TA - 05001233300020140106100.-(05-12-2014)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO

DE

ANTIOQUIA

SALA PRIMERA DE ORALIDAD MAGISTRADO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Medellín, cinco (5) de diciembre de dos mil catorce (2014)

ASUNTO: INSISTENCIA.

REMITENTE: AGENCIA NACIONAL DE MINERIA RADICADO: 05001233300020140106100.

SENTENCIA: SPO -595- .

TEMA: Se resuelve recurso de Insistencia Procede esta Corporación a emitir nuevamente fallo dentro del presente trámite de insistencia dando cumplimiento a lo dispuesto por la Sección Cuarta del H. Consejo de Estado que, en sentencia de tutela del 29 de octubre de 2014, la cual fue notificada vía telegrama el 25 de noviembre del año en curso, ordenó dictar sentencia sustitutiva de la decisión proferida el 14 de julio de 2014 por la Sala Primera de Decisión de este Tribunal , precisando el concepto de “documento público” a luz de lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley 57 de 1985, al numeral 3 del artículo 5 de la Ley 1437 y al inciso 4º del artículo 36 del

Código de Procedimiento Administrativo.

ANTECEDENTES.

1. Con ocasión al accidente ocurrido el 25 de abril de 2014 en la mina “el platanal”, mediante Resolución 436 de 2014, la Agencia Nacional de Minería creó una comisión con la finalidad de investigar las causas y las circunstancias del siniestro. (Folio 19 y 20)ASUNTO: INSISTENCIA.

REMITENTE: AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA “ANM”.

RADICADO: 05001-23-33-000-2014-01061-00

REMITENTE: AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA “ANM”.

RADICADO: 05001-23-33-000-2014-01061-00

2-9

2. Dicha comisión, integrada el día 28 de abril por EDGAR FABIAN MORALES CASALLAS y otros, tiene como funciones la realización de un reconocimiento exterior de la mina, un levantamiento topográfico, unas mediciones atmosféricas y de ventilación, una revisión documental, la práctica de testimonios y las demás actividades necesarias para esclarecer los hechos. (Folio 20)

3. En ejercicio del derecho de petición, el 5 de mayo de 2014, el señor EDUARDO OTOYA ROJAS, en representación de la empresa CONTINENTAL GOLD LIMITED SUCURSAL COLOMBIA, solicitó a la comisión la copia del levantamiento topográfico. (Folio 11)

4. Ante el silencio de la autoridad, el señor OTOYA ROJAS, el 16 de mayo de 2014, realizó una nueva solicitud en la cual, no sólo pretendía acceder al reconocimiento topográfico, sino también al expediente completo de la investigación. (Folio 12)

5. El 20 de mayo de 2014, el señor EDGAR FABIAN MORALES CASALLAS, negó la solicitud del peticionario, expresando que la comisión sólo tiene funciones investigadoras y, que por tanto, el producto de las averiguaciones será entregado a la Agencia Nacional de Minería. (Folios 13 y 14, concordados con el Folio 20)

6. En escrito radicado el 30 mayo de 2014, el peticionario ratificó su intención de acceder al expediente, expresando, entre otras razones, que respecto de la solicitud planteada el 5 de mayo de 2014 se presentó el silencio administrativo positivo y que existió una indebida motivación del acto que niega el acceso, pues en el escrito por medio del cual se le negó, no se invocan los textos legales que fundamentan la reserva de estos documentos. (Folios 15 y 16)

7. El 4 de junio de 2014, el señor EDGAR FABIAN MORALES CASALLAS, como líder de la comisión investigadora ratificó la negación al acceso a los documentos solicitados, expresando nuevamente que elASUNTO: INSISTENCIA.

REMITENTE: AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA “ANM”.

RADICADO: 05001-23-33-000-2014-01061-00 3-9 informe final será público una vez terminadas las averiguaciones. Por tanto, argumenta la inaplicación del silencio positivo de que trata el numeral 1° del artículo 14 de la Ley 1437, pues si no está consolidado el informe de investigación, la petición carece de objeto. (Folio 17) Manifiesta además que el informe final será remitido a la Secretaría de Minas de la Gobernación de Antioquia por cuanto mediante las Resoluciones 229 del 11 de abril de 2014 proferida por la Agencia Nacional de Minería y 904000 del 14 de abril de 2014 expedida por el

Ministerio de Minas y Energía, se prorrogó la delegación de funciones de fiscalización, seguimiento y control de Gobernación de Antioquia, por la jurisdicción en donde se encuentra ubicada la mina “El Platanal”. (Folio 18)

8. Ante la negativa de la comisión, el 18 de junio de 2014, el representante legal de la empresa CONTINENTAL GOLD LIMITED SUCURSAL COLOMBIA presentó el RECURSO DE INSISTENCIA ante la comisión, expresando que está en ejercicio del derecho fundamental de petición y que la autoridad, está afectando el derecho de defensa, al negar el acceso a la información sin un fundamento legal expreso, bajo el argumento que las actividades investigativas son reservadas mientras no esté concluido el informe final. (Folios 25, 26 y 27)

9. El 27 de junio, a efectos surtir el trámite judicial pertinente, la comisión radicó el escrito del peticionario y expresó su oposición frente a la solicitud. Al respecto, después de realizar un breve análisis sobre el carácter público de los documentos, manifiesta que el Código de Minas contempla una reserva documental en el artículo 88 y que es imposible entregar una información que la entidad no posee. Expresa, que el levantamiento topográfico no puede ser suministrado, porque, fuera de algunas cotizaciones para efectuarlo, sólo se ha elaborado un croquis del lugar y que el acceso al expediente debe denegarse por cuanto la investigación no ha terminado y, por tanto, no existe un producto final.

(Folios 7, 8 y 9)ASUNTO: INSISTENCIA.

REMITENTE: AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA “ANM”.

RADICADO: 05001-23-33-000-2014-01061-00

4-9

CONSIDERACIONES DE LA SALA.

REMITENTE: AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA “ANM”.

RADICADO: 05001-23-33-000-2014-01061-00

4-9

CONSIDERACIONES DE LA SALA.

El señor EDGAR FABIAN MORALES CASALLAS, líder de la comisión investigadora del accidente en la mina el platanal, remitió a esta Corporación la insistencia presentada por el representante legal de la empresa CONTINENTAL GOLD LIMITED SUCURSAL COLOMBIA, a fin de que se pronuncie sobre la viabilidad o no de suministrar la información solicitada desde el día 5 de mayo de la presente anualidad. La Sala, a objeto de determinar si es o no reservada la información solicitada, analizará el siguiente problema jurídico: ¿los documentos que contienen información no definitiva son objeto del derecho de petición consagrado en el artículo 23 constitucional? La controversia gira en torno a un expediente administrativo que contiene una serie de documentos preparatorios, referidos a algunas cotizaciones para un levantamiento topográfico y un croquis del área donde ocurrió el accidente minero. Sobre el particular, en la sentencia dictada por esta Sala de Decisión el 14 de julio de 2014, se plasmó el criterio según el cual documento público sólo es aquel tiene carácter definitivo. Al respecto, es necesario considerar que la administración realiza actos de documentación con el objetivo que estos produzcan efectos jurídicos respecto a terceros. En todo caso, mientras no estén debidamente suscritos por el funcionario competente, dichos documentos hacen parte del fuero interno de la administración, pues al tener un carácter provisional, no determinan definitivamente lo declarado, percibido o decidido por la autoridad. Por tanto, la información pública se consolida con la suscripción del documento por parte de la autoridad competente, pues a partir de ese

administración, pues al tener un carácter provisional, no determinan definitivamente lo declarado, percibido o decidido por la autoridad. Por tanto, la información pública se consolida con la suscripción del documento por parte de la autoridad competente, pues a partir de ese momento lo manifestado en él proyecta sus efectos hacia los administrados y, consecuentemente, la petición de informaciónASUNTO: INSISTENCIA.

REMITENTE: AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA “ANM”.

RADICADO: 05001-23-33-000-2014-01061-00 5-9 meramente provisional es improcedente, por carencia de objeto en la solicitud.

Así, la posición que compartió mayoritariamente la Sala Primera de Oralidad del Tribunal es que estuvo BIEN DENEGADA, por parte de la comisión creada por la Agencia Nacional de Minería, la solicitud de copias del levantamiento topográfico y del expediente construido con ocasión al accidente en la mina “El Platanal” el día 25 de abril de 2014. Esta posición, si bien no está explicita en la parte motiva del fallo sustituido, tiene su fundamento en la interpretación sistemática de los artículos 20, 23 y 74, pues si bien el derecho de petición (art. 23) es un puente para acceder a los documentos públicos (art. 74), no cualquier información se protege a través de este derecho fundamental, pues la misma debe ser “veras e imparcial” (art. 20). En este sentido, a efectos del caso concreto, es natural negar el acceso

a información que no ha sido suscrita por la Comisión investigadora, pues si los actos de indagación no han terminado, es claro que no existe información objetiva y consolidada sobre los hechos que originaron el siniestro en la mina “el platanal”. De hecho, este criterio encuentra sustento en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, ya que: “El demandante solicitó al G.I.T. “estudios elaborados acerca de los factores salariales reconocidos y pagados a todos los extrabajadores de la Empresa Puertos de Colombia a través de actas de conciliación y resoluciones administrativas”. El G.I.T. indicó que tales estudios o no existen o están en proceso de elaboración y de revisión. Con todo, se trata de la labor encomendada al Grupo Interno de Trabajo. Para el demandante, tales estudios deben existir y, en todo caso, tiene derecho a acceder a lo avanzado. El derecho al acceso a documentos públicos garantiza a las personas acceder a los documentos producidos por las entidades públicas, mientras no sean reservadas. Podría pensarse que tal acceso se extiende a los documentos que se elaboran paulatinamente, como, por ejemplo, estudios parciales o documentos de trabajo. Empero, permitir acceso a tales documentos implican una considerable carga para laASUNTO: INSISTENCIA.

REMITENTE: AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA “ANM”.

RADICADO: 05001-23-33-000-2014-01061-00 6-9 administración, pues impiden el debido funcionamiento de la misma. Tratándose de esta clase de documentos, éstos o no tienen carecer definitivo o no han sido base para la toma de decisiones.

[…]

Dado lo anterior, y sin que exista información sobre el carácter definitivo (aunque sean estudios parciales) de

tienen carecer definitivo o no han sido base para la toma de decisiones.

[…]

Dado lo anterior, y sin que exista información sobre el carácter definitivo (aunque sean estudios parciales) de tales documentos o que éstos hayan servido como base para la toma de decisiones, resulta poco razonable demandar acceso a los mismos. Lo anterior, en la medida en que implica (i) colocar a disposición del público documentos que no necesariamente responden a criterios de veracidad y objetividad (C.P. art. 20 de la Carta) o que no han sido revisados debidamente por la administración y (ii) generar factores dificultan la realización de las labores de la entidad”1. (Énfasis fuera de texto) No obstante, a efectos de la aplicación de los artículos 23 y 74 superiores y sin tener el artículo 20, es indiferente que la información esté o no consolidada, pues el carácter público de los documentos se manifiesta desde el momento en que una autoridad custodia la información contenida en ellos. Por ello, la noción empleada en el artículo 74 constitucional es mucho más amplia que la consagrada en otras normas del ordenamiento, ya que: “[D]esde y para la perspectiva procesal, el término "documento público" se define de acuerdo a la persona que lo produce (funcionario público), y será público en la medida en que se produzca con las formalidades legales. Tiene, por supuesto, un mayor valor probatorio que el documento privado. Es, por tanto, una perspectiva orgánica: el carácter público del

documento lo determina la persona u órgano donde se origina. El ámbito de producción del documento -sujeto productor y calidad del mismoes lo que define y determina, en últimas, su naturaleza pública. Por su parte, el Derecho Administrativo amplía el contenido del término. Para el Código Contencioso Administrativo [hoy Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo], por ejemplo, el derecho de solicitar y obtener acceso a la información sobre la acción de las autoridades y, en particular, a que se expida copia de sus documentos, hace parte del derecho constitucional de petición. El concepto de documento público se desarrolla, pues, alrededor, ya no de la persona que lo produce (funcionario público) sino de la dependencia que lo posee, produce o controla . En realidad, las normas de derecho administrativo no definen el término

1 Corte Constitucional. Sentencia T-216 de 2004. MP. Eduardo Montealegre

Lynett.ASUNTO: INSISTENCIA.

REMITENTE: AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA “ANM”.

RADICADO: 05001-23-33-000-2014-01061-00 7-9 "documento público". Se ocupan primordialmente de regular el acceso de los ciudadanos a esos documentos oficiales y, si bien admiten que algunos puedan ser reservados, procura que esta circunstancia sea excepcional. El énfasis es en su utilidad, no en su origen; en el organismo que lo produce o posee en razón a sus funciones o servicios, no en la calidad del funcionario que lo genera. En el marco del derecho administrativo, lo que cuenta no es tanto definir el concepto de documento público, sino regular el acceso de los ciudadanos a él, para garantizar su efectividad”.2 (Cursivas fuera de texto)

La argumentación precedente tiene su fundamento normativo en el

genera. En el marco del derecho administrativo, lo que cuenta no es tanto definir el concepto de documento público, sino regular el acceso de los ciudadanos a él, para garantizar su efectividad”.2 (Cursivas fuera de texto)

La argumentación precedente tiene su fundamento normativo en el artículo 12 de la Ley 85 de 1988, en el sentido que “Toda persona tiene derecho a consultar los documentos que reposen en las oficinas públicas y a que se le expida copia de los mismos, siempre que dichos documentos no tengan carácter reservado conforme a la Constitución o la ley, o no hagan relación a la defensa o seguridad nacional”. Como se observa, documento público es aquel que reposa en una entidad estatal, al margen de que la información contenida en él esté consolidada o no, máxime cuando en sus relaciones con las autoridades toda persona tiene derecho a “obtener información que repose en los registros y archivos públicos en los términos previstos por la Constitución y las leyes” (num. 3 art. 5 de la Ley 1437 de 2011). Por ello, bajo la sola interpretación de los artículos 23 y 74 de la Carta Política y al margen de lo dispuesto en el artículo 20 sobre la garantía de información veraz e imparcial, es claro que CONTINENTAL GOLD LIMITED SUCURSAL COLOMBIA puede acceder a las gestiones preparatorias encaminadas a la realización del levantamiento topográfico en la mina “el platanal”; incluso, la facultad de acceder no

se limita a estos documentos, pues se extiende a toda la información que reposa en el expediente administrativo, que surge como resultado de la investigación del accidente ocurrido el 25 de abril de 2014. De hecho, sin importar que hayan terminado o no las labores de la

2 Corte Constitucional. Sentencia T-473 de 1992. MP. Ciro Angarita Barón. En misma línea, el literal b) artículo 6 de la Ley 1712 de 2014 define la información pública como “que un sujeto obligado genere, obtenga, adquiera, o controle en su calidad de tal”.ASUNTO: INSISTENCIA.

REMITENTE: AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA “ANM”.

RADICADO: 05001-23-33-000-2014-01061-00

8-9 Comisión creada por la Agencia Nacional de Minería, es necesario considerar que: “Los documentos y diligencias relacionados con una misma actuación se organizarán en un solo expediente, al cual se acumularán, con el fin de evitar decisiones contradictorias, de oficio o a petición de interesado, cualesquiera otros que se tramiten ante la misma autoridad. […] Cualquier persona tendrá derecho a examinar los expedientes en el estado en que se encuentren , salvo los documentos o cuadernos sujetos a reserva y a obtener copias y certificaciones sobre los mismos, las cuales se entregarán en los plazos señalados en el artículo 14” (énfasis fuera de texto). En consecuencia, se declarará MAL DENEGADA por parte de la comisión

creada por la Agencia Nacional de Minería la solicitud de copias del levantamiento topográfico y del expediente construido con ocasión al accidente en la mina “El Platanal” el día 25 de abril de 2014, formulada por el representante legal de la empresa CONTINENTAL GOLD LIMITED SUCURSAL COLOMBIA, dando así cumplimiento al fallo de tutela referenciado. Por lo anterior, el TRIBUNALADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA PRIMERA DE ORALIDAD, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: DECLÁRASE MAL DENEGADA , por parte de la comisión creada por la Agencia Nacional de Minería, la solicitud de documentos formulada por el representante legal de la empresa

CONTINENTAL GOLD LIMITED SUCURSAL COLOMBIA.

SEGUNDO: En consecuencia, ORDÉNESE a dicha comisión que, en un término no mayor a cinco (5) días contados desde el día siguiente a la notificación de esta providencia, entregue al peticionarioASUNTO: INSISTENCIA.

REMITENTE: AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA “ANM”.

RADICADO: 05001-23-33-000-2014-01061-00 9-9 copias del levantamiento topográfico y del expediente construido con ocasión al accidente en la mina “El Platanal” el día 25 de abril de 2014.

TERCERO: DEVUÉLVASE toda la actuación a la entidad de origen.

CÓPIESE Y NOTIFÍQUESE.

Esta providencia se estudió y aprobó en Sala de la fecha, como consta en Acta Nro.159.

LOS MAGISTRADOS,

JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ

YOLANDA OBANDO MONTES

ÁLVARO CRUZ RIAÑO

(Ausente con Permiso)