TA - 05001233300020130069900.-(04-08-2014)

República de Colombia

Tribunal Administrativo de Antioquia SALA PRIMERA DE ORALIDAD MAGISTRADO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Medellín,cuatro (4) de agosto de dos mil catorce (2014).

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

DEMANDANTE: WILLIAM DE JESÚS POSADA MESA en calidad de

Guardador del menor KEVIN MANUEL MORALES

POSADA.

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES

DEL MAGISTERIO – FIDUPREVISORA S.A.

RADICADO: 05001233300020130069900.

INSTANCIA: PRIMERA.

SENTENCIA No. SPO336.

TEMA: Pensión de sobrevivientes de docente afiliada al Fondo Nacional de

Prestaciones Sociales del Magisterio – Reconocimiento. Aplicación del Régimen General de pensiones. CONCEDE PRETENSIONES.

ANTECEDENTES.

El señor WILLIAM DE JESÚS POSADA MESA en calidad de Guardador del menor KEVIN MANUEL MORALES POSADA, actuando por intermedio de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del C.P.A.C.A., instauró demanda contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FIDUPREVISORA S.A., a fin de que se declare la nulidad

de la Resolución Nro. 040 de enero 9 de 2009, por medio de la cual se negó la pensión de sobrevivientes a favor del menor KEVIN MANUEL

MORALES POSADA.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

DEMANDANTE: WILLIAM DE JESÚS POSADA MESA en calidad de

Guardador del menor KEVIN MANUEL MORALES POSADA.

DEMANDADO: FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

– FIDUPREVISORA S.A.

RADICADO: 05-001-23-33-000-2013-00699-00.

2-26 Como restablecimiento del derecho solicitó que se condene a la accionada al reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente a favor del menor KEVIN MANUEL MORALES POSADA con ocasión de la muerte de la ex docente RUTH MARÍA POSADA MOSQUERA, la cual se deberá reconocer desde la fecha de su fallecimiento. Asimismo solicitó que se condene a las demandadas a reconocer y pagar las mesadas pensionales ordinarias y adicionales que se hubieren causado y que en el futuro se causen, además de los reajustes de orden legal que se hubieren producido y que se causen; que se reconozcan los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993; se indexen las sumas adeudadas y que se condene en costas y agencias en derecho.

HECHOS.

Como fundamento del medio de control propuesto se relataron en la demanda los siguientes:

1. Que el señor WILLIAM DE JESÚS POSADA MESA en calidad de guardador del menor KEVIN MANUEL MORALES POSADA solicitó a favor de este el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente por el fallecimiento de la docente Ruth María Posada Mosquera.

2. Que la petición fue negada mediante Resolución No. 040 de 09 de enero de 2009.

3. Que el derecho pensional reclamado debía reconocerse aplicando el régimen general pensional (Ley 100 de 1993) en aplicación del principio de favorabilidad y no el especial de docentes, dado que este último resulta más exigente.

NORMAS VIOLADAS. Citó como normas violadas con el acto acusado las siguientes:  De la Constitución Política de Colombia: Los artículos 2, 6, 29, 48, 53, 209 y 228.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

DEMANDANTE: WILLIAM DE JESÚS POSADA MESA en calidad de

Guardador del menor KEVIN MANUEL MORALES POSADA.

DEMANDADO: FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

– FIDUPREVISORA S.A.

RADICADO: 05-001-23-33-000-2013-00699-00. 3-26  De la Ley 100 de 1992: Los artículos 46 a 48.

CONCEPTO DE VIOLACIÓN.

Señaló que la Entidad demandada para efectos de decidir sobre el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a favor del Menor

KEVIN MANUEL MORALES POSADA, utilizó en forma exegética y errónea la normativa especial sobre la materia, por lo que con ello le vulneró el derecho a la seguridad social integral y el derecho a la igualdad y favorabilidad, al no tener en cuenta las normas contenidas en el régimen general de pensiones ( numeral 2° del artículo 46 de la ley 100 de 1993modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 vigentes para la época en la cual ocurrió la muerte de la Docente), norma que es la aplicable en este caso concreto, teniendo en cuenta que el régimen especial de pensiones es menos beneficioso tratándose de la pensión de sobrevivientes. Explicó que las excepciones en la aplicación de las normas generales, por virtud de normas especiales que gobiernan el caso concreto, deben recurrirse sólo en tanto la norma especial resulte más favorable que el régimen general, pues de lo contrario implicaría que una prerrogativa conferida por una ley a un grupo de personas, se convierta en un obstáculo para acceder a los derechos mínimos consagrados en la Ley para la generalidad. Refirió que lo anterior es lo que ocurre en el caso que se examina, en el cual las previsiones de la Ley 100 de 1993, en cuanto a la pensión de sobrevivientes (arts. 46 a 48) resultan más favorables que la sustitución de las prestaciones por retiro o por muerte en situaciones especiales de los Docentes, teniéndose en cuenta que, con creces, se ha cumplido y satisfecho los requisitos de la norma general contenida en los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993.

DEFENSA.

La NACIÓN MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO

satisfecho los requisitos de la norma general contenida en los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993.

DEFENSA.

La NACIÓN MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y laMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

DEMANDANTE: WILLIAM DE JESÚS POSADA MESA en calidad de

Guardador del menor KEVIN MANUEL MORALES POSADA.

DEMANDADO: FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

– FIDUPREVISORA S.A.

RADICADO: 05-001-23-33-000-2013-00699-00.

4-26 FIDUPREVISORA S.A. a pesar de haber sido notificados conforme ordena la ley, guardaron silencio.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN.

1. La parte actora.

La apoderada de la parte demandante, en el alegato de conclusión referenció sentencias de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado en la que se ha establecido que las normas especiales en tanto constituyan excepciones en la aplicación de la ley general, solo deben aplicarse cuando resulten más favorables que la ley general; y solicita que aplicando la ratio decidendi de esas sentencia y en aplicación de la Ley 100 de 1993 se acceda al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a favor del menor KEVIN MANUEL MORALES POSADA y que no se declare la prescripción de ninguna mesada pensional, puesto que es un menor de edad.

2. La Nación Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Fiduprevisora S.A., guardaron silencio.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO.

que es un menor de edad.

2. La Nación Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Fiduprevisora S.A., guardaron silencio.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO.

Durante el término de traslado, la Procuraduría 112 Judicial II Administrativa no emitió concepto de fondo.

CONSIDERACIONES DE LA SALA.

Se procede por la Sala, a dictar sentencia en el proceso de la referencia, en el cual se solicita la nulidad de la Resolución Nro. 040 de enero 9 de 2009, por medio de la cual se negó la pensión de sobrevivientes a favor del menor KEVIN MANUEL MORALES POSADA, por la muerte de la

educadora RUTH MARÍA POSADA MOSQUERA.

El problema jurídico principal que se plantea, consiste en determinar siMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

DEMANDANTE: WILLIAM DE JESÚS POSADA MESA en calidad de

Guardador del menor KEVIN MANUEL MORALES POSADA.

DEMANDADO: FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

– FIDUPREVISORA S.A.

RADICADO: 05-001-23-33-000-2013-00699-00. 5-26 resulta ajustada a derecho la decisión de la Administración que negó la pensión de sobrevivientes reclamada por el hijo menor de la docente RUTH MARÍA POSADA MOSQUERA con fundamento en las normas especiales que rigen a los docentes en materia prestacional; o si por el contrario, le asiste derecho a la parte demandante al reconocimiento y pago de la misma, de conformidad con las disposiciones del régimen general contenido en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993.

Lo que se encuentra demostrado en el expediente:

contrario, le asiste derecho a la parte demandante al reconocimiento y pago de la misma, de conformidad con las disposiciones del régimen general contenido en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993. Lo que se encuentra demostrado en el expediente: De las pruebas recaudadas en el proceso se acredita lo siguiente:  Por Resolución No. 040 de enero 9 de 2009 (fl. 16), proferido por el Alcalde de Turbo Antioquia, se decide desfavorablemente la petición hecha por el demandante en su calidad de representante legal del menor KEVIN MANUEL MORALES POSADA en cuanto al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes.  Aparece probado que la señora RUTH MARÍA POSADA MOSQUERA , laboró como docente desde el 30 de junio de 1998 (folio 139 a 141 del cuaderno anexo) hasta el 15 de agosto de 2005 (folio 148 cuaderno anexo).  Obra a folio 18 del expediente, copia del Registro Civil de Defunción No. 04295738, en el que se observa que la señora Ruth María Posada Mosquera falleció el día 15 de agosto de 2005.  A folio 19 del expediente, aparece el registro civil de nacimiento de KEVIN MANUEL MORALES POSADA nacido el 10 de julio de 2002, hijo de RUTH MARÍA POSADA MOSQUERA y MANUEL MORALES PEÑA.  En el folio 78 de los antecedentes administrativos, aparece el

certificado de salarios devengados por RUTH MARÍA POSADA MOSQUERA entre el primero de enero de 2004 hasta el 25 de agosto de 2005, en el que se establece que devengó la asignación básica, prima de alimentación, prima de vacaciones y prima de navidad.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

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Guardador del menor KEVIN MANUEL MORALES POSADA.

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RADICADO: 05-001-23-33-000-2013-00699-00. 6-26  En los folios 27 a 40 del cuaderno principal y 160 a 162 del cuaderno de antecedentes administrativos, aparece la sentencia del Juzgado Promiscuo de Familia de Turbo Antioquia, del 22 de abril de 2008, en el proceso con Radicado 05-837-31-84-001-2007-00407-00, en la que se designa al señor William de Jesús Posada Mesa como guardador legítimo del

menor KEVIN MANUEL MORALES POSADA.

Análisis legal y jurisprudencial aplicable al Caso Concreto. Régimen aplicable a los docentes y Régimen General de la Ley 100 de 1993. Al momento de su fallecimiento, la señora RUTH MARÍA POSADA MOSQUERA estaba afiliada al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, por lo tanto, su régimen prestacional se debía sujetar a lo dispuesto en la Ley 91 de 1989 que sobre el particular estableció: “Artículo 15º.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con

Magisterio, por lo tanto, su régimen prestacional se debía sujetar a lo dispuesto en la Ley 91 de 1989 que sobre el particular estableció: “Artículo 15º.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

(…) Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 , para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968 , 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.” Es decir, en materia pensional debe regirse por lo dispuesto en tales normas, según las cuales al fallecimiento del empleado oficial, se causa el derecho de transmitir a sus beneficiarios la pensión de jubilación a que hubiera tenido derecho, siempre y cuando cumpliera los requisitos legales para ello1, es decir, haber completado 20 años de servicio2.

1 Según lo dispuesto en el artículo 80 del Decreto 1848 de 1969. 2 De conformidad con lo previsto en el artículo 68 el Decreto 1848 de 1969MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

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Guardador del menor KEVIN MANUEL MORALES POSADA.

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– FIDUPREVISORA S.A.

RADICADO: 05-001-23-33-000-2013-00699-00.

7-26 Asimismo en el ramo docente, el artículo 7 del Decreto 224 de 1972 previó la pensión de sobrevivientes para el evento en que el causante no haya cumplido el requisito de edad en los siguientes términos: “Artículo 7º.-En caso de muerte de un docente que aún no haya cumplido el requisito de edad exigido para la obtención de la pensión, pero que hubiere trabajado como profesor en planteles oficiales por lo menos diez y ocho (18) años continuos o discontinuos, el cónyuge y los hijos menores tendrán derecho a que por la respectiva entidad de previsión se pague una pensión equivalente al 75% de la asignación mensual fijada para el cargo que desempeñaba el docente al tiempo de la muerte mientras aquel no contraiga nuevas nupcias o el hijo menor cumpla la mayoría de edad y por un tiempo máximo de cinco (5) años.” (Subrayas intencionales de la Sala). Ahora y como quiera que la Señora RUTH MARÍA POSADA MOSQUERA solo laboró en el servicio docente durante 7 años, 1 mes y 16 días, no completó los requisitos que dentro de su régimen especial se exigen para que sus beneficiarios puedan acceder a la pensión de sobrevivientes, razón por la cual, su hijo menor de edad a través de su guardador solicitó el reconocimiento de la pensión consagrada en el régimen general de pensiones, más concretamente en el artículo 46 y siguientes de la Ley 100 de 1993, cuyo texto original era el siguiente: “ARTÍCULO 46. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes:

1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o

100 de 1993, cuyo texto original era el siguiente: “ARTÍCULO 46. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes:

1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca, y

2. Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que este hubiere cumplido alguno de los siguientes

requisitos: a. Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte; (…)”(Resalta la Sala). La disposición anterior fue modificada por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en cuyo numeral 2º estableció: “2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones: (…)” (Resalta la Sala)MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

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RADICADO: 05-001-23-33-000-2013-00699-00.

8-26 En lo que se refiere a los beneficiarios de la pensión de sobreviviente, el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 señala:

“ARTICULO 47. BENEFICIARIOS DE LA PENSION DE SOBREVIVIENTES. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a. En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante [por lo menos desde el momento en que este cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez, y] hasta su muerte, y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido; b. Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, mientras subsistan las condiciones de invalidez.

c. A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de éste.

d. A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, padres e hijos con derecho, serán beneficiarios los hermanos inválidos del causante si dependían económicamente de éste.” (Resalta la Sala)

A partir de las disposiciones transcritas, se tiene que, el derecho a la pensión de sobrevivientes lo tienen los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que este hubiere cumplido alguno de los requisitos antes señalados. Ahora, la cuantía de esta depende de la calidad de afiliado o pensionado y de las semanas cotizadas, así: “ARTÍCULO 48. MONTO DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. El monto mensual de la pensión de sobrevivientes por muerte del pensionado será igual al 100% de la pensión que aquel disfrutaba.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

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Guardador del menor KEVIN MANUEL MORALES POSADA.

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– FIDUPREVISORA S.A.

RADICADO: 05-001-23-33-000-2013-00699-00.

9-26 El monto mensual de la Pensión total de sobrevivientes por muerte del afiliado será igual al 45% del ingreso base de liquidación más 2% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas adicionales de cotización a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, sin que exceda el 75% del ingreso base de liquidación. (…)” Sin embargo, el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó a los afiliados del Fondo Nacional del Magisterio de la aplicación del Sistema General de Seguridad Social de la siguiente forma: “ARTÍCULO 279. EXCEPCIONES . El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a […] a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del

General de Seguridad Social de la siguiente forma: “ARTÍCULO 279. EXCEPCIONES . El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a […] a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1986 , cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. (…)” (Subrayas intencionales de la Sala). En ese orden y con base en la anterior normativa, en principio el actor debería cumplir con los requisitos exigidos en el Decreto 224 de 1972, esto es, el cumplimiento de los 18 años de servicio al momento de la muerte de la docente, para poder acceder a la pensión de sobrevivientes, dada la especialidad de la norma y a la exclusión del régimen general de la Ley 100 de 1993. Sin embargo, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en reiteradas oportunidades ha dicho que los regímenes que se excepcionan de la aplicación de la Ley general a ciertos grupos de personas, deben emplearse solo en el caso de que la norma especial resulte más favorable que la general, pues su objeto es conceder beneficios legales a grupos determinados de trabajadores y no tornarse en elemento de discriminación para dificultarles el acceso a los derechos mínimos consagrados en la legislación para la generalidad. Así por ejemplo la Sección SegundaSubsección “A”-, Consejero Ponente: GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN, en sentencia del 29 de abril de 2010, en el proceso con radicado 68001-23-15-000-2005-01238-01

(1259-09), señaló: “Así, de la lectura de los dos regímenes estudiados-norma especial y norma general respectivamente-, se observa que aunque la prestaciones allí consagradas comparten la misma naturaleza y previsión, existe una diferencia ostensible en cuanto a los requisitos para acceder a la pensión deMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

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RADICADO: 05-001-23-33-000-2013-00699-00. 10-26 sobrevivientes, pues mientras el Decreto 224 de 1972 establece un requisito bastante alto como lo es exigir la prestación del servicio del docente por más de 18 años, la Ley 100 de 1993 resulta más beneficiosa al requerirse para su obtención tan sólo 26 semanas de cotización.

En este caso, la aplicación preferente del régimen especial contenido en el artículo 7º del Decreto 224 de 1972 sobre el régimen general de la Ley 100 de 1993 que consagra como principios rectores precisamente la universalidad y la solidaridad, conllevaría a una afectación que no se compadece con los dictados de justicia, ni con los criterios de equidad que deben inspirar al Juez en la interpretación de las normas laborales, las cuales en éste caso se encuentran encaminadas

dentro del marco constitucional vigente a mitigar los efectos de la viudez o la orfandad y fundamentalmente al amparo del grupo familiar inmediato del trabajador afiliado fallecido, como se expresó en párrafos precedentes. Ahora, como lo ha señalado esta Sala en casos similares al que se juzga en este proceso, a la excepción en la aplicación de las normas generales, por la existencia de normas especiales que gobiernen un caso concreto, debe recurrirse sólo en tanto la norma especial resulte más favorable que el régimen general; 3 lo contrario implicaría que una prerrogativa conferida por una Ley a un grupo de personas, se convierta en un obstáculo para acceder a los derechos mínimos consagrados en la Ley para la generalidad, como ocurre en el caso que se examina, en el cual las previsiones contenidas en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 en cuanto a la pensión de sobrevivientes, resultan más favorables que las prestaciones reconocidas a los docentes bajo la misma contingencia, por lo que la definición del asunto no puede conducir a la decisión adoptada por el Ente demandado, que negó la prestación en aplicación de dicho régimen especial. Sobre el establecimiento de regímenes pensionales especiales, la Corte Constitucional se ha pronunciado, señalando que no puede ser admisible que se excluya a un grupo de pensionados de un beneficio que se otorga a la generalidad del sector. 4 Si bien, tal pronunciamiento fue hecho a raíz de la mesada pensional contemplada en el artículo 142 de la Ley 100 de 1993

(mesada del mes de junio), los razonamientos que otrora esbozó la Corte resultan perfectamente aplicables al presente caso, en cuanto ellos se refieren a la aplicación de la norma más favorable contenida en el régimen general. Dijo así la Corte en la referida sentencia: “El establecimiento de regímenes pensionales especiales, como aquellos señalados en el artículo 279 de la Ley 100, que garanticen en relación con el régimen pensional, un nivel de protección igual o superior, resultan conformes a la Constitución, como quiera que el tratamiento diferenciado lejos de ser discriminatorio, favorece a los trabajadores a los que cobija. Pero si se determina que al permitir la vigencia de regímenes

3 Sentencias Nos. 2409-01 del 25 de abril de 2002, 1707-02 del 6 de marzo de 2003 y 0880-07 del 22 de mayo de 2008. 4 Sentencia C-461 del 12 de octubre de 1995.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

DEMANDANTE: WILLIAM DE JESÚS POSADA MESA en calidad de

Guardador del menor KEVIN MANUEL MORALES POSADA.

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RADICADO: 05-001-23-33-000-2013-00699-00. 11-26 especiales, se perpetúa un tratamiento inequitativo y menos favorable para un grupo determinado de trabajadores, frente al que se otorga a la generalidad del sector, y que el tratamiento

dispar no es razonable, se configuraría un trato discriminatorio en abierta contradicción con el artículo 13 de la Carta (…)” Y más adelante agregó: “...No puede ser admisible que se excluya a un grupo de pensionados de un beneficio que se otorga a la generalidad del sector y que tiende al desarrollo de un derecho constitucional, por simples consideraciones subjetivas, que no encuentran asidero en los principios y valores constitucionales. Como en forma reiterada lo ha manifestado la Corte, el derecho a la igualdad se traduce en una garantía que impide a los poderes públicos tratar de manera distinta a quienes se encuentran en iguales condiciones. En consecuencia, la norma que estudia la Corte, configura una discriminación que atenta contra el principio de igualdad consagrado en el artículo 13 de la Carta Política. Así las cosas, en la parte resolutoria de esta sentencia se declarará que el aparte acusado del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 es exequible, siempre y cuando se aplique en consonancia con los artículos 13, 48 y 53 de la Carta (…).” Ahora, el mismo artículo 288 de la precitada Ley 100 de 1993 desarrolla e imprime en su contenido la aplicación de los principios de favorabilidad e igualdad, al prescribir taxativamente lo siguiente: “Artículo 288. Aplicación de las disposiciones contenidas en la presente Ley y en Leyes anteriores. Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente Ley le sea

aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en Leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta Ley.” De lo anterior se concluye con toda claridad que la finalidad de los regímenes especiales es conceder beneficios legales a grupos determinados de trabajadores y no tornarse en un elemento de discriminación para dificultarles el acceso a los derechos mínimos consagrados en la Legislación para la generalidad, lo cual significa, que si el régimen especial resulta ser menos favorable que la norma general, se impone la aplicación de ésta última, por cuanto la filosofía de las regulaciones especiales es precisamente la búsqueda del mayor beneficio para las personas que regula. Admitir lo contrario, sería apartarse del principio de equidad, por cuanto no observa la igualdad y la justicia la existencia de decisiones que nieguen el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a quienes no lograron consolidar 18 años de servicios en una Entidad determinada y que al mismo tiempo subsistan providencias judiciales que concedan dicho beneficio a quienes sólo demuestran cotizaciones por 26 semanas al momento del deceso del causante”.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

DEMANDANTE: WILLIAM DE JESÚS POSADA MESA en calidad de

Guardador del menor KEVIN MANUEL MORALES POSADA.

DEMANDADO: FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

– FIDUPREVISORA S.A.

RADICADO: 05-001-23-33-000-2013-00699-00.

12-26 En estas condiciones la Sala procede a estudiar la situación particular que cobija al menor demandante KEVIN MANUEL MORALES POSADA. Análisis del Caso Concreto. El menor KEVIN MANUEL MORALES POSADA es el hijo de la docente RUTH MARÍA POSADA MOSQUERA fallecida el 15 de agosto de 2005, la cual al momento de la muerte se encontraba vinculada como docente nacional al servicio del Municipio de Turbo - Antioquia. Como consecuencia de lo anterior el señor William de Jesús Posada Mesa en calidad de representante legal del menor Kevin Manuel Morales Posada elevó solicitud de reconocimiento pensional, ante la entidad accionada la cual expidió respuesta a dicha solicitud a través de la Resolución 040 del 9 de enero de 2009 ,–Ver folio 16 y siguiente- , en la cual se indicó que la pensión de sobrevivientes es una prestación reconocida a los afiliados del Sistema de Seguridad Social Ley 100 de 1993 y que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, exceptúa a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de este régimen de seguridad social. Por la negativa del reconocimiento pensional, la parte demandante presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho el 24 de abril de 2013, solicitando que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución 040 de 9 de enero de 2009 y solicitando que como consecuencia, se ordene el

reconocimiento de la pensión de sobrevivientes al menor Kevin Manuel Morales Posada por la muerte de la educadora Ruth María Posada Mosquera. Considera la Sala que como la Ley 100 de 1993, regula de manera más favorable la situación para el menor, se debe aplicar el principio de favorabilidad e igualdad, tal y como lo ha ordenado el Consejo de Estado en la jurisprudencia referenciada, por ende, se debe aplicar en su integridad el Régimen General de Seguridad Social en los aspectos que regulan la pensión de sobrevivientes.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

DEMANDANTE: WILLIAM DE JESÚS POSADA MESA en calidad de

Guardador del menor KEVIN MANUEL MORALES POSADA.

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RADICADO: 05-001-23-33-000-2013-00699-00.

13-26 Ahora bien, es del caso señalar que para el reconocimiento pensional en referencia, el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, exige 26 semanas como período de cotización, en los tiempos indicados en acápites precedentes5. De conformidad con las anteriores disposiciones y teniendo en cuenta que de acuerdo con las pruebas allegadas al expediente, se acreditó que la causante prestó sus servicios como Educadora desde el 30 de junio de 1998 hasta el 15 de agosto de 2005, esto es que estuvo vinculada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio por más de 7

años, se encuentran homologadas en forma más que suficiente las 26 semanas de coti