TA - 05001233300020130156800-(18-02-2014)

SECCIÓN: Tribunal Administrativo de AntioquiaSala Primera de Oralidad.

Radicado 05001233300020130156800

Magistrado ponent: Dra. Yolanda Obando Montes Fecha 18 de febrero de 2014

Demandante Gobernador de Antioquia Demandado Acuerdo No. 45 de 2013 del Concejo Municipal de Valparaíso (Ant.)

IDENTIFICACIÓN DEL PROBLEMA JURÍDICO. Debe la Sala establecer si el Concejo Municipal de Valparaíso (Ant.) se extralimitó en sus funciones al crear mediante el Acuerdo Municipal No. 45 de 2013, los cargos de músico docente y monitor de la Escuela Municipal de Música y Artes como dependencia de la Administración. CIRCUNSTANCIAS FÁCTICAS. El Concejo Municipal de Valparaíso (Ant .) mediante el Acuerdo No. 45 del 27 de agosto de 2013, creó la escuela municipal de música y arte como dependencia de la Administración Central, y señaló que la misma contaría con los cargos de músico docente y monitor de dicha dependencia, y los requisitos y funciones para el desempeño de los mismos, frente a lo cual considera el demandante que el acuerdo carece de validez, por cuanto el Concejo no ostenta la competencia para determinar el carácter de los empleos dentro del ente territorial. IDENTIFICACIÓN DE LA TESIS. La facultad para crear, definir el perfil y las exigencias para asumir los cargos de músico docente y monitor de la Escuela Municipal de Música y Artes de Valparaíso, debe ser ejercitada por el Alcalde de dicho municipio, en uso

de las facultades conferidas por el numeral 7° del artículo 315 de la Constitución Política. Tales actuaciones no corresponden a la determinación de la estructura orgánica y funcional de la entidad territorial, por lo que no se trata del ejercicio de una función propia del Concejo Municipal. Si la corporación edilicia citada no ostenta la facultad de crear cargos de las dependencias que hacen parte de la estructura de la administración municipal, menos aún le compete, en desconocimiento de preceptos legales tales como la Ley 909 de 2004, determinar la forma como aquéllos deben proveerse, en tanto existen disposiciones legales que regulan la materia, y determinan el trámite que se debe agotar, y los criterios que se deben atender para seleccionar al personal que asumirá los cargos existentes en las citadas dependencias PREMISAS DE LA SENTENCIA. De conformidad con el art. 313 num 6º de la CP, corresponde a los Concejos: (…) 6.- Determinar la estructura de la administración municipal y las funciones de sus dependencias, las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos; (...)” Por su parte el art. 315 num 7 ídem, en cuando a las atribuciones de los Alcaldes, establece: Son atribuciones del alcalde:(…) 7°.- Crear, suprimir o fusionar los empleos de sus dependencias, señalarles funciones especiales y fijar sus emolumentos con arreglo a los acuerdos correspondientes. No podrá crear obligaciones que excedan el monto global fijado para gastos de personal en el presupuesto inicialmente aprobado.(…)” El Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Proceso 16.619 (C.P. Tarsicio Cáceres Toro; Agosto 10 de 2000). Respecto a la creación de2

El Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Proceso 16.619 (C.P. Tarsicio Cáceres Toro; Agosto 10 de 2000). Respecto a la creación de2 dependencias y cargos dentro de la estructura orgánica de la administración local, y sus correspondientes funciones señala: “…. [En] la Carta Política se atribuyó a los Concejos Municipales la facultad de “Determinar la estructura de la administración municipal y las funciones de sus dependencias; ...”; se entiende que cuando el Concejo establece una DEPENDENCIA dentro de la estructura orgánica de la Administración Local, le debe determinar funciones. Estas funciones, de la dependencia, luego servirán para determinar algunas funciones especiales de los empleos que se creen para cumplir sus objetivos. A los alcaldes, el artículo 315, numeral 7., les atribuye la función de “Crear, Suprimir o fusionar los empleos de sus dependencias, señalarles funciones especiales y fijar sus emolumentos con arreglo a los acuerdos correspondientes. …”; así las cosas, el Alcalde Municipal, al crear o fusionar empleos, tiene la facultad de señalarles funciones especiales con arreglo a los acuerdos correspondientes en las materias señaladas” PALABRAS CLAVE. Facultades del Concejo y del Alcalde Municipal. Planta de cargos municipal.3

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA PRIMERA DE ORALIDAD MAGISTRADA PONENTE: YOLANDA OBANDO MONTES Medellín, dieciocho (18) de febrero de dos mil catorce (2014) REFERENCIA RADICADO 05001 23 33 000 2013 01568 00

PROCESO REVISIÓN DE ACUERDOS

DEMANDANTE GOBERNADOR DE ANTIOQUIA

NORMA

REVISADA

REFERENCIA RADICADO 05001 23 33 000 2013 01568 00

PROCESO REVISIÓN DE ACUERDOS

DEMANDANTE GOBERNADOR DE ANTIOQUIA

NORMA

REVISADA

ACUERDO No. 45 DE 2013 DEL CONCEJO MUNICIPAL

DE VALPARAÍSO (Ant.)

SENTENCIA 43

TEMA Las Corporaciones Administrativas, como es el caso de los Concejos Municipales, deben ejercer con exclusividad las potestades y atribuciones establecidas por la Constitución DECISIÓN Declara invalidez parcial del acuerdo demandado La Secretaria General del Departamento de Antioquia, delegada por el Gobernador de Antioquia, en ejercicio de las facultades conferidas por el numeral 10 del artículo 305 de la Constitución Política y los artículos 119 y 120 del Decreto 1333 de 1986, remitió al Tribunal el Acuerdo N° 45 del 27 de agosto de 2013 “POR EL CUAL SE DICTAN

NORMAS SOBRE LA CREACIÓN, ORGANIZACIÓN Y FUNCIONAMIENTO DE LA

ESCUELA MUNICIPAL DE MÚSICA Y ARTES Y SE FOMENTAN LAS ACTIVIDADES CULTURALES DEL MUNICIPIO DE VALPARAÍSO, ANTIOQUIA”, expedido por el Concejo Municipal de Valparaíso (Antioquia), a fin de obtener un pronunciamiento acerca de la validez del mismo.

HECHOS

1. Manifiesta la Delegada del Gobernador, que el Concejo Municipal de Valparaíso

(Antioquia) mediante el Acuerdo No. 45 del 27 de agosto de 2013, creó la escuela

municipal de música y arte como dependencia de la Administración Central, y señaló que la misma contaría con los cargos de músico docente y monitor de dicha dependencia, y los requisitos y funciones para el desempeño de los mismos.

2. El artículo segundo del acuerdo demandado, consagra: “ARTÍCULO SEGUNDO: NATURALEZA JURÍDICA. La Escuela Municipal de Música y Artes será una dependencia de la Administración Central del Municipio, y contará con un músico-docente en el área de música y artes con estudios especializados y/o experiencia específica, por lo menos de 2 años y un músico monitor con estudios especializados y/o experiencia específica, por lo menos de 1 año, contratados por la Administración Municipal.

PARÁGRAFO 1: El músico docente contratado por el Municipio hará las veces del Director de la Escuela y se encargará de las tareas administrativas que no impliquen la ordenación del gasto, facultad que se reserva el Alcalde Municipal. PARÁGRAFO 2. El músico-monitor contratado por el municipio se encargará de tareas pedagógicas y de ayuda administrativa”. FUNDAMENTOS DE DERECHO La Secretaria General del Departamento de Antioquia, sostiene que el Acuerdo No. 45 de 2013 proferido por el Concejo Municipal de Valparaíso (Ant.), mediante el cual se creó la escuela municipal de música y arte como dependencia de la Administración Central, y señaló que la misma contaría con los cargos de músico docente y monitor de dicha dependencia, y los requisitos y funciones para el desempeño de los mismos, carece de

validez, por cuanto dicha corporación no ostenta la competencia para determinar el carácter de los empleos dentro del ente territorial.4 Agrega que los cargos creados a través del acuerdo demandado no están contemplados en el Decreto 785 de 2005, reglamentario de la Ley 909 de 2004, ni se encuentran enmarcados con fundamento en los criterios allí establecidos. Así mismo, aducen que la citada corporación edilicia no puede de manera ilegal, señalar la forma como deben proveerse dichos cargos a través de la modalidad de contratación, en razón a que se deben seguir los criterios de selección establecidos por el legislador en las disposiciones citadas, según los cargos de carrera administrativa o de libre nombramiento y remoción.

CONSIDERACIONES

1. COMPETENCIA. De conformidad con lo preceptuado por el numeral 4° del artículo 151 del Código de Procedimiento y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), en concordancia con el numeral 10 del artículo 305 de la Constitución Política, esta Corporación es competente para conocer acerca de la validez de los Acuerdos de los Concejos Municipales que le remita el Gobernador Departamental, por motivos de inconstitucionalidad o ilegalidad.

De igual manera, el artículo 119 del Decreto Ley 1333 de 1986, prescribe que si el Gobernador encuentra que el Acuerdo es contrario a la Constitución, la Ley o la Ordenanza, lo remitirá al Tribunal Contencioso Administrativo competente, para que decida sobre su validez.

2. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA. Debe la Sala establecer si el Concejo Municipal de Valparaíso (Ant.) se extralimitó en sus funciones al crear mediante el Acuerdo Municipal No. 45 de 2013, los cargos de músico docente y monitor de la Escuela

2. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA. Debe la Sala establecer si el Concejo Municipal de Valparaíso (Ant.) se extralimitó en sus funciones al crear mediante el Acuerdo Municipal No. 45 de 2013, los cargos de músico docente y monitor de la Escuela Municipal de Música y Artes como dependencia de la Administración Central, así como los requisitos y funciones para el desempeño de los mismos

3. DE LAS FACULTADES DE LOS CONCEJOS MUNICIPALES. Observa la Sala que el artículo 122 de la Constitución Política establece como principio de la función pública: “No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en la Ley y el reglamento...”, y en el artículo 5º de la Ley 489 de 1998, dicho principio se contempla así: “ARTICULO 5o. COMPETENCIA ADMINISTRATIVA. Los organismos y entidades administrativos deberán ejercer con exclusividad las potestades y atribuciones inherentes, de manera directa e inmediata, respecto de los asuntos que les hayan sido asignados expresamente por la ley, la ordenanza, el acuerdo o el reglamento ejecutivo.

Se entiende que los principios de la función administrativa y los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad consagrados por el artículo 288 de la Constitución Política deben ser observados en el señalamiento de las competencias propias de los organismos y entidades de la Rama Ejecutiva y en el ejercicio de las funciones de los servidores públicos”. El anterior principio es extensivo igualmente a los Alcaldes y Concejos Municipales, cuyas

funciones se encuentran señaladas en el artículo 313 y ss de la Carta Política, y, en forma particular en la Ley 136 de 1994 y el Decreto 1333 de 1986. Según el artículo 34 de la Ley 734 de 2002, son deberes de los servidores públicos, entre otros: “1. Cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en la Constitución, los tratados de Derecho Internacional Humanitario, los demás ratificados por el Congreso, las leyes , los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas, los contratos de trabajo y las órdenes superiores emitidas por funcionario competente.

2. Cumplir con diligencia, eficiencia e imparcialidad el servicio que le sea encomendado y abstenerse de cualquier acto u omisión que cause la suspensión o perturbación injustificada de un servicio esencial, o que implique abuso indebido del cargo o función.5 (…) “15. Ejercer sus funciones consultando permanentemente los intereses del bien común, y teniendo siempre presente que los servicios que presta constituyen el reconocimiento y efectividad de un derecho y buscan la satisfacción de las necesidades generales de todos los ciudadanos”.

Así mismo, a los servidores públicos les está prohibido (art.35 ibídem): “1. Incumplir los deberes o abusar de los derechos o extralimitar las funciones

contenidas en la Constitución, los tratados internacionales ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas y los contratos de trabajo.

2. Imponer a otro servidor público trabajos ajenos a sus funciones o impedirle el cumplimiento de sus deberes.

(…)

7. Omitir, negar, retardar o entrabar el despacho de los asuntos a su cargo o la prestación del servicio a que está obligado”.

A su vez, el artículo 313 ibídem, establece las funciones del Concejo Municipal, así: “ARTICULO 313. Corresponde a los concejos: (…) 6. Determinar la estructura de la administración municipal y las funciones de sus dependencias; las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos; crear, a iniciativa del alcalde, establecimientos públicos y empresas industriales o comerciales y autorizar la constitución de sociedades de economía mixta. (…)”. 3.1. DE LAS FUNCIONES DEL ALCALDE MUNICIPAL. El artículo 315 de la Constitución Política Colombiana, establece las funciones del Alcalde Municipal, así: “ARTICULO 315. Son atribuciones del alcalde: (…) 1. Cumplir y hacer cumplir la Constitución, la ley, los decretos del gobierno, las ordenanzas, y los acuerdos del concejo. (…)

7. Crear, suprimir o fusionar los empleos de sus dependencias, señalarles funciones

especiales y fijar sus emolumentos con arreglo a los acuerdos correspondientes. No podrá crear obligaciones que excedan el monto global fijado para gastos de personal en el presupuesto inicialmente aprobado. (…)

10. Las demás que la Constitución y la ley le señalen”.

Esta norma constituye entonces, una cláusula general de competencia en cabeza del alcalde municipal para crear, suprimir o fusionar los empleos de sus dependencias. A su vez, la ley 136 de 1944 en su canon 74, al referirse al gobernador y el alcalde manda dicha disposición:

“ARTICULO 74. ATRIBUCIONES DE LOS GOBERNADORES Y ALCALDES.

El gobernador y el alcalde en ejercicio de las funciones establecidas en los artículos 305 numeral 7o. y 315 numeral 7o. de la Constitución Política respectivamente, podrán crear, suprimir y fusionar los empleos de sus dependencias, señalar sus funciones especiales y fijar sus emolumentos con sujeción a la ley, las ordenanzas y los acuerdos respectivamente. El gobernador con cargo al tesoro departamental no podrá crear obligaciones que excedan al monto global fijado para el respectivo servicio en el presupuesto inicialmente aprobado. El alcalde no podrá crear obligaciones que excedan el monto globalmente fijado para gastos de personal en el presupuesto inicialmente aprobado. Para dar cumplimiento a los efectos de la presente ley.” Teniendo en cuenta la normativa en cita, es al alcalde a quien corresponde la creación,

supresión o fusión de los empleos dentro de la organización determinada por el Concejo,6 sin que sea necesario para ello contar con autorización alguna, pues dicha facultad se la otorga la propia Constitución Política y la Ley.

8. DEL CASO CONCRETO. Revisado el expediente, se observa que la invalidez alegada radica en la presunta extralimitación de funciones del Concejo Municipal de Valparaíso (Ant.) al crear los cargos de músico docente y monitor de la Escuela Municipal de Música y Artes como dependencia de la Administración Central, así como los requisitos y funciones para el desempeño de los mismos.

Respecto a la creación de dependencias y cargos dentro de la estructura orgánica de la administración local, y sus correspondientes funciones, el H. Consejo de Estado se pronunció teniendo como fundamento la Constitución Política, en el siguiente sentido: “En cuanto a las FUNCIONES de los cargos públicos se recuerda que la misma Constitución Política de 1991 en su artículo 122 determina que “ No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento. ”, de lo cual se infiere que las funciones de los empleos públicos deben estar determinadas en la ley o reglamentos administrativos, expedidos por la autoridad competente. En el Num. 6º del Art. 313 de la Carta Política se atribuyó a los Concejos Municipales la facultad de “Determinar la estructura de la administración municipal y las funciones de sus dependencias ; ...”; se entiende que cuando el Concejo establece una DEPENDENCIA dentro de la estructura orgánica de la Administración Local, le debe determinar funciones. Estas funciones, de la dependencia, luego servirán para determinar algunas funciones especiales de los empleos que se creen para cumplir sus objetivos. A los alcaldes, el artículo 315, numeral 7., les atribuye la función de “Crear,

dependencia, luego servirán para determinar algunas funciones especiales de los empleos que se creen para cumplir sus objetivos. A los alcaldes, el artículo 315, numeral 7., les atribuye la función de “Crear, Suprimir o fusionar los empleos de sus dependencias, señalarles funciones especiales y fijar sus emolumentos con arreglo a los acuerdos correspondientes. …”; así las cosas, el Alcalde Municipal, al crear o fusionar empleos, tiene la facultad de señalarles funciones especiales con arreglo a los acuerdos correspondientes en las materias señaladas1” (Negrillas fuera de texto). De conformidad con lo consagrado en el artículo 313 de la Constitución Política, la creación de dependencias dentro de la estructura orgánica de la administración del municipio es una facultad que le asiste al Concejo Municipal. Toda vez que para la determinación de la estructura de la Administración Municipal y el establecimiento de su planta de personal, existe una competencia compartida, que reparte atribuciones entre el Órgano de Representación Popular y el Ejecutivo Territorial, no le es posible al Concejo Municipal invadir las facultades que han sido otorgadas constitucionalmente al Alcalde, como luego de determinar la estructura orgánica del municipio, extralimitarse en la creación de cargos. La Ley 136 de 1994, en sus artículos 32 y 91 establece que los Alcaldes Municipales están facultados para crear, suprimir o fusionar los empleos de sus dependencias y para fijar los emolumentos de los empleados de la Administración, todo de acuerdo a las normas

municipales correspondientes. Por lo tanto pese a que los concejos municipales establecen dependencias dentro de la estructura orgánica de la Administración Local, y las funciones de la misma, no les compete determinar las funciones especiales de los empleos que se creen al interior de aquéllas. Dicha posición fue defendida y expuesta por esta Corporación en Sentencia del 17 de julio de 2013, en la que se indicó que para determinar el perfil, funciones y requisitos de los empleos que hagan parte de la planta municipal, el único facultado constitucionalmente es el Alcalde (artículo 315 Constitución Política), frente a lo cual Concejo Municipal no

1 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “B”. Consejero ponente: TARSICIO CÁCERES TORO. Agosto diez (10 del año dos mil (2000). Radicación número: 16.619.7 tiene la potestad de intervenir2. En ese orden de ideas, en el presente caso, es claro que la facultad para crear, definir el perfil y las exigencias para asumir los cargos de músico docente y monitor de la Escuela Municipal de Música y Artes de Valparaíso, debe ser ejercitada por el Alcalde de dicho municipio, en uso de las facultades conferidas por el citado numeral 7° del artículo 315 de la Constitución Política. Tales actuaciones no corresponden a la determinación de la estructura orgánica y funcional de la entidad territorial, por lo que no se trata del ejercicio de una función propia del Concejo Municipal.

En consecuencia, estima la Sala que el Concejo Municipal de Valparaíso mediante el artículo 2° del acuerdo revisado, se extralimitó en el ejercicio de sus funciones, por cuanto en ningún momento dicha facultad le ha sido conferida en virtud de un canon constitucional o legal. En el mismo sentido, si la corporación edilicia citada no ostenta la facultad de crear cargos de las dependencias que hacen parte de la estructura de la administración municipal, menos aún le compete, en desconocimiento de preceptos legales tales como la Ley 909 de 2004 3, determinar la forma como aquéllos deben proveerse, en tanto existen disposiciones legales que regulan la materia, y determinan el trámite que se debe agotar, y los criterios que se deben atender para seleccionar al personal que asumirá los cargos existentes en las citadas dependencias. En consecuencia es posible colegir, que el artículo segundo del Acuerdo No. 45 del 27 de agosto de 2013 expedido por el Concejo Municipal de Valparaíso (Antioquia), contraría normas de rango constitucional y legal, como ya se precisó por lo que es viable declarar su invalidez parcial. Por lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA PRIMERA DE ORALIDAD, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA: PRIMERO. DECLARAR LA INVALIDEZ del ARTÍCULO SEGUNDO del Acuerdo No. 45 del 27 de agosto de 2013 “POR EL CUAL SE DICTAN NORMAS SOBRE LA CREACIÓN, ORGANIZACIÓN Y FUNCIONAMIENTO DE LA ESCUELA MUNICIPAL DE MÚSICA Y ARTES Y SE FOMENTAN LAS ACTIVIDADES CULTURALES DEL

MUNICIPIO DE VALPARAÍSO, ANTIOQUIA”, expedido por el Concejo Municipal de

CREACIÓN, ORGANIZACIÓN Y FUNCIONAMIENTO DE LA ESCUELA MUNICIPAL DE MÚSICA Y ARTES Y SE FOMENTAN LAS ACTIVIDADES CULTURALES DEL

MUNICIPIO DE VALPARAÍSO, ANTIOQUIA”, expedido por el Concejo Municipal de Valparaíso (Antioquia). SEGUNDO. Por Secretaría COMUNÍQUESE la presente decisión al Alcalde y al Presidente del Concejo Municipal de Valparaíso (Antioquia). TERCERO. Una vez notificada la presente providencia, DEVUÉLVANSE las diligencias a la oficina de origen. NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia se estudió y aprobó en Sala, como consta en el acta de la fecha.

LOS MAGISTRADOS

YOLANDA OBANDO MONTES

2 Tribunal Administrativo de Antioquia. Sala Primera de Oralidad. Sentencia No. 145 del 17 de julio de 2013. 3 Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se tan otras disposiciones.8

ÁLVARO CRUZ RIAÑO JORGE IVÁN DUQUE

GUTIÉRREZ

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