TA - 05001233300020140060800-(21-08-2014)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO

DE

ANTIOQUIA

SALA PRIMERA DE ORALIDAD MAGISTRADO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Medellín, veintiuno (21) de agosto de dos mil catorce (2014)

REFERENCIA: VALIDEZ DEL ACUERDO N°. 003 DE 2014

EXPEDIDO POR EL CONCEJO MUNICIPAL

DE VEGACHÍ – ANTIOQUIA.

DEMANDANTE: GOBERNADOR DE ANTIOQUIA.

INSTANCIA: ÚNICA.

RADICADO: 05001233300020140060800.

SENTENCIA No. SPO – 371.

TEMA: Extralimitación de Funciones del Concejo Municipal/ autorización al

Alcalde Municipal para contratar/ DECLARA INVALIDEZ PARCIAL DEL

ACUERDO MUNICIPAL.

La Secretaria General del Departamento de Antioquia, debidamente delegada por el señor Gobernador del Departamento, mediante Decreto 1554 de 2012, y en ejercicio de las facultades conferidas por el numeral 10 del artículo 305 de la Constitución Política y los artículos 119 y 120 del Decreto 1333 de 1986, remitió al Tribunal el ACUERDO N° 003 de 2014

“POR MEDIO DEL CUAL SE OTORGAN FACULTADES EXPRESAS AL SEÑOR

ALCALDE DE VEGACHÍ, PARA QUE INICIE LA SELECCIÓN Y CONTRATACIÓN

MEDIANTE PROCESO DE LICITACION PÚBLICA DE UNA CONCESIÓN O

CONCESIONARIO QUE SE ENCARGUE DE LA REPOSICIÓN, OPERACIÓN, MANTENIMIENTO EXPANSIÓN Y ADMINISTRACIÓN DEL SERVICIO DE ALUMBRADO PÚBLICO Y A SU VEZ SE LE CONCEDEN U OTORGAN OTRAS

CONCESIONARIO QUE SE ENCARGUE DE LA REPOSICIÓN, OPERACIÓN, MANTENIMIENTO EXPANSIÓN Y ADMINISTRACIÓN DEL SERVICIO DE ALUMBRADO PÚBLICO Y A SU VEZ SE LE CONCEDEN U OTORGAN OTRAS FACULTADES INHERENTES” expedido por el Concejo Municipal de Vegachí (Antioquia), a fin de obtener un pronunciamiento acerca de la validez parcial del mismo.REFERENCIA: VALIDEZ DEL ACUERDO N°. 003 DE 2014

EXPEDIDO POR EL CONCEJO MUNICIPAL

DE VEGACHÍ – ANTIOQUIA.

DEMANDANTE: GOBERNADOR DE ANTIOQUIA.

INSTANCIA: ÚNICA.

RADICADO: 05001-23-33-000-2014-00608-00.

2-8

H E C H O S.

Que el Concejo Municipal de Vegachí, a través del acuerdo en mención, concedió al alcalde de la localidad, facultades para contratar estableciendo en el artículo primero: “ARTÍCULO PRIMERO: Facúltese al señor Alcalde de Vegachí-Antioquia, para que proceda a contratar por un término de seis (6) meses, previo el agotamiento del proceso de licitación pública la concesión que se encargue de la prestación del servicio de alumbrado público y celebre convenios, u órdenes de obras, servicios y suministros y adquiera compromisos con cargos al Presupuesto de Rentas y Gastos de la vigencia fiscal de 2014, y de vigencias requeridas en aras de la

ejecución del plan de desarrollo y del funcionamiento del ente territorial y de acuerdo a la ley 80 de 1993, ley 1150 de 2007 y su decreto reglamentario 1510 de 2013.” PARÁGRAFO: De la misma manera queda autorizado el Alcalde para contratar la interventoría que se requiera en virtud del contrato convenio que se celebre en el desarrollo de la facultad así concedida.

ARTÍCULO SEGUNDO: Autorícese al señor Alcalde de Vegachí –Antioquia para que, en uso de las facultades concedidas en el artículo anterior, inicie proceso de licitación para seleccionar y contratar por un término de veinte (20) años, al contratista encargado de prestar el servicio de alumbrado público. Igualmente autorícese al señor alcalde de Vegachí-Antioquia, para celebrar los convenios y contratos estatales necesarios con el contratista que resultare seleccionado en el proceso de licitación pública.

ARTÍCULO TERCERO: Autorícese al señor Alcalde Vegachí-Antioquia, para que pignore o ceda en un cien por ciento (100%) el impuesto de alumbrado, al contratista que resultare seleccionado dentro del proceso de licitación pública que tiene por objeto contratar a una persona jurídica que se encargue de la prestación del servicio de alumbrado público.”

FUNDAMENTOS DE DERECHO.

Señaló como fundamentos de derecho; el artículos 123 y 113, 313-3, 209 y 121 de la Constitución Política; 32-3 de la ley 136 de 1994, artículo 5° de la

ley 489 de 1998 y artículos 11 y 25-11 de la ley 80 de 1993.REFERENCIA: VALIDEZ DEL ACUERDO N°. 003 DE 2014

EXPEDIDO POR EL CONCEJO MUNICIPAL

DE VEGACHÍ – ANTIOQUIA.

DEMANDANTE: GOBERNADOR DE ANTIOQUIA.

INSTANCIA: ÚNICA.

RADICADO: 05001-23-33-000-2014-00608-00.

3-8

CONCEPTO DE LA INVALIDEZ.

Considera la Señora Secretaria de la Gobernación, que el Concejo Municipal se extralimitó en el ejercicio de su funciones, vulnerando el canon 123 de la carta magna. Que si bien otorgó al alcalde autorización para celebrar contratos, lo hizo obligando a la administración a una modalidad de selección; contrariando con ello el espíritu de la ley 80, que solo autoriza a los Concejos para solicitar audiencia pública para la adjudicación en caso de licitación. Que la Corporación como ente de control, no está facultada para actuar dentro de la administración como si fuera parte de esta. Que la separación de poderes es un mecanismo para evitar la arbitrariedad, mantener el ejercicio de la autoridad dentro de los límites permitidos por la Carta y asegurar la libertad y seguridad de los asociados y que la autorización previa que debe obtener el ejecutivo proveniente de la Corporación, no puede ser confundida con la autonomía e independencia que el Alcalde tiene para adoptar la decisión de contratar. Que la decisión de comprometerse con un negocio jurídico determinado es una facultad

exclusiva del Ejecutivo.

INTERVINIENTES PROCESALES.

Al tenor de lo normado por el artículo 121 del Decreto Ley 1333 de 1986, el negocio se fijó en lista por el término de diez (10) días, para que los interesados en defender o impugnar la constitucionalidad o legalidad del Acuerdo lo pudieran hacer y dentro de dicho término, intervino el señor Alcalde municipal de Vegachí, mediante apoderado judicial en defensa del acuerdo cuestionado, de la siguiente manera: Consideró que el acuerdo en cuestión carece de vicios que puedan generar su invalidez, que la ley tiene las normas predeterminadas para la escogencia del concesionario, donde el procedimiento es reglado e imperativo. Que el artículo 32 de la ley 80 de 1993, establece la forma de hacer esta selección no es otra que la licitación pública.REFERENCIA: VALIDEZ DEL ACUERDO N°. 003 DE 2014

EXPEDIDO POR EL CONCEJO MUNICIPAL

DE VEGACHÍ – ANTIOQUIA.

DEMANDANTE: GOBERNADOR DE ANTIOQUIA.

INSTANCIA: ÚNICA.

RADICADO: 05001-23-33-000-2014-00608-00.

4-8 Que el Acuerdo 003 de Vegachí, no previó determinar el procedimiento de selección por cuanto ya este está previamente reglado y definido por la ley.”

MINISTERIO PÚBLICO.

El Representante del Ministerio Público delegado, a quien correspondió conocer del asunto, no presentó ninguna intervención dentro del trámite del

proceso.

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL.

A la petición de la Señora Secretaria del Departamento de Antioquia se le imprimió el trámite de ley, agotado el cual, esta Sala de Oralidad entra a decidir sobre la validez de la norma. Procede el Tribunal a pronunciarse en relación con los fundamentos de derecho expuestos por la señora Secretaria General del Departamento de Antioquia acerca de la validez parcial del Acuerdo N° 003 de 2014 “POR MEDIO DEL CUAL SE OTORGAN FACULTADES EXPRESAS AL SEÑOR ALCALDE DE

VEGACHÍ, PARA QUE INICIE LA SELECCIÓN Y CONTRATACIÓN MEDIANTE PROCESO

DE LICITACION PÚBLICA DE UNA CONCESIÓN O CONCESIONARIO QUE SE ENCARGUE DE LA REPOSICIÓN, OPERACIÓN, MANTENIMIENTO EXPANSIÓN Y ADMINISTRACIÓN DEL SERVICIO DE ALUMBRADO PÚBLICO Y A SU VEZ SE LE CONCEDEN U OTORGAN OTRAS FACULTADES INHERENTES” El problema jurídico planteado a la sala consiste en resolver si el Concejo Municipal de Vegachí excedió sus competencias al otorgar facultades al Alcalde de la localidad para que seleccione y contrate previo el agotamiento del proceso de licitación pública una concesión o concesionario que se encargue de la reposición, operación, mantenimiento expansión y administración del servicio de alumbrado público. Marco Teórico y NormativoREFERENCIA: VALIDEZ DEL ACUERDO N°. 003 DE 2014

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DEMANDANTE: GOBERNADOR DE ANTIOQUIA.

INSTANCIA: ÚNICA.

RADICADO: 05001-23-33-000-2014-00608-00.

5-8 La competencia, es un elemento subjetivo del acto administrativo que constituye un presupuesto indispensable para su conformación, que se traduce en la potestad, aptitud, habilidad, capacidad e idoneidad, que tiene un sujeto legalmente hábil, en este caso, una autoridad administrativa, para emitirlo. Así las cosas, el reparto jurídico de las funciones administrativas , obedece al interés general y constituye un presupuesto fundamental sobre el cual se edifica un Estado de Derecho. Cada órgano debe realizar lo que le es propio por esencia y por naturaleza. Es la propia Carta Fundamental la que enseña que no habrá ningún empleo que no tenga funciones detalladas en la ley o reglamento y que los funcionarios públicos son responsables por omisión o por extralimitación en el ejercicio de sus funciones. Las funciones de los Concejos Municipales, están asignadas inicialmente por la Constitución Política, que en su artículo 313 señala: “Corresponde a los Concejos: 3°) Autorizar al alcalde para celebrar contratos y ejercer protempore precisas funciones de las que corresponden al concejo. En el mismo sentido, dispone el artículo 32 de la ley 136 de 1994: Artículo 32º.- Atribuciones. Modificado por el art. 18, Ley 1551 de

2012. Además de las funciones que se le señalan en la Constitución y

la Ley, son atribuciones de los concejos las siguientes:

3. Reglamentar la autorización al alcalde para contratar, señalando los casos en que requiere autorización previa del Concejo.” Es característico de un Estado de Derecho que las Corporaciones y los funcionarios públicos, sólo están facultados para hacer aquello que les está expresamente atribuido por la constitución y la ley, tal como lo preceptúa el Art. 121 de la Carta Política., reiterado en el artículo 5° de la Ley 489 de 1998, el cual dispone: “Competencia administrativa. Los organismos y entidades administrativos deberán ejercer con exclusividad las potestades yREFERENCIA: VALIDEZ DEL ACUERDO N°. 003 DE 2014

EXPEDIDO POR EL CONCEJO MUNICIPAL

DE VEGACHÍ – ANTIOQUIA.

DEMANDANTE: GOBERNADOR DE ANTIOQUIA.

INSTANCIA: ÚNICA.

RADICADO: 05001-23-33-000-2014-00608-00. 6-8 atribuciones inherentes, de manera directa e inmediata, respecto de los asuntos que les hayan sido asignados expresamente por la ley, la ordenanza, el acuerdo o el reglamento ejecutivo.” Caso concreto Se reprocha por parte de la Gobernación, en relación con el acuerdo 003 de 2014 expedido por el Concejo Municipal de Vegachí, que las facultades concedidas al alcalde se condicionen al agotamiento del proceso de licitación pública, considerando que con ello la Corporación excedió sus facultades legales y constitucionales.

Señala el Jefe de la Administración municipal en defensa del acuerdo, que el Concejo no previó determinar el procedimiento de selección sino que ya este, se encuentra previamente reglado y definido por la ley. Que el artículo 32 prevé que el contrato de concesión debe ser mediante licitación pública.

Concejo no previó determinar el procedimiento de selección sino que ya este, se encuentra previamente reglado y definido por la ley. Que el artículo 32 prevé que el contrato de concesión debe ser mediante licitación pública. Al examinar el contenido del artículo 32 de la ley 80 de 1993, se lee en lo pertinente: “Artículo 32. De los Contratos Estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…) 4o. Contrato de concesión Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden.”REFERENCIA: VALIDEZ DEL ACUERDO N°. 003 DE 2014

EXPEDIDO POR EL CONCEJO MUNICIPAL

DE VEGACHÍ – ANTIOQUIA.

modalidad de contraprestación que las partes acuerden.”REFERENCIA: VALIDEZ DEL ACUERDO N°. 003 DE 2014

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DEMANDANTE: GOBERNADOR DE ANTIOQUIA.

INSTANCIA: ÚNICA.

RADICADO: 05001-23-33-000-2014-00608-00.

7-8 No se extrae de la lectura de la norma la obligatoriedad de que los contratos de concesión se realicen mediante licitación pública, luego no se halla razón en lo afirmado por el señor Alcalde de Vegachí. En este orden de ideas, se concluye que el Concejo municipal de Vegachí se extralimitó en el uso de sus atribuciones, al conceder en el artículo primero del Acuerdo 003 de 2014, facultades al señor Alcalde para contratar, “ previo el agotamiento del procedimiento de licitación pública”. Por lo expuesto se declarará la invalidez parcial del Acuerdo 003 de 2014 expedido por el Concejo Municipal de Vegachí, en tal sentido se declararán inválidas las frases “ previo el agotamiento del procedimiento de licitación pública” y “ proceso de licitación pública” contenidas en el Acuerdo No. 003 de 2014 expedido por el Concejo Municipal de Vegachí – Antioquia. En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA PRIMERA DE ORALIDAD, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: PRIMERO: DECLÁRASE LA INVALIDEZ de las frases “ previo el agotamiento del procedimiento de licitación pública” y “ proceso de licitación pública” contenidas en el Acuerdo No. 003 de 2014 expedido por

F A L L A: PRIMERO: DECLÁRASE LA INVALIDEZ de las frases “ previo el agotamiento del procedimiento de licitación pública” y “ proceso de licitación pública” contenidas en el Acuerdo No. 003 de 2014 expedido por el Concejo Municipal de Vegachí – Antioquia, “ POR MEDIO DEL CUAL SE

OTORGAN FACULTADES EXPRESAS AL SEÑOR ALCALDE DE VEGACHÍ, PARA QUE INICIE LA SELECCIÓN Y CONTRATACIÓN MEDIANTE PROCESO DE LICITACION PÚBLICA DE UNA CONCESIÓN O CONCESIONARIO QUE SE ENCARGUE DE LA REPOSICIÓN, OPERACIÓN, MANTENIMIENTO EXPANSIÓN Y ADMINISTRACIÓN DEL SERVICIO DE ALUMBRADO PÚBLICO Y A SU VEZ SE LE CONCEDEN U OTORGAN OTRAS FACULTADES INHERENTES” SEGUNDO.- COMUNÍQUESE ésta decisión al señor Alcalde y al Presidente del Concejo Municipal de Vegachí- Antioquia. TERCERO.- DEVUÉLVANSE las diligencias a la oficina de origen.REFERENCIA: VALIDEZ DEL ACUERDO N°. 003 DE 2014

EXPEDIDO POR EL CONCEJO MUNICIPAL

DE VEGACHÍ – ANTIOQUIA.

DEMANDANTE: GOBERNADOR DE ANTIOQUIA.

INSTANCIA: ÚNICA.

RADICADO: 05001-23-33-000-2014-00608-00.

8-8 CÓPIESE Y NOTIFÍQUESE Esta providencia se estudió y fue aprobada en Sala de la fecha como consta en el ACTA NÚMERO. _____.

LOS MAGISTRADOS,

JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ

YOLANDA OBANDO MONTES

ÁLVARO CRUZ RIAÑO