TA - 05001233300020130119700-(28-08-2014)

República de Colombia Tribunal Administrativo de Antioquia SALA PRIMERA DE ORALIDAD MAGISTRADO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Medellín, veintiocho (28) de agosto de dos mil catorce (2014).

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

DEMANDANTE: KAREN EDITH MORENO MORENO – EDWIN YESITH

MORENO MORENO Y MANUEL STIVEN BLANDÓN

MORENO.

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES

DEL MAGISTERIO Y MUNICIPIO DE APARTADÓ.

RADICADO: 05001233300020130119700.

INSTANCIA: PRIMERA.

SENTENCIA No. SPO402.

TEMA: Pensión de sobrevivientes de docente afiliada al Fondo Nacional de

Prestaciones Sociales del Magisterio – Reconocimiento. Aplicación del Régimen General de pensiones. CONCEDE PRETENSIONES.

ANTECEDENTES.

EDWIN YESITH MORENO MORENO y KAREN EDITH MORENO MORENO quien actúa en nombre propio y en representación de su hermano menor MANUEL STIVEN BLANDÓN MORENO , actuando por intermedio de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del C.P.A.C.A., instauraron demanda contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN

NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO y el MUNICIPIO DE APARTADÓ - ANTIOQUIA, a fin de que se declare la nulidad de la Resolución No 519 del 18 de diciembre de 2012 “POR MEDIO DEL CUAL SE NIEGA EL RECONOCIMIENTO DE UNA PENSIÓN POST – MORTEM 18 AÑOS”.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

DEMANDANTE: KAREN EDITH MORENO MORENO – EDWIN YESITH

MORENO MORENO Y MANUEL STIVEN BLANDÓN MORENO.

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y

MUNICIPIO DE APARTADÓ.

RADICADO: 05001-23-33-000-2013-01197-00.

2-24 Como restablecimiento del derecho pretenden el reconocimiento y pago del derecho solicitado desde el momento del fallecimiento de la causante el día 7 de agosto de 2011; que las condenas se efectúen mediante sumas líquidas de moneda de curso legal en Colombia y que se ajuste dicha condena tomando como base el IPC, o al por mayor, debidamente indexadas.

HECHOS.

Como fundamento del medio de control propuesto se relataron en la demanda los siguientes:

1. Que el día 7 de agosto de 2011, a la edad de 45 años falleció la madre de los demandantes, que era educadora oficial y que prestó sus servicios al Departamento de Antioquia y al Municipio de Apartadó por un período de 15 años y 6 meses.

2. Al momento de su fallecimiento la educadora, se encontraba clasificada en el Grado 12 del Escalafón Nacional Docente, devengando como factores salariales: la asignación básica, horas extras, prima de navidad y prima de vacaciones.

3. Que la educadora fallecida dentro de su primer matrimonio procreó 3 hijos: FRANK STIWAR de 22 años persona mayor e independiente, KAREN EDITH MORENO MORENO de 20 años de edad estudiante universitaria y EDWIN YESITH MORENO MORENO estudiante de bachillerato de 18 años de edad, que su primer esposo falleció en un accidente el día 16 de noviembre de 2001 y que dentro de su segundo matrimonio procreó un hijo de nombre MANUEL STIVEN BLANDÓN MORENO de 9 años, quien se encuentra legalmente bajo la custodia y cuidad personal de KAREN EDITH MORENO MORENO según la Resolución N° 001-2012 de la Comisaria de Familia del Municipio de Apartadó, puesto que su padre falleció el mismo día en que perdió la vida la

docente.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

DEMANDANTE: KAREN EDITH MORENO MORENO – EDWIN YESITH

MORENO MORENO Y MANUEL STIVEN BLANDÓN MORENO.

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y

MUNICIPIO DE APARTADÓ.

RADICADO: 05001-23-33-000-2013-01197-00.

3-24

4. Que los tres demandantes en la actualidad se encuentran

estudiando.

5. Que el 14 de agosto de 2012, presentaron un derecho de petición ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solicitando el reconocimiento y pago de la Pensión de Sobreviviente o Sustitución Pensional, solicitud que le fue negada a través de la Resolución N° 519 del 18 de diciembre de 2012, porque la docente no laboró los 18 años de que trata el artículo 7 del Decreto 224 de 1972.

NORMAS VIOLADAS. Citó como norma violada el artículo 46 de la Ley 100 de 1993.

CONCEPTO DE VIOLACIÓN.

El apoderado de la parte actora referenció sentencias de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado en las que se ha establecido que las normas especiales en tanto constituyan excepciones en la aplicación de la ley general, solo deben aplicarse cuando resulten más favorables que la ley general; y solicita que aplicando aplicación a esas sentencias y en aplicación de la Ley 100 de 1993 se acceda al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a favor de los demandantes.

DEFENSA.

1. La NACIÓN MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a pesar de haber sido notificada conforme ordena la ley, guardó silencio.

2. MUNICIPIO DE APARTADÓ.

El apoderado del Municipio de Apartadó se opuso a las pretensiones de la demanda, y frente a los hechos señaló que son afirmaciones de los demandantes y que por lo tanto requieren de prueba formal. Como excepción de fondo propuso la denominada:MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

DEMANDANTE: KAREN EDITH MORENO MORENO – EDWIN YESITH

MORENO MORENO Y MANUEL STIVEN BLANDÓN MORENO.

Como excepción de fondo propuso la denominada:MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

DEMANDANTE: KAREN EDITH MORENO MORENO – EDWIN YESITH

MORENO MORENO Y MANUEL STIVEN BLANDÓN MORENO.

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y

MUNICIPIO DE APARTADÓ.

RADICADO: 05001-23-33-000-2013-01197-00.

4-24 INEXISTENCIA DE LOS PRESUPUESTOS FÁCTICOS DE LAS PRETENSIONES, referenciando que la entidad manifestó en la Resolución 519 de diciembre de 2012, que no accedía al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, toda vez que no se cumplieron los preceptos legales consagrados en el artículo 7 del Decreto 224 de 1972, que establece el requisito para ser beneficiario de la pensión de sobrevivientes en 18 años de servicio y que la educadora fallecida sólo acreditó 15 años y 6 meses de servicio, por lo tanto no se cumplió con el requisito exigido en la norma.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN.

Tanto la parte actora como las entidades accionadas guardaron silencio dentro del término establecido para presentar los alegatos de conclusión.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO.

Durante el término de traslado, la Procuraduría 112 Judicial II Administrativa no emitió concepto de fondo.

CONSIDERACIONES DE LA SALA.

Se procede por la Sala, a dictar sentencia en el proceso de la referencia, en el cual se solicita la nulidad de la Resolución No. 519 del 18 de Diciembre de 2012, “POR MEDIO DE LA CUAL SE NIEGA EL

RECONOCIMIENTO DE UNA PENSIÓN POST MORTEM 18 AÑOS”.

El problema jurídico principal que se plantea, consiste en determinar si resulta ajustada a derecho la decisión de la Administración que negó la pensión de sobrevivientes reclamada por KAREN EDITH MORENO MORENO, EDWIN YESITH MORENO MORENO y MANUEL STIVEN BLANDÓN MORENO –hijos de la docente fallecidacon fundamento en las normas especiales que rigen a los docentes en materia prestacional; o si por el contrario, le asiste derecho a la parte demandante al reconocimiento y pago de la misma, de conformidad con las disposiciones del régimen general contenido en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

DEMANDANTE: KAREN EDITH MORENO MORENO – EDWIN YESITH

MORENO MORENO Y MANUEL STIVEN BLANDÓN MORENO.

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y

MUNICIPIO DE APARTADÓ.

RADICADO: 05001-23-33-000-2013-01197-00.

5-24 Lo que se encuentra demostrado en el expediente: De las pruebas recaudadas en el proceso se acredita lo siguiente:  Por Resolución No. 519 del 18 de diciembre de 2012 (fl. 15 y 16), proferida por el Secretario de Educación y Cultura del Municipio de Apartadó Antioquia, se decide desfavorablemente la petición hecha por los

 Por Resolución No. 519 del 18 de diciembre de 2012 (fl. 15 y 16), proferida por el Secretario de Educación y Cultura del Municipio de Apartadó Antioquia, se decide desfavorablemente la petición hecha por los demandantes en cuanto al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes.  En el folio 18, se observa “HOJA DE REVISIÓN”, en la que se señala que la docente RUFINA MORENO CUESTA contaba para la fecha de su muerte con 15 años y 6 meses de tiempo de servicio.  En el folio 23, aparece el certificado de salarios devengados por la Docente Rufina Moreno Cuesta entre el primero de enero de 2011 al 8 de agosto de 2011, en el que se establece que devengó la asignación básica, horas extras y prima de navidad.  Obra a folio 33 del expediente, copia del Registro Civil de Defunción No. 05769717, en el que se deja constancia que la señora RUFINA MORENO CUESTA falleció el día 07 de agosto de 2011.  A folio 38 del expediente, aparece el registro civil de nacimiento de KAREN EDITH MORENO MORENO nacida el 6 de julio de 1991, hija de RUFINA MORENO CUESTA y JOSÉ ROMEIRO MORENO ABADÍA.  En el folio 39 del expediente, aparece el registro civil de nacimiento de MANUEL STIVEN BLANDÓN MORENO nacido el 19 de abril de 2003, hijo

de RUFINA MORENO CUESTA y JAIME BLANDÓN MOSQUERA.  A folio 40 del expediente, aparece el registro civil de nacimiento de EDWIN YESITH MORENO MORENO nacido el 30 de diciembre de 1993, hijo de RUFINA MORENO CUESTA y JOSÉ ROMEIRO MORENO ABADÍA.  En el folio 43, aparece la Resolución 001 de 2012 de la Comisaría de Familia de Apartadó –Antioquia, mediante la cual se asigna la custodia yMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

DEMANDANTE: KAREN EDITH MORENO MORENO – EDWIN YESITH

MORENO MORENO Y MANUEL STIVEN BLANDÓN MORENO.

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO

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MUNICIPIO DE APARTADÓ.

RADICADO: 05001-23-33-000-2013-01197-00. 6-24 cuidados personales de manera provisional del niño MANUEL STIVEN BLANDÓN MORENO a la joven KAREN EDITH MORENO MORENO.  En el folio 45, aparece constancia de que el menor MANUEL STIVEN BLANDÓN MORENO, se matriculó en la Institución Educativa San Francisco de Asís de Apartadó Antioquia, en el grado 3º para el año 2012.  En el folio 46, obra certificación de la Institución Educativa Policarpa Salavarrieta de Apartadó Antioquia en la que se establece que el joven

EDWIN YESITH MORENO MORENO estuvo matriculado y asistiendo a esa Institución Educativa en el Grado 11 para la vigencia de 2013.  En el folio 46, la Universidad de Antioquia certifica que KAREN EDITH MORENO MORENO, está matriculada en el semestre académico 2013/1, en el programa Ecología de Zonas Costeras – TURBO (PRESENCIAL).  A folios 47 a 51, se hace visible las declaraciones extrajuicio rendidas por los señores YARLIS MARÍA RIVERA ZAPATA, ELIOS MER URANGO MUTON y BORIS CASAS RIOS ante la Notaría Única del Círculo de Apartadó. Asunto previo. De la legitimación en la causa por pasiva del Municipio de Apartadó – Antioquia. En aplicación del inciso segundo del artículo 187 del CPACA, que establece que el Juez en la sentencia deberá pronunciarse sobre las excepciones propuestas y sobre “cualquiera otra que el fallador encuentre probada”, procede la Sala a pronunciarse de oficio sobre la EXCEPCIÓN DE FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA DEL MUNICIPIO DE APARTADÓ, de la siguiente manera: En el caso concreto, se demandó al Municipio de Apartadó - Antioquia, en razón de que un funcionario suyo actuó en la expedición del acto acusado y por ello es necesario analizar a título de que se presenta esa participación; y para ello es necesario analizar la normativa que rige lo relativo a las prestaciones sociales del magisterio, veamos:MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

DEMANDANTE: KAREN EDITH MORENO MORENO – EDWIN YESITH

MORENO MORENO Y MANUEL STIVEN BLANDÓN MORENO.

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO

DEMANDANTE: KAREN EDITH MORENO MORENO – EDWIN YESITH

MORENO MORENO Y MANUEL STIVEN BLANDÓN MORENO.

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y

MUNICIPIO DE APARTADÓ.

RADICADO: 05001-23-33-000-2013-01197-00.

7-24 La Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y en su artículo 5 estipuló: “Artículo 5º.- El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tendrá los siguientes objetivos: 1.- Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado”…. La Ley 962 de 2005, por medio de la cual se dictaron disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado, dispuso: “ARTÍCULO 56. RACIONALIZACIÓN DE TRÁMITES EN MATERIA DEL FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO . Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente , a la que se encuentre vinculado el docente. El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial”. Siguiendo esta línea, el Ministerio de Educación Nacional expidió el Decreto 2831 de 2005, para reglamentar el mandato de la norma transcrita anteriormente, en el cual plasmó: …. “ Trámite para el reconocimiento de prestaciones

Siguiendo esta línea, el Ministerio de Educación Nacional expidió el Decreto 2831 de 2005, para reglamentar el mandato de la norma transcrita anteriormente, en el cual plasmó: …. “ Trámite para el reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Artículo 2°. Radicación de solicitudes. Las solicitudes de reconocimiento de prestaciones sociales, deberán ser radicadas en la secretaría de educación , o la dependencia o entidad que haga sus veces, de la respectiva entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante o causahabiente, de acuerdo con el formulario adoptado para el efecto por la sociedad fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. La sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, implementará un sistema de radicación único, que registre las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en forma simultánea en la respectiva entidad territorial certificada y en la sociedad fiduciaria y que permita a los solicitantes conocer electrónicamente el estado de su trámite.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

DEMANDANTE: KAREN EDITH MORENO MORENO – EDWIN YESITH

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RADICADO: 05001-23-33-000-2013-01197-00.

8-24 Artículo 3°. Gestión a cargo de las secretarías de educación. De

MUNICIPIO DE APARTADÓ.

RADICADO: 05001-23-33-000-2013-01197-00.

8-24 Artículo 3°. Gestión a cargo de las secretarías de educación. De acuerdo con lo establecido en el artículo 3° de la Ley 91 de 1989 y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, la atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, será efectuada a través de las secretarías de educación de las entidades territoriales certificadas, o la dependencia que haga sus veces. Para tal efecto, la secretaría de educación de la entidad territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente, deberá:

1. Recibir y radicar , en estricto orden cronológico, las solicitudes relacionadas con el reconocimiento de prestaciones sociales a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de acuerdo con los formularios que adopte la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos de dicho Fondo.

2. Expedir, con destino a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo y conforme a los formatos únicos por esta adoptados, certificación de tiempo de servicio y régimen salarial y prestacional, del docente peticionario o causahabiente, de acuerdo con la normatividad vigente.

3. Elaborar y remitir el proyecto de acto administrativo de reconocimiento, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para su aprobación, junto con la certificación descrita en el numeral anterior del presente artículo.

4. Previa aprobación por parte de la sociedad fiduciaria

encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para su aprobación, junto con la certificación descrita en el numeral anterior del presente artículo.

4. Previa aprobación por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio suscribir el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo de dicho Fondo , de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005 y las normas que las adicionen o modifiquen, y surtir los trámites administrativos a que haya lugar, en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la ley

5. Remitir, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, copia de los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones sociales a cargo de este, junto con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos de pago y dentro de los tres días siguientes a que estos se encuentren en firme…. …. Parágrafo 2°. Sin perjuicio de la responsabilidad administrativa, disciplinaria, fiscal y penal a que pueda haber lugar, las resoluciones que se expidan por parte de la autoridad territorial, que reconozcan prestaciones sociales que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin la previa aprobación de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos de tal Fondo, carecerán de efectos legales y no prestarán mérito ejecutivo”.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

DEMANDANTE: KAREN EDITH MORENO MORENO – EDWIN YESITH

MORENO MORENO Y MANUEL STIVEN BLANDÓN MORENO.

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO

DEMANDANTE: KAREN EDITH MORENO MORENO – EDWIN YESITH

MORENO MORENO Y MANUEL STIVEN BLANDÓN MORENO.

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y

MUNICIPIO DE APARTADÓ.

RADICADO: 05001-23-33-000-2013-01197-00.

9-24 De lo anterior se puede concluir, que los entes territoriales actúan como unos meros facilitadores para que los Docentes afiliados al fondo tramiten el reconocimiento y pago de su pensión, la cual está a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues si bien, estos elaboran los proyectos de actos administrativos de reconocimiento o negativa de la pensión de los mencionados docentes y posteriormente con la aprobación de la Fiduciaria encargada de la administración de los recursos de Fonpremag, los suscriben, es en representación de dicho Fondo por mandato de la ley y en esa medida, no obligan al ente territorial, ni se comprometen sus recursos para el pago de tales prestaciones. Con relación al pago de las prestaciones sociales de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en sentencia reciente el Consejo de Estado afirmó: “…No hay duda de que es a la administración representada en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a quien le corresponde el pago de los derechos prestacionales de los docentes afiliados al citado fondo, de acuerdo con el procedimiento que para tal efecto ha dispuesto el legislador y las normas

reglamentarias, con posterioridad a la expedición de la Ley 91 de

1989. Bajo estos supuestos, no le asiste la razón a la parte demandada cuando en la contestación de la demanda y en el recurso de apelación formula la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que, si bien es cierto la Ley 962 de 2005 establece un procedimiento complejo en la elaboración de los actos administrativos mediante los cuales se reconocen prestaciones sociales a los docentes oficiales en el que, como quedó visto, intervienen la Secretaría de Educación del ente territorial, al cual pertenece el docente peticionario, y la respectiva sociedad fiduciaria, no lo es menos que, es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a quien en últimas el mismo legislador, en el artículo 56 de la citada Ley 962 de 2005, le atribuye la función de reconocer y pagar las prestaciones sociales a los docentes oficiales “Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo”. Así las cosas, contrario a lo afirmado por la parte demandada, estima la Sala que el extremo pasivo de la presente controversia fue integrado en debida forma dado que, es al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del

Magisterio, a través de la Secretaría de Educación de Bogotá D.C., a quien le correspondía pronunciarse en relación con la petición de la demandante tendiente a obtener el reajuste de la prestación pensional que viene percibiendo, como en efecto lo hizo mediante los actos demandados. Lo anterior, permite declarar no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva….”1

1 SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “B” Consejero ponente: GERARDO ARENAS

los actos demandados. Lo anterior, permite declarar no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva….”1

1 SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “B” Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE, 14 de febrero de 2013. Radicación número: 25000-23-25-000-2010-0107301(1048-12).MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

DEMANDANTE: KAREN EDITH MORENO MORENO – EDWIN YESITH

MORENO MORENO Y MANUEL STIVEN BLANDÓN MORENO.

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y

MUNICIPIO DE APARTADÓ.

RADICADO: 05001-23-33-000-2013-01197-00.

10-24 En el caso concreto se evidencia que, si bien, la Secretaría de Educación y Cultura del Municipio de Apartadó elaboró el proyecto de acto administrativo de negativa del reconocimiento de una pensión post mortem, lo suscribió, fue en representación de dicho Fondo, razón por la cual el ente territorial se sustrae de la relación sustancial que dio origen a la demanda. De acuerdo con lo expuesto, para la Sala es claro que el Municipio de Apartadó, no está legitimado en la causa para responder por las pretensiones de los demandantes, pues no posee relación sustancial con ellos dado que, no es el llamado a pagar las prestaciones sociales de los

Docentes Nacionalizados y en ese orden de ideas, en la parte resolutiva de la sentencia se declarará probada de oficio la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva respecto del ente municipal. Superada esta, pasará la Sala a pronunciarse sobre el fondo del asunto solo en relación con la actuación de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN

NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO.

Análisis legal y jurisprudencial aplicable al Caso Concreto. Régimen aplicable a los docentes y Régimen General de la Ley 100 de 1993. Al momento de su fallecimiento, la Señora RUFINA MORENO CUESTA estaba afiliada al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, por lo tanto, su régimen prestacional se debía sujetar a lo dispuesto en la Ley 91 de 1989 que sobre el particular estableció: “Artículo 15º.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…) Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 , para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968 ,MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

DEMANDANTE: KAREN EDITH MORENO MORENO – EDWIN YESITH

MORENO MORENO Y MANUEL STIVEN BLANDÓN MORENO.

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y

MUNICIPIO DE APARTADÓ.

MORENO MORENO Y MANUEL STIVEN BLANDÓN MORENO.

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y

MUNICIPIO DE APARTADÓ.

RADICADO: 05001-23-33-000-2013-01197-00. 11-24 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.” Es decir, en materia pensional debe regirse por lo dispuesto en tales normas, según las cuales al fallecimiento del empleado oficial, se causa el derecho de transmitir a sus beneficiarios la pensión de jubilación a que hubiera tenido derecho, siempre y cuando cumpliera los requisitos legales para ello2, es decir, haber completado 20 años de servicio3.

Asimismo en el ramo docente, el artículo 7 del Decreto 224 de 1972 previó la pensión de sobrevivientes para el evento en que el causante no haya cumplido el requisito de edad en los siguientes términos: “Artículo 7º.-En caso de muerte de un docente que aún no haya cumplido el requisito de edad exigido para la obtención de la pensión, pero que hubiere trabajado como profesor en planteles oficiales por lo menos diez y ocho (18) años continuos o discontinuos, el cónyuge y los hijos menores tendrán derecho a que por la respectiva entidad de previsión se pague una pensión equivalente al 75% de la asignación mensual fijada para el cargo que desempeñaba el docente al tiempo de la muerte mientras

aquel no contraiga nuevas nupcias o el hijo menor cumpla la mayoría de edad y por un tiempo máximo de cinco (5) años.” (Subrayas intencionales de la Sala). Ahora y como quiera que la Señora Rufina Moreno Cuesta solo laboró en el servicio docente durante 15 años y 6 meses, no completó los requisitos que dentro de su régimen especial se exigen para que sus beneficiarios puedan acceder a la pensión de sobrevivientes, razón por la cual, sus hijos –uno menor y dos mayores estudiantessolicitaron el reconocimiento de la pensión consagrada en el régimen general de pensiones, más concretamente en el artículo 46 y siguientes de la Ley 100 de 1993, cuyo texto original era el siguiente: “ARTÍCULO 46. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes:

1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca, y

2 Según lo dispuesto en el artículo 80 del Decreto 1848 de 1969.. 3 De conformidad con lo previsto en el artículo 68 el Decreto 1848 de 1969.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

DEMANDANTE: KAREN EDITH MORENO MORENO – EDWIN YESITH

MORENO MORENO Y MANUEL STIVEN BLANDÓN MORENO.

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y

MUNICIPIO DE APARTADÓ.

RADICADO: 05001-23-33-000-2013-01197-00.

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2. Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que este hubiere cumplido alguno de los siguientes

requisitos: a. Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y

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2. Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que este hubiere cumplido alguno de los siguientes

requisitos: a. Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte; (…)”(Resalta la Sala). La disposición anterior fue modificada por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en cuyo numeral 2º estableció: “2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones: (…)” (Resalta la Sala) En lo que se refiere a los beneficiarios de la pensión de sobreviviente, el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 señala: “ARTICULO 47. BENEFICIARIOS DE LA PENSION DE SOBREVIVIENTES. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a. En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante [por lo menos desde el momento en que este cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez, y] hasta su muerte, y haya convivido con el

fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido; b. Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, mientras subsistan las condiciones de invalidez. c. A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían