TA - 05001233300020130085800-(28-08-2014)

República de Colombia Tribunal Administrativo de Antioquia SALA PRIMERA DE ORALIDAD MAGISTRADO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Medellín, veintiocho (28) de agosto de dos mil catorce (2014).

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

DEMANDANTE: SODIMAC COLOMBIA S.A.

DEMANDADO: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA.

INSTANCIA: PRIMERA.

RADICADO: 05001233300020130085800.

SENTENCIA No. SPO – 401.

TEMA: FALTA DE COMPETENCIA TEMPORAL – Se presenta cuando la Administración no expide y notifica dentro del término legal la respuesta al recurso de reconsideración / SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO – Se produce cuando la administración no expide y notifica dentro del término legal la respuesta al recurso de reconsideración. CONCEDE

PRETENSIONES.

ANTECEDENTES.

La Sociedad SODIMAC COLOMBIA S.A., actuando por intermedio de apoderada y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del C.P.A.C.A., instauró demanda en contra del DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA, con el fin de que se declare la nulidad de las Resoluciones 0096833 de junio 11 de 2010 y 062683 del 5 de octubre de 2012, ambas de la Dirección de Rentas del Departamento de Antioquia. Como restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene la devolución

de $311.563.400 correspondientes al Impuesto de Registro y la Estampilla Pro Desarrollo de Antioquia, pagados por Sodimac Colombia S.A., en virtud del otorgamiento de la Escritura Pública No. 312 del 24 de febrero de 2010, de la Notaría 32 del Círculo de Bogotá y que se liquiden los intereses causados a favor de Sodimac Colombia S.A.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

DEMANDANTE: SODIMAC COLOMBIA S.A.

DEMANDADO: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA.

RADICADO: 05001-23-33-000-2013-00858-00.

2-19

HECHOS.

Este medio de control se fundamenta en los hechos que pueden resumirse de la siguiente manera:

1. Que mediante Escritura Pública 312 de 24 de febrero de 2010 de la Notaría 32 de Bogotá, se suscribió contrato de fiducia mercantil entre la demandante y Corficolombia SA, para la constitución de un patrimonio autónomo para desarrollar titularización inmobiliaria del inmueble situado en Medellín, matricula inmobiliaria No. 001-909388 avaluado en $

29.672.448.000.

2. Que al momento de registrar el contrato en la Oficina de Instrumentos Públicos se liquidaron $ 311.563.400 por impuesto de registro, estampilla pro desarrollo y servicios informáticos.

3. Que ante la premura del tiempo para registrar el contrato de fiducia mercantil, se canceló la suma liquidada, tal y como aparece en la factura

No. 100669088 del 1º de marzo de 2010.

4. Que mediante la Resolución No. 096833 de junio 11 de 2010, se negó la solicitud de devolución del pago de lo no debido, bajo el argumento que la base gravable mínima aplicable a patrimonio autónomo sobre el inmueble es el avalúo catastral y no los honorarios de la entidad fiduciaria.

5. Que dicha Resolución fue notificada al apoderado de la compañía en junio 24 de 2010 haciendo uso del recurso de reconsideración mediante escrito radicado el 23 de agosto de 2010, en el que se expresa nuevamente que la empresa considera que la base gravable del impuesto de registro y la estampilla pro desarrollo de Antioquia es igual a la retribución que recibe la entidad fiduciaria y no el avalúo catastral del inmueble.

6. Que el 5 de octubre de 2012 se profirió la Resolución 062683 de la Secretaría de Hacienda Departamental mediante la cual se resuelve el recurso de reconsideración, es decir, vencido el término de 1 año paraMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

DEMANDANTE: SODIMAC COLOMBIA S.A.

DEMANDADO: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA.

RADICADO: 05001-23-33-000-2013-00858-00. 3-19 resolver previsto por el Estatuto Tributario y acogido por la Ordenanza 15 de 2010.

7. Que dicha resolución no fue notificada personalmente porque el

aviso de la citación se dirigió a una dirección de Bogotá pero indicando que era Medellín, finalmente la resolución es notificada por edicto desfijado el 24 de enero de 2013.

NORMAS VIOLADAS: Invocó las siguientes: Respecto de la falta de competencia funcional y la ocurrencia del silencio administrativo positivo:  Artículos 732 y 734 del Estatuto Tributario.  Artículos 206, 207 y 208 de la Ordenanza 15 de 2010 de la Asamblea del Departamento de Antioquia.  Artículo 650

Respecto del asunto sustancial.  Artículo 7º del Decreto Reglamentario 650 de 1996.  Artículo 143 de la Ordenanza 15 de 2010 de la Asamblea Departamental de Antioquia.

CONCEPTO DE VIOLACIÓN:  Respecto de la falta de competencia funcional y la ocurrencia del silencio administrativo positivo: Señaló que el término para resolver el recurso de reconsideración venció el 23 de agosto de 2011, teniendo en cuenta que el mismo se presentó el 23 de agosto de 2010 como lo reconoció la entidad accionada en la Resolución 062683 del 5 de octubre de 2012, notificada el 24 de enero de 2013, fecha en la cual se desfijó el edicto.

Considera además que la resolución que resolvió el recurso de reconsideración tampoco se notificó en debida forma, esto es de maneraMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

DEMANDANTE: SODIMAC COLOMBIA S.A.

DEMANDADO: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA.

RADICADO: 05001-23-33-000-2013-00858-00. 4-19 personal, por cuanto el aviso de citación estuvo mal dirigido, a una dirección confusa y que como consecuencia de ello la notificación por edicto fue fallida, en tanto con ella no se sanearon los errores que imposibilitaron la notificación personal.

Bajo estas consideraciones, solicita que antes de evocar el conocimiento del fondo del asunto, se analice si ocurrió el silencio administrativo en este caso.  Respecto del asunto sustancial. Indicó que las normas que se consideran como infringidas frente a este aspecto, se violaron por interpretación indebida, ya que el Departamento de Antioquia fundamenta la decisión de aplicar como base gravable lo dispuesto en el artículo 7º del Decreto 650 de 1996, norma que tiene como presupuesto fáctico la transferencia “de los bienes objeto de la fiducia a un tercero” , y que el error interpretativo se genera en lo que debe entenderse como tercero en el contrato de fiducia mercantil. Expresó que la fiducia mercantil “es un negocio jurídico en virtud del cual una persona llamada fiduciante o fidecomitente transfiere uno o más bienes especificados a otra llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos, para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o un tercero llamado beneficiario o fideicomisario”.

Indicó que las normas cuya violación se señala tienen mucho sentido cuando disponen que se la constitución del patrimonio autónomo (de bienes muebles o inmuebles) el beneficiario es el mismo constituyente o fideicomitente, el objeto de la obligación pactada es el pago de los honorarios al fiduciario como contraprestación a su gestión y que sobre tal monto debe calcularse el impuesto de registro; y que por el contrario, si el objeto de la obligación pactada es el de transferir los bienes muebles o inmuebles a un tercero (beneficiario o fideicomisario) se presenta una verdadera enajenación de los mismos, luego la base gravable del impuesto de registro se determina sobre el valor del bien.

DEFENSA.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

DEMANDANTE: SODIMAC COLOMBIA S.A.

DEMANDADO: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA.

RADICADO: 05001-23-33-000-2013-00858-00.

5-19 La entidad accionada, a través de apoderado se opuso a las pretensiones de la demanda y solicitó que sean negadas en su integridad. Al efecto señaló:  Que de conformidad con los artículos 15 del Decreto 650 de 1996 y 720 del ET, contra la factura cancelada del impuesto de registro (acto de trámite), procede la solicitud de devolución por pago de lo no debido o pago en exceso y contra esa decisión procede el recurso de

reconsideración que una vez resuelto, agota la vía gubernativa para que en esa forma el contribuyente quede facultado para impugnarlo en la vía jurisdiccional.  Que el cobro de la Estampilla Pro Desarrollo de Antioquia, se fundamenta en la Ordenanza 11 de 1993 que ordenan aplicar el 0,05 por 1.000, sobre el valor del acto y por Ordenanza No. 033 de 2005 se fijó en $2.700.oo el valor de los servicios informáticos por cada formulario por medio del cual se liquida el impuesto de registro.  Que es cierto que el inciso primero del artículo 7º del Decreto 650 de 1996 dispone que la base gravable para liquidación del impuesto de registro en los contratos de fiducia mercantil sobre muebles e inmuebles, está constituida por el valor total de la remuneración o comisión pactada, pero también lo es que en su último inciso se aprecia que cuando en desarrollo del contrato de fiducia mercantil se deban transferir a un tercero, heredero o no del fideicomitente de un bien inmueble, la base gravable está constituida por el valor de los bienes que se transfieren o entregan; es decir, que si se trata de inmuebles, se respetará la base gravable mínima señalada en el inciso 4º de la del art. 229 de la Ley 223 de 1995 y que asunto diferente es que al finalizar el contrato de fiducia mercantil, los bienes deban reintegrarse al fideicomitente y allí se estará frente a un negocio jurídico sin cuantía, que se liquida con 4 SMLMV.

 Que en el caso en estudio, se observa en la Escritura No 312, en la consideración Nro. 2, y en las cláusulas 5ª y 7ª, la constancia consistente en que dando cumplimiento a lo pactado en el contrato, el fideicomitenteMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

DEMANDANTE: SODIMAC COLOMBIA S.A.

DEMANDADO: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA.

RADICADO: 05001-23-33-000-2013-00858-00. 6-19 transfiere el derecho de dominio que se tiene del inmueble identificado con la Matrícula Inmobiliaria Nro. 001-9093588, avaluado catastralmente en $29.672.448.000.oo en el cual es aplicable el inciso final del art 7º del Decreto 650 de 1996, en el que se establece que el impuesto se liquida sobre el valor de los bienes que se transfieren o entregan.  Que se debe hacer distinción entre el impuesto de registro que grava la constitución de una fiducia mercantil sobre muebles e inmuebles, caso en el cual es aplicable el art 7º del Decreto 650 de 1996 inciso primero, y la escritura pública que se constituyó en desarrollo del contrato de fiducia mercantil, por la cual se pacta la transferencia de un bien inmueble en donde es aplicable el inciso final del artículo 7º del Decreto 650 de 1996.  Que en cuanto a la afirmación del demandante, que en la escritura 312 existe un solo

acto; el de la fiducia mercantil, anota que el artículo 2º del Decreto 650 de 1996, dispone que el impuesto se paga por una sola vez por cada acto, contrato o negocio jurídico sujeto a registro; así, si dentro del contrato de fiducia , figuran varios actos sometidos a registro, a cada uno de esos actos deberá pactársele una comisión o remuneración tal y como lo exige el inciso primero del art 7º del Decreto 650 de 1996; pero si además existe la transferencia de bienes inmuebles, deberá liquidarse en concordancia con el último inciso del artículo 229 de la Ley 223 de 1995, con un valor incorporado que constituya la base gravable, pues una es la tarifa del pago para la inscripción ante la Cámara de Comercio y otra muy diferente, la que se surte ante la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos. Bajo las anteriores consideraciones, señaló que está plenamente de acuerdo con lo decidido en la Resolución No. 00966833 del 11 de junio de 2010 que negó la solicitud de devolución del impuesto de registro propuesto por el representante legal de SODIMAC COLOMBIA S.A. por considerar que lo reclamado no se enmarca dentro de las normas legales que rigen la Ley 223 de 1995 y los artículos 15 del Decreto 650 de 1996 y 59 de la Ley 778 de 2002.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

DEMANDANTE: SODIMAC COLOMBIA S.A.

DEMANDADO: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA.

RADICADO: 05001-23-33-000-2013-00858-00.

7-19 Y finalmente, refirió se al silencio administrativo positivo en materia tributaria, haciendo citando la jurisprudencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta en Sentencia de enero 30 de 2003, Expediente 13096. Como excepciones de fondo propuso las siguientes:

 DEBIDO COBRAR.

 FALTA DE CAUSA PARA

PEDIR.

 BUENA FE POR PARTE

DEL DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA.

 PRESCRIPCIÓN.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN.

La parte actora, reiteró los argumentos expuestos en la demanda tras insistir en que teniendo en cuenta que el recurso de reconsideración se presentó el 23 de agosto de 2010, el término de 1 año para responder y notificar el acto administrativo que agotaba la vía gubernativa, concluía el 23 de agosto de 2011 y que como la resolución que decide el recurso fue expedida el 5 de octubre de 2012, ocurrió el fenómeno del silencio administrativo positivo. Asimismo, insistió en la violación de las normas invocadas en la demanda al considerar que se confunde la relación contractual entre el constituyente y la entidad fiduciaria, con el traslado de dominio a terceros. La entidad accionada, trajo como alegato de conclusión un escrito del Doctor LUÍS JAVIER PORESO VILLOTA Magistrado del Tribunal

Administrativo del Quindío, en cuanto a la Jurisdicción rogada, teniendo en cuenta que en la demanda no se pidió que se declare el SILENCIO

ADMINISTRATIVO POSITIVO.

Finalmente, manifestó que en consideración a que la parte demandante no solicitó en sus pretensiones que se declare el silencio administrativoMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

DEMANDANTE: SODIMAC COLOMBIA S.A.

DEMANDADO: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA.

RADICADO: 05001-23-33-000-2013-00858-00. 8-19 positivo es que se opone a que se declare la prosperidad de las pretensiones de la demanda.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO: El Señor Procurador Delegado no presentó alegatos de conclusión en esta oportunidad.

CONSIDERACIONES DE LA SALA.

Se procede por la Sala, a dictar sentencia en el proceso de la referencia, dentro del cual se solicita que se declare la nulidad de la Resolución 0096833 de junio 11 de 2010 por medio de la cual se negó la solicitud de devolución del impuesto de registro propuesta por el representante legal de la sociedad SODIMAC COLOMBIA S.A. y de la Resolución 062683 del 5 de octubre de 2012 que resolvió el recurso de reconsideración conformando en todas sus partes la primera. El problema del que debe ocuparse la Sala, es el de determinar en primer lugar si son nulos los actos administrativos demandados por falta de competencia temporal y consecuente ocurrencia del silencio

administrativo positivo, por haberse resuelto el recurso de reconsideración pasado más de un año de haber sido interpuesto y en segundo lugar si se debió liquidar el impuesto de registro aplicándose el inciso primero del artículo 7º del Decreto 650 de 1996 y aplicarse el último inciso del artículo 7º del Decreto 650 de 1996, como lo realizó la administración. Debe decidirse previamente sobre la falta de competencia temporal y analizar si se violaron, por falta de aplicación, los artículos 732 y 734 del Estatuto Tributario y los artículos 206 y 208 de la Ordenanza 15 de 2010 de la Asamblea Departamental de Antioquia y, concretamente, si el Departamento resolvió el recurso de reconsideración dentro de la oportunidad legal, pues la prosperidad de este cargo, relevaría a la Sala de pronunciarse sobre el otro punto de discusión. Lo que se encuentra demostrado en el expediente:MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

DEMANDANTE: SODIMAC COLOMBIA S.A.

DEMANDADO: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA.

RADICADO: 05001-23-33-000-2013-00858-00.

9-19 Al plenario obran los siguientes elementos probatorios, allegados con la demanda y con los antecedentes administrativos:  Copia auténtica del Certificado de Existencia y Representación de la Sociedad SODIMAC COLOMBIA S.A. (Folios 33 42).  Resolución Nro. 0096833 del 11 de junio de 2010, de la Dirección

de Rentas Departamentales de Antioquia que negó una solicitud de devolución del Impuesto de Registro. En el artículo segundo de dicha Resolución se establece la procedencia del recurso de reconsideración que deberá interponerse dentro de los 2 meses siguientes a su notificación (Folios 94-99).  Recurso de Reconsideración interpuesto el 23 de agosto de 2010 por el Representante Legal de SODIMAC COLOMBIA, contra la Resolución Nro. 0096833 del 11 de junio de 2010 (Folios 104 a 117).  Resolución 062683 del 05 de octubre de 2012, de la Dirección de Rentas Departamentales de Antioquia por medio de la cual se resolvió un recurso de reconsideración, interpuesto contra la anterior resolución (folios 100 a 103).  Copia auténtica de la Escritura Pública Nro. 0312 del 24 de febrero de 2010 de la Notaría 32ª de Bogotá (folios 118 a 122).  CD visible a folio 142, que contienen la Ordenanza 15 de 2010 de la Asamblea Departamental de Antioquia “POR MEDIO DE LA CUAL SE

EXPIDE EL ESTATUTO DE RENTAS DEL DEPARTAMENTO DE

ANTIOQUIA”.

Análisis del caso concreto.

1. Primer Cargo: De la causal de nulidad por falta de competencia temporal por ocurrencia del silencio administrativo positivo.

La falta de competencia radica en que una autoridad adopta una decisión sin estar legalmente facultada para ello y se configura dicha causal de

nulidad cuando se desconocen cualquiera de los elementos que la componen, por ejemplo, cuando solo se cuenta con un tiempo determinado para su expedición -competencia temporal-, o cuando no seMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

DEMANDANTE: SODIMAC COLOMBIA S.A.

DEMANDADO: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA.

RADICADO: 05001-23-33-000-2013-00858-00. 10-19 tiene atribución sustancial para la expedición de un acto jurídicocompetencia material-, o cuando éste no puede dictarse sino dentro de determinada jurisdicción -competencia territorial-.

Pasa la Sala, a analizar si se puede predicar la falta de competencia temporal de la Administración para en la expedición de la Resolución Nro. 062683 del 5 de octubre de 2012. El Artículo 732 del Estatuto Tributario prevé: “La administración de impuestos tendrá un (1) año para resolver los recursos de reconsideración o reposición, contado a partir de su interposición en debida forma.” (Negrilla fuera del texto). Por su parte, el artículo 734 de la norma en comento, establece: “Si transcurrido el término señalado en el artículo 732 , sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior, el recurso no se ha resuelto, se entenderá fallado a favor del recurrente, en cuyo caso la administración, de oficio o a petición de parte, así lo declarará” (Negrilla fuera del texto). Ahora, según el artículo 208 de la Ordenanza 15 de 2010 de la Asamblea

Departamental de Antioquia “POR MEDIO DE LA CUAL SE EXPIDE EL ESTATUTO DE RENTAS DEL DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA” , el silencio administrativo positivo opera a favor del contribuyente cuando transcurrido un año, el recurso no ha sido resuelto. En efecto señala el artículo 208 de la Ordenanza Departamental:

“ARTÍCULO. 208. SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO.

Si transcurrido el término señalado para resolver el recurso, éste no se ha resuelto, se entenderá fallado a favor del recurrente, en cuyo caso el funcionario competente para resolver el recurso así lo declarará, de oficio o a petición de parte”. A su turno, el artículo 206 de la misma Ordenanza establece: “ARTÍCULO 206. TÉRMINOS PARA RESOLVER EL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN. El funcionario competente del Departamento tendrá un (1) año para resolver los recursos de reconsideración, contados a partir de la interposición en debida forma”.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

DEMANDANTE: SODIMAC COLOMBIA S.A.

DEMANDADO: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA.

RADICADO: 05001-23-33-000-2013-00858-00.

11-19 La Sala precisa que la consagración del silencio administrativo positivo se entiende cuando el legislador expresamente así lo instituye de forma que no debe quedar ninguna duda en el sentido de que la consecuencia del vencimiento del plazo sea la perdida de la competencia de la

administración y el nacimiento de un acto ficto o presunto a favor del administrado. Ahora, en reciente jurisprudencia la Sección Cuarta del Consejo de Estado, precisó respecto de la configuración del silencio administrativo positivo lo siguiente: “2.1.1. El silencio administrativo es un fenómeno en virtud del cual la ley contempla que, en determinados casos, a la falta de decisión de la Administración frente a peticiones o recursos elevados por los administrados, se le da un efecto que puede ser negativo o positivo. Ese efecto se conoce como acto ficto o presunto pues, aunque en tales eventos no existe una decisión expresa que contenga la voluntad de la Administración frente al asunto que ha sido sometido a su consideración, la ley le da al silencio de la Administración unos efectos similares a los del acto administrativo expreso. La razón de ser del fenómeno del silencio administrativo es la de evitar que los asuntos que la Administración debe resolver queden sin decidir de manera indefinida. En el caso del silencio negativo, le abre al interesado la posibilidad de demandar el acto ficto negativo, a pesar de que las autoridades hayan omitido su deber de pronunciarse. Y en el caso del silencio positivo, el acto presunto hace que el administrado vea satisfecha su pretensión como si la autoridad la hubiera resuelto de manera favorable. 2.1.2. Existen algunas diferencias entre los efectos del acto ficto negativo y del acto ficto positivo. Una de ellas es que mientras que la ocurrencia del silencio negativo no impide que la Administración

se pronuncie sobre el asunto, a pesar de haber transcurrido el plazo legal para ello, la configuración del silencio positivo genera un acto presunto que tiene que ser respetado por la Administración. En otras palabras, una vez se ha producido el silencio positivo, la Administración pierde competencia para decidir la petición o recurso respectivos. De manera que si la Administración considera que el acto ficto es ilegal, tendrá que demandarlo para pretender su nulidad o adelantar una actuación de revocatoria directa, siempre que se den los presupuestos del artículo 69 del Código Contencioso Administrativo. 2.1.3. Ahora bien, para que se configure el fenómeno del silencio positivo se deben cumplir tres requisitos: i) que la ley le haya dado a la Administración un plazo dentro del cual debe resolver la petición, recurso etc.; ii) que la ley contemple de manera expresa que el incumplimiento del plazo tiene efectos de silencio positivo (en nuestro ordenamiento, la regla general es el silencio negativo); y iii) que la autoridad que estaba en la obligación de resolver, no lo haya hecho dentro del plazo legal. Respecto de este último requisito, ha dicho la Sala que dentro del plazo señalado no solo debe emitirse la decisión, sino notificarse en debida forma”1.

1 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCION CUARTAMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

DEMANDANTE: SODIMAC COLOMBIA S.A.

DEMANDADO: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA.

RADICADO: 05001-23-33-000-2013-00858-00.

12-19 Al tenor de las normas antes señaladas, cuando se cumplen los presupuestos del artículo 732 del E.T. y 206 de la Ordenanza 15 de 2010 de la Asamblea de Antioquia, si la administración no toma la iniciativa de declarar el silencio administrativo, le asiste el derecho al interesado de solicitarlo. Expone el apoderado del Departamento de Antioquia, en los alegatos de conclusión que “en el libelo demandatorio, no se pidió el que se declare el SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO ”, debe aclarársele al Señor Apoderado, que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no es el mecanismo idóneo para promover la declaratoria del silencio administrativo positivo, por lo que estuvo bien enfocada la demanda al no solicitar la declaratoria de ocurrencia de silencio administrativo positivo. Así lo señaló la Sección Cuarta del Consejo de Estado, con ponencia del Doctor HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS, en providencia del 21 de octubre de 2010, en el proceso con Radicado: 76001233100020040421401: “Lo anterior, por cuanto, así como la ley establece expresamente la presunción de que el silencio de la administración, durante determinado período de tiempo, se asimila a declaración de voluntad dirigida a crear una situación jurídica que consiente o

niega el reconocimiento del interés reclamado; así mismo prevé las condiciones en que debe entenderse negado o consentido el interés legal. Por eso, en materia tributaria, el artículo 734 del E.T. regula el silencio administrativo positivo, ante el incumplimiento del plazo previsto en el artículo 732. Y, para el efecto, dispuso que la administración lo debe declarar, de oficio o a petición de parte. En esa medida, cuando se cumplen los presupuestos del artículo 732 del E.T., si la administración no toma la iniciativa de declarar el silencio administrativo, le asiste el derecho al interesado de solicitarlo. De tal manera que, la decisión que niegue ese derecho es la que se puede controvertir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.”

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMIREZ RAMIREZ. Sentencia del 30 de abril de

2014. Radicación número:13001-23-31-000-2007-00251-01(19553).MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

DEMANDANTE: SODIMAC COLOMBIA S.A.

DEMANDADO: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA.

RADICADO: 05001-23-33-000-2013-00858-00.

13-19 Ahora, como en caso concreto el cargo de la demanda se ciñó en la falta de competencia temporal por la violación del artículo 732 del E.T. y 206 de la Ordenanza 15 de 2010 de la Asamblea Departamental de Antioquia, la Sala concreta el problema jurídico a resolver en el sentido de si son nulos los actos administrativos demandados por falta de competencia temporal. En consecuencia, se analizará si la Resolución que resolvió el recurso de reconsideración fue resuelto dentro del término del año

la Sala concreta el problema jurídico a resolver en el sentido de si son nulos los actos administrativos demandados por falta de competencia temporal. En consecuencia, se analizará si la Resolución que resolvió el recurso de reconsideración fue resuelto dentro del término del año establecido en los artículos 732 del Estatuto Tributario y 205 de la Ordenanza 15 de 2010 de la Asamblea Departamental de Antioquia, o lo que es lo mismo, determinar si la actuación administrativa controvertida adolece de un vicio de competencia temporal. Está demostrado en el proceso que el recurso de reconsideración fue presentado por la parte actora el 23 de agosto de 2010, de tal forma que la Administración Departamental contaba hasta el 23 de agosto de 2011 para resolver el recurso interpuesto, término dentro del cual, además de expedir formalmente el acto administrativo de respuesta, debía notificar, personalmente o por edicto su decisión. Está probado también que Rentas Departamentales del Departamento de Antioquia expidió con fecha 5 de octubre de 2012, el acto administrativo mediante el cual atendió formalmente el recurso de reconsideración interpuesto por la parte actora, como se evidencia, por fuera del término del año concedido a la Administración. Finalmente, se constata que la Resolución Nro. 062683 del 05 de octubre de 2012; acto administrativo que resolvió el recurso, fue notificado por edicto que fue fijado el 10 de enero de 2013 y desfijado el 24 de enero de 2013, fecha en la que se surtió la notificación de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración. Por lo tanto, como de conformidad con el artículo 732 del Estatuto Tributario y 206 de la Ordenanza 15 de 2010 de la Asamblea

2013, fecha en la que se surtió la notificación de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración. Por lo tanto, como de conformidad con el artículo 732 del Estatuto Tributario y 206 de la Ordenanza 15 de 2010 de la Asamblea Departamental de Antioquia la demandada tenía un año para proferir y notificar la resolución con la cual decidió el recurso de reconsideración, esto es, hasta el 23 de agosto de 2011 y el haberlo proferido el 5 de octubre de 2012 y notificado el 24 de enero de 2013 conlleva suMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

DEMANDANTE: SODIMAC COLOMBIA S.A.

DEMANDADO: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA.

RADICADO: 05001-23-33-000-2013-00858-00. 14-19 expedición irregular por falta de competencia temporal y, por ende, la configuración del silencio administrativo positivo consagrado en el artículo 734 del Estatuto Tributario y 206 de la Ordenanza 15 de 2010 de la Asamblea Departamental de Antioquia, a favor de la sociedad demandante, pues el acto se expidió y notificó de manera extemporánea.

En consecuencia, habrá de accederse a las pretensiones de la demanda, pues para la Sala es claro que la expedición y notificación del acto administrativo resolutorio del recurso de reconsideración fue extemporáneo y por la misma razón, llamado a ser anulado por

configurarse una causal de nulidad por falta de competencia temporal. Como restablecimiento del derecho se ordenará la devolución de la suma pagada por Sodimac Colombia S.A. al Departamento de Antioquia por concepto de Impuesto de Registro y estampilla Pro Desarrollo de Antioquia, en virtud del otorgamiento de la Escritura Pública Nro. 312 del 24 de febrero de 2010 de la Notaría 32 del Círculo de Bogotá, en forma indexada, aplicando la siguiente fórmula que viene siendo utilizada por esta Jurisdicción y que tiene por objeto traer a valor presente las sumas pagadas: R = Rh Índice final Índice inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh) que es la suma que se haya pagado, por la suma que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el Dane (vigente a la fecha de ejecutoria de la sentencia) por el índice inicial (vigente a la fecha en que se hizo el pago).

3. Costas y Agencias en derecho.

El