pesar de las orientaciones de la Corte Constitucional en la sentencia SU 446 de abril de 2011, ella no era la autoridad jurídicamente competente para producir una afirmación jurídica genérica con afectaciones particulares, sin controversia, ni audiencia ni defensa, como para entenderla con capacidad de sustituir el órgano contencioso administrativo en la pérdida de la ejecutoriedad del acto administrativo que nombró al demandante en un cargo en propiedad y que mucho menos sería admisible que con base en ello la Fiscalía General de la Nación, la entendiera erróneamente como orden judicial para ejecutar, cuando lo que debía era proyectar, a partir de dicha decisión, el procedimiento de revocatoria directa en los términos

establecidos por la ley.

4. Falsa Motivación. Fundamentó el apoderado del demandante que este cargo se fundamenta en el hecho de sostenerse en el acto administrativo demandado, que en la Sentencia SU-446 de 2011, “… se señalaron las directrices que la Fiscalía General de la Nación debe aplicar frente a aquellos servidores que fueron vinculados en virtud del concurso del año 2007, …”, sin embargo señala que este argumento es falso y lo único que trata es de justificar la modificación del carácter de nombramiento en propiedad efectuado al doctor GERSON AVILÉS RODRÍGUEZ como Fiscal Delegado ante Tribunal Superior de Distrito Judicial a provisional y ocultar la ilegalidad del procedimiento.

DEFENSA.

La Fiscalía General de la Nación, se opuso a que las pretensiones de la demanda prosperen, al considerar que el acto demandado Resolución No. 09-909 del 13 de junio de 2012 se expidió en cumplimiento de una orden judicial impuesta por la Corte Constitucional mediante el fallo SU446 de 2011. Fraccionó los fundamentos de su defensa en los siguientes ítems:

1. Producción del acto acusado en cumplimiento del deber legal y constitucional exento de vicio. Indicó que mediante la Resolución 0-0909 de 13 de junio de 2012, se resolvió modificar elMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

DEMANDANTE: GERSON AVILÉS RODRÍGUEZ.

DEMANDADO: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN.

RADICADO: 05001-23-33-000-2013-00388-00. 7-19 carácter de nombramiento en propiedad efectuado a los convocantes, en el sentido de indicar que su nombramiento se entendería en provisionalidad, en cumplimiento de una orden judicial contenida en la sentencia SU 446 de 2011. Además, señaló que la atribución de que está investido el nominador, se ejerció con fines legales y obedeciendo a una orden judicial cual es la sentencia de tutela de la Corte Suprema de Justicia del 14 de enero de 2010 y que cuando se produjo la decisión cuestionada no había ninguna posición distinta a la dimanada por la Corte Suprema de Justicia, y que por tanto dicho acto administrativo no es violatorio del ordenamiento jurídico.

2. No se trata de una errónea interpretación de la Fiscalía General de la Nación sobre la sentencia SU-446 de 2011. Frente a este punto consideró la entidad accionada, que no se trató de una errada interpretación de la sentencia, que por el contrario, se realizó una análisis constitucional de lo que se presentó ante las convocatorias de 2007 de los cargos de la Fiscalía General de la Nación y que para el caso del actor que se le nombró después de haberse superado el número de cargos ofertados, se dio cumplimiento a lo ordenado por la Corte Constitucional y en garantía de la protección de sus derechos y al principio de la confianza legítima, se le mantuvo en el cargo bajo la figura de nombramiento en provisionalidad.

3. De la revocatoria del acto administrativo. Indicó que

conforme a los argumentos sobre los cuales fundamenta la Corte Constitucional la decisión en la Sentencia de Unificación, no hay lugar a la revocatoria del acto administrativo que modificó el carácter de nombramiento del demandante. Finalmente señaló la apoderada del ente accionado, que conforme al poder y a la solicitud de conciliación prejudicial se advierte que la pretensión es la revocatoria del acto administrativo y que ello no alude a una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que por lo tanto habría una indebida escogencia de la acción.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

DEMANDANTE: GERSON AVILÉS RODRÍGUEZ.

DEMANDADO: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN.

RADICADO: 05001-23-33-000-2013-00388-00.

8-19

1. La parte actora . El apoderado de la parte demandante, solicitó que se acceda a las pretensiones de la demanda al estar viciada de nulidad la Resolución 00909 de 13 de junio de 2012, reiterando las consideraciones expuestas en la demanda.

Se hizo énfasis en los siguientes puntos:  Que por razón del nombramiento y posesión en el cargo de Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior, el Doctor Gerson Avilés Rodríguez, perdió los derechos de carrera que conservaba en la Fiscalía General de la Nación como Fiscal Delegado ante los Jueces del Circuito.  Que al haberse modificado el nombramiento del actor de

propiedad a provisionalidad, éste se encuentra expuesto a ser desvinculado de la Institución ya que su estabilidad es precaria, que esta situación lo mantiene en una constante angustia ya que su familia depende económicamente de él.  Que el nombramiento del actor como Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior no se realizó por el cumplimiento a ninguna tutela sino que su nombramiento atendió la orden de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia. Que este punto es importante porque si el actor no actúo como demandante en ninguna tutela, mal podría la Corte Constitucional en la sentencia SU 446 de 2011, extender los efectos de la misma a los Fiscales que no habían intervenido en asuntos tutelares.  Que el acto administrativo Resolución 0-2970 del 16 de diciembre de 2010, no podría ser modificado sin el consentimiento expreso y por escrito del demandante, ya que no se presentaba ninguna de las hipótesis previstas en el artículo 69 del Decreto 01 de 1984.  Que la Fiscalía General de la Nación se equivoca al tomar como acto de ejecución la sentencia SU 446 de 2011 y la Resolución 00909 de 2012; pues en ninguno de los dos casos se contó con la audiencia o participación del actor a fin de que pudiera hacer valer sus derechos. Que por esta situación se le violó el derecho de audiencia, defensa, confianza legítima y principios laborales al doctor Gerson Avilés Rodríguez.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

DEMANDANTE: GERSON AVILÉS RODRÍGUEZ.

DEMANDADO: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN.

RADICADO: 05001-23-33-000-2013-00388-00.

9-19

2. La entidad accionada. La Fiscalía General de la Nación presentó escritos en los folios 146 a 147 y 157 a 162, mediante los cuales dice presentar los alegatos de conclusión del proceso radicado 2013-0388, sin embargo, en ambos escritos se hace referencia a un tema salarial y prestacional de los servidores de la Fiscalía General de la Nación, que nada tiene que ver con el del caso de la referencia.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO.

Durante el término de traslado, la Procuraduría 112 Judicial II Administrativa no emitió concepto de fondo.

CONSIDERACIONES DE LA SALA.

Se procede por la Sala, a dictar sentencia en el proceso de la referencia, en el cual se solicita la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución No. 00909 del 13 de junio de 2012, a través de la cual la Fiscalía General de la Nación, modificó el carácter de nombramiento del Doctor Gerson Avilés Rodríguez, en propiedad como Fiscal Delegado ante Tribunal Superior de Distrito Judicial, al carácter de provisional. El problema jurídico principal que se plantea, consiste en determinar si en el presente caso, el acto administrativo demandado corresponde efectivamente a un acto producto de la revocatoria directa de que trata

los artículos 69 y siguientes del Decreto 01 de 1984 por haberse transformado el nombramiento en propiedad que tenía el actor en el ente demandado a provisionalidad y por consiguiente se deberá analizar si se debió contar con su consentimiento expreso so pena de vulnerarle derechos, o si por el contrario, el acto corresponde a un acto de ejecución y en él se cumplió la orden que diera la Corte Constitucional en la sentencia de tutela SU 446 de 2011.

1. Material probatorio obrante al plenario.

Con las pruebas documentales apoderadas por las partes al proceso se acredita lo siguiente:MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

DEMANDANTE: GERSON AVILÉS RODRÍGUEZ.

DEMANDADO: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN.

RADICADO: 05001-23-33-000-2013-00388-00. 10-19  Resolución 0-1601 del 21 de julio de 2010 “Por medio del cual se dan por terminados unos nombramientos en provisionalidad y se efectúan unos nombramientos en período de pruebas por concurso del año 2007”, el Fiscal General de la Nación (E), en cumplimiento de un fallo de tutela proferido el 17 de junio de 2010 por la Corte Suprema de Justicia, nombró en período de prueba, entre otros, al doctor Gerson Avilés Rodríguez –quien ocupó el puesto Nro. 85 en el Registro Definitivo de Elegiblesen el cargo de Fiscal ante Tribunal de Distrito. (folio 32 al 36).

 En razón al nombramiento del actor en período de prueba, mediante Resolución No. 2-2987 del 09 de agosto de 2010 la Secretaria General (E) de la Fiscalía General de la Nación, concedió licencia especial no remunerada al actor, como Fiscal Delegado ante los Jueces de Circuito, hasta la fecha en que tomara posesión en propiedad del cargo de Fiscal Delegado ante Tribunal de Distrito. (folio 37 a 39)  Por Resolución No. 02970 de 16 de diciembre de 2010, se nombra en propiedad en la planta global de cargos de la Fiscalía General de la Nación al Doctor Gerson Avilés Rodríguez (folio 47), quien tomó posesión del cargo de Fiscal Delegado ante Tribunal de Distrito el 21 de febrero de 2011 (folio 48).  A través de la Resolución 333 de 3 de mayo de 2011, se ordenó la inscripción en el Registro Único de Inscripción en Carrera de la Fiscalía General de la Nación al Doctor Gerson Avilés Rodríguez (folio 50 y siguiente).  Mediante la Resolución No. 0 0909 del 13 de junio de 2012 -y que es el acto impugnado-, el Fiscal General de la Nación (E) resolvió modificar el carácter de nombramiento en propiedad efectuado a algunos servidores de la Fiscalía General de la Nación, entre los cuales se encuentra el aquí demandante, en el sentido de indicar que los mismos se entenderían en provisionalidad, dando cumplimiento a la Sentencia de la Corte Constitucional SU 446 de 2011. (Folio 53 a 57).  Finalmente en el cuaderno anexo, obra la hoja de vida del Doctor Gerson Avilés Rodríguez.

cumplimiento a la Sentencia de la Corte Constitucional SU 446 de 2011. (Folio 53 a 57).  Finalmente en el cuaderno anexo, obra la hoja de vida del Doctor Gerson Avilés Rodríguez.

2. Análisis jurídico y jurisprudencial del caso concreto.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

DEMANDANTE: GERSON AVILÉS RODRÍGUEZ.

DEMANDADO: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN.

RADICADO: 05001-23-33-000-2013-00388-00.

11-19 Como primer punto deberá analizar la Sala si el acto acusado es un acto de revocatoria directa o si estamos en presencia de un acto de ejecución, ya que cada uno de ellos tiene tratamientos legales distintos. 2.1. De la revocatoria directa de los actos administrativos. El artículo 73 del Decreto 01 de 1984, vigente para la época de expedición del acto administrativo demandado, señala como regla general para que proceda la revocación del acto administrativo de carácter particular y concreto que crea, modifica o reconoce situación de esta naturaleza, que medie la aceptación manifiesta y escrita de la persona beneficiada con la determinación administrativa.

Así lo señala la norma: “Art. 73.- Revocación de los actos de carácter particular y concreto. Cuando un acto administrativo haya creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría, no podrá ser revocado

sin el consentimiento expreso y escrito del respectivo particular”. … (Negrillas intencionales de la Sala). Sin embargo de las exigencias señaladas en el aparte del artículo transcrito, las causales para que la administración pueda dejar sin efectos muto propio, actos administrativos en firme que consolidaron derechos a un particular, según lo dispone el artículo 69 del antiguo Código Contencioso Administrativo, son las siguientes:

1. Cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución Política o a la

Ley;

2. Cuando no estén conformes con el interés público o social, o atenten contra él;

3. Cuando con ellos se cause agravio injustificado a una persona.

Vistas las anteriores precisiones, advierte la Sala que en este caso no se puede predicar que sea procedente dar aplicación a la revocatoria directa del acto administrativo que nombró al doctor Gerson Avilés Rodríguez enMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

DEMANDANTE: GERSON AVILÉS RODRÍGUEZ.

DEMANDADO: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN.

RADICADO: 05001-23-33-000-2013-00388-00. 12-19 propiedad en el cargo de Fiscal Delegado ante Tribunal Superior de Distrito Judicial, por cuanto el acto expedido no entrañó una decisión autónoma de la Fiscalía General de la Nación, sino una actuación que se dio en cumplimiento y motivada en las consideraciones expuestas en la sentencia SU - 446 de 2011 de la Corte Constitucional.

En efecto, la sentencia SU 446 de 2011, se señaló que se debería entender como “servidores en provisionalidad , además de los que no concursaron y se mantienen en provisionalidad en la Fiscalía General de la Nación, todas aquellas personas que fueron nombradas por hacer parte del registro de elegibles contenido en el Acuerdo 007 de 2008 y actos complementarios, pero sin sujeción a la regla del número de plazas a proveer, en los términos de cada una de las convocatorias”..., y la forma de remediar la situación que se presentó con los servidores nombrados en las plazas que excedieron el número de las efectivamente ofertadas en la Convocatoria No. 004 de 2007, fue disponiendo mediante el acto administrativo que se demanda, que el nombramiento efectuado a tales Fiscales debería entenderse en provisionalidad. Se puede concluir entonces, que la Resolución No. 00909 de 13 de junio de 2012 que modificó el carácter de la vinculación de algunos servidores en cumplimiento de una sentencia de la Corte Constitucional, no se puede considerar como un acto propio declarativo de un derecho ni que el mismo fue fundado en las causales previstas por el artículo 69 del Código Contencioso Administrativo para la procedencia de la revocatoria directa, por cuanto el mismo no surgió de la voluntad de la administración, sino como consecuencia de la orden judicial que diera la Corte Constitucional en la sentencia de tutela a la que se ha hecho referencia, por lo que tal acto no estaría sujeto a la condición del artículo 73 del Decreto 01 de

1984. Así pues, la figura de la revocatoria directa no podía ser aplicable y en consecuencia el cargo referente a que se debió tener el consentimiento expreso y escrito del demandante para que se pudiera alterar la calidad del nombramiento de carácter de propiedad a provisionalidad en la Fiscalía General de la Nación, no prospera.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

DEMANDANTE: GERSON AVILÉS RODRÍGUEZ.

DEMANDADO: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN.

RADICADO: 05001-23-33-000-2013-00388-00. 13-19 2.2. De la procedencia de demandar en sede judicial actos administrativos de ejecución de sentencias judiciales.

En diversas oportunidades el máximo órgano de lo Contencioso Administrativo, ha analizado la procedibilidad del ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra actos de ejecución derivados de decisiones administrativas o derivados de sentencias judiciales, para señalar que eventualmente procedería el ejercicio de la acción para discutir su legalidad cuando contiene decisiones nuevas o hechos nuevos, pues, de lo contrario, no se tiene vía para demandar estas decisiones. Así por ejemplo, y frente a actos de ejecución derivados de sentencias judiciales, la Sección Primera Consejo de Estado, Consejera Ponente Dra. OLGA INÉS NAVARRETE BARRERO, en providencia del 20 de septiembre de 2002, en el proceso con radicado 25000-23-24-000-2000-0321-01

(7764) señaló: “Al respecto, la Sala encuentra que, por regla general, los actos de ejecución que se dicten para el cumplimiento de una sentencia judicial no son actos administrativos, a menos que la administración, al dar cumplimiento al fallo, profiera decisiones que desconocen el mismo, como cuando reincorpora al servicio público a un servidor en condiciones diferentes a las consideradas en la decisión judicial, o cuando, para restablecer el derecho como consecuencia de la declaratoria de nulidad de un acto administrativo, se expiden actos de ejecución que no concuerdan con lo decidido por la jurisdicción de lo contencioso administrativo al respecto. En tales eventos, el interesado tiene la posibilidad de cuestionar la decisión de ejecución contraria a la orden judicial, pues, de lo contrario, no tendría vía para demandar tales decisiones”. En otro proceso se combinó adecuadamente la tesis general con su correspondiente excepción, pues la Sección Primera del Consejo de Estado abordó un caso donde se demandó un acto de ejecución, que también contenía puntos o temas nuevos. En esa ocasión se rechazaron las pretensiones frente a los aspectos de pura ejecución de una sentencia, y se resolvió de fondo ante los temas nuevos. Se trata de la sentencia de 27 de julio de 2006, Radicación Nro. 20001-23-31-000-2003-02048-01-, en la que se dijo:MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

DEMANDANTE: GERSON AVILÉS RODRÍGUEZ.

DEMANDADO: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN.

RADICADO: 05001-23-33-000-2013-00388-00. 14-19 “Dejando de lado la falta de claridad de la petición transcrita, se observa, que se tiende a que haga cumplir el referido fallo del Consejo de Estado, es decir, tiene que ver con los actos de ejecución de una sentencia.

Al punto, se debe advertir que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho no es la acción idónea para ese propósito, perseguir el cumplimiento o ejecución de las sentencias, ni examinar la legalidad de los actos relacionados con dicha ejecución, los cuales constituyen actos de ejecución y como tales no son susceptible de esta acción, a menos que los mismos contengan puntos o hechos nuevos no decididos en el fallo de que se trate y que por ello contengan situaciones jurídicas nuevas, no discutidas y definidas en dicho fallo. De modo que en lo atinente a esa petición el acto acusado no es susceptible de ser examinado por esta jurisdicción, toda vez que de hacerlo y llegarse a declarar su nulidad, se estaría ante la repetición de lo que ya fue ordenado en la sentencia que, en ese evento, se podría calificar como desacatada … Sin embargo, como lo que motivó la petición fue la reapertura del folio de matrícula, con una anotación núm. 7, de fecha 17-07-1997, y la apertura de nuevas matrículas inmobiliarias con fundamento en ella, posteriores a la cancelación consignada en la anotación núm. 6 del registro de la resolución anulada y el siguiente registro (anotaciones 4 y 5), efectuada el 6 de diciembre de 1996, por

ella, posteriores a la cancelación consignada en la anotación núm. 6 del registro de la resolución anulada y el siguiente registro (anotaciones 4 y 5), efectuada el 6 de diciembre de 1996, por cuenta de la sentencia reseñada, y que esas posteriores anotaciones y nuevos folios de matrículas son cuestionados en la petición y en este proceso, y son objeto de los actos acusados, ca