TA - 05001233300020140106100.-(14-07-2014)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO

DE

ANTIOQUIA

SALA PRIMERA DE ORALIDAD MAGISTRADO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Medellín, catorce (14) de julio de dos mil catorce (2014)

ASUNTO: INSISTENCIA.

REMITENTE: AGENCIA NACIONAL DE MINERIA RADICADO: 05001233300020140106100.

SENTENCIA: SPO –293 .

TEMA: Se resuelve recurso de Insistencia Procede la Sala a resolver el recurso de insistencia instaurada por la empresa CONTINENTAL GOLD LIMITED SUCURSAL COLOMBIA, por intermedio de su representante legal, señor EDUARDO OTOYA ROJAS.

El señor EDGAR FABIAN MORALES CASALLAS, en calidad de miembro de la “Comisión Investigadora Accidente Mina el Platanal” y en representación de la Agencia Nacional de Minería, para efectos de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley 1437 de 2011, remitió a esta Corporación la petición de insistencia presentada por la empresa CONTINENTAL GOLD LIMITED SUCURSAL COLOMBIA, por intermedio de su representante legal, señor EDUARDO OTOYA ROJAS.

1. ANTECEDENTES.

1. Con ocasión al accidente ocurrido el 25 de abril de 2014 en la mina “el platanal”, mediante Resolución 436 de 2014, la Agencia

Nacional de Minería creó una comisión con la finalidad de investigar las causas y las circunstancias del siniestro. (Folio 19 y 20)ASUNTO: INSISTENCIA.

REMITENTE: AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA “ANM”.

RADICADO: 05001-23-33-000-2014-01061-00

2-11

2. Dicha comisión, integrada el día 28 de abril por EDGAR FABIAN MORALES CASALLAS y otros, tiene como funciones la realización de un reconocimiento exterior de la mina, un levantamiento topográfico, unas mediciones atmosféricas y de ventilación, una revisión documental, la práctica de testimonios y las demás actividades necesarias para esclarecer los hechos. (Folio 20)

3. En ejercicio del derecho de petición, el 5 de mayo de 2014, el señor EDUARDO OTOYA ROJAS, en representación de la empresa CONTINENTAL GOLD LIMITED SUCURSAL COLOMBIA, solicitó a la comisión la copia del levantamiento topográfico. (Folio 11)

4. Ante el silencio de la autoridad, el señor OTOYA ROJAS, el 16 de mayo de 2014, realizó una nueva solicitud en la cual, no sólo pretendía acceder al reconocimiento topográfico, sino también al expediente completo de la investigación. (Folio 12)

5. El 20 de mayo de 2014, el señor EDGAR FABIAN MORALES CASALLAS, negó la solicitud del peticionario, expresando que la comisión sólo tiene funciones investigadoras y, que por tanto, el

producto de las averiguaciones será entregado a la Agencia Nacional de Minería. (Folios 13 y 14, concordados con el Folio 20)

6. En escrito radicado el 30 mayo de 2014, el peticionario ratificó su intención de acceder al expediente, expresando, entre otras razones, que respecto de la solicitud planteada el 5 de mayo de 2014 se presentó el silencio administrativo positivo y que existió una indebida motivación del acto que niega el acceso, pues en el escrito por medio del cual se le negó, no se invocan los textos legales que fundamentan la reserva de estos documentos. (Folios 15 y 16)

7. El 4 de junio de 2014, el señor EDGAR FABIAN MORALES CASALLAS, como líder de la comisión investigadora ratificó la negación al acceso a los documentos solicitados, expresando nuevamente que el informe final será público una vez terminadas las averiguaciones. Por tanto, argumenta la inaplicación del silencio positivo de que trata el numeral 1° del artículo 14 de la Ley 1437, pues si no está consolidado el informe de investigación, la petición carece de objeto. (Folio 17)ASUNTO: INSISTENCIA.

REMITENTE: AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA “ANM”.

RADICADO: 05001-23-33-000-2014-01061-00

3-11 Manifiesta además que el informe final será remitido a la Secretaría de Minas de la Gobernación de Antioquia por cuanto mediante las Resoluciones 229 del 11 de abril de 2014 proferida por la Agencia

Nacional de Minería y 904000 del 14 de abril de 2014 expedida por el Ministerio de Minas y Energía, se prorrogó la delegación de funciones de fiscalización, seguimiento y control de Gobernación de Antioquia, por la jurisdicción en donde se encuentra ubicada la mina “El Platanal”. (Folio 18)

8. Ante la negativa de la comisión, el 18 de junio de 2014, el representante legal de la empresa CONTINENTAL GOLD LIMITED SUCURSAL COLOMBIA presentó el RECURSO DE INSISTENCIA ante la comisión, expresando que está en ejercicio del derecho fundamental de petición y que la autoridad, está afectando el derecho de defensa, al negar el acceso a la información sin un fundamento legal expreso, bajo el argumento que las actividades investigativas son reservadas mientras no esté concluido el informe final. (Folios 25, 26 y 27)

9. El 27 de junio, a efectos surtir el trámite judicial pertinente, la comisión radicó el escrito del peticionario y expresó su oposición frente a la solicitud. Al respecto, después de realizar un breve análisis sobre el carácter público de los documentos, manifiesta que el Código de Minas contempla una reserva documental en el artículo 88 y que es imposible entregar una información que la entidad no posee. Expresa, que el levantamiento topográfico no puede ser suministrado, porque, fuera de algunas cotizaciones para efectuarlo, sólo se ha elaborado un croquis del lugar y que el acceso al expediente debe denegarse por cuanto la investigación no ha terminado y, por tanto, no existe un producto final.

(Folios 7, 8 y 9)

CONSIDERACIONES DE LA SALA.

El señor EDGAR FABIAN MORALES CASALLAS, líder de la comisión

investigación no ha terminado y, por tanto, no existe un producto final. (Folios 7, 8 y 9)

CONSIDERACIONES DE LA SALA.

El señor EDGAR FABIAN MORALES CASALLAS, líder de la comisión investigadora del accidente en la mina el platanal, remitió a esta Corporación la insistencia presentada por el representante legal de la empresa CONTINENTAL GOLD LIMITED SUCURSAL COLOMBIA, a fin deASUNTO: INSISTENCIA.

REMITENTE: AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA “ANM”.

RADICADO: 05001-23-33-000-2014-01061-00 4-11 que se pronuncie sobre la viabilidad o no de suministrar la información solicitada desde el día 5 de mayo de la presente anualidad.

La Sala, a objeto de determinar si la información y/o documentos solicitados por el señor peticionario en el RECURSO DE INSISTENCIA interpuesto, son o no de naturaleza reservada, tendrá en cuenta los siguientes aspectos:

1. Disposición legal a cerca de la insistencia del solicitante en caso de reserva. Artículo 26 de la Ley 1437 de 2011: “Artículo26. Insistencia del solicitante en caso de reserva.

Si la persona interesada insistiere en su petición de información o de documentos ante la autoridad que invoca la reserva, corresponderá al Tribunal Administrativo con jurisdicción en el lugar donde se encuentren los documentos, si se trata de autoridades nacionales, departamentales o del Distrito Capital de Bogotá, o al juez administrativo si se trata de autoridades distritales y municipales decidir en única instancia si se niega o se acepta, total o parcialmente, la petición formulada. Para ello, el funcionario respectivo enviará la documentación correspondiente al tribunal o al juez administrativo, el cual

distritales y municipales decidir en única instancia si se niega o se acepta, total o parcialmente, la petición formulada. Para ello, el funcionario respectivo enviará la documentación correspondiente al tribunal o al juez administrativo, el cual decidirá dentro de los diez (10) días siguientes”…. (…).

2. Derecho fundamental de petición y de acceso a los documentos públicos.

La Constitución Política en su artículo 23 consagró el derecho de petición, el cual puede formular cualquier persona a las entidades públicas y a las privadas que ejerzan funciones públicas por motivos de interés general o particular y a obtener pronta resolución. En ejercicio de este derecho no solamente se puede acudir para que se dé respuesta a sus peticiones, sino también para que se le permita el acceso a determinados documentos y a que se le expida copia o fotocopia de los mismos, siempre y cuando esos documentos no sean reservados o tengan que ver con la seguridad nacional.ASUNTO: INSISTENCIA.

REMITENTE: AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA “ANM”.

RADICADO: 05001-23-33-000-2014-01061-00

5-11 Debe agregarse que la consagración constitucional ampara el acceso a los documentos públicos, que son aquellos otorgados por el funcionario público en ejercicio de su cargo o con su intervención 1; luego, a contrario sensu, la norma no cobijó el acceso a documentos privados, así reposen en despacho público, dado que tales documentos están constitucionalmente amparados por el artículo 15 de la C.P, disposición que consagra el derecho a la intimidad.

Sobre el contenido y alcance del derecho fundamental de acceso a los documentos públicos, ha indicado la Corte Constitucional: “3. El precedente jurisprudencial definido por la Corte Constitucional2 ha establecido que de la interpretación sistemática del derecho de petición (Art. 23 C.P.) y el libre acceso a los documentos públicos (Art. 74 C.P.), así como de las normas que integran el bloque de constitucionalidad, en especial, los artículos 13 de la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos y 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos se deriva el derecho fundamental de acceso a los documentos públicos. …

12. Adicionalmente a este requisito de tipo formal, la Corte Constitucional ha definido una serie de condiciones materiales para que la reserva de información sea constitucionalmente admisible. La sentencia C-491 de 2007, la Corte sintetizó estos requisitos en los siguientes términos: “12. En resumen, la Corte ha considerado que sólo es legítima una restricción del derecho de acceso a la información públicao el establecimiento de una reserva legal sobre cierta informacióncuando: i) la restricción está autorizada por la ley o la Constitución; ii) la norma que establece el límite es precisa y clara en sus términos de forma tal que no ampare actuaciones arbitrarias o desproporcionadas de los servidores públicos; iii) el servidor público que decide ampararse en la reserva para no suministrar una información motiva por escrito su decisión y la funda en la norma legal o constitucional que lo autoriza; iv) la ley establece un

límite temporal a la reserva; v) existen sistemas adecuados de custodia de la información; vi) existen controles administrativos y judiciales de las actuaciones o decisiones reservadas; vii) la reserva opera respecto del contenido de un documento público pero no respecto de su existencia; viii) la reserva obliga a los servidores públicos comprometidos pero no impide que los periodistas que acceden a dicha información puedan publicarla; ix) la reserva se sujeta estrictamente a los principios de razonabilidad y proporcionalidad; x) existen recursos o acciones judiciales para impugnar la decisión de mantener en reserva una determinada información.” En adición al primer requisito, esto es, que la reserva de información esté consignada en una ley, o por la propia Constitución, la anterior jurisprudencia citada recoge las

1 Art. 251 del Código de Procedimiento Civil 2 Ver, entre otras, las sentencias: T-464 de 2002, T-473 de 1992, T-306 de 1993, T605 de 1996, T-074 de 1997, T-424 de 1998, T-842 de 2002.ASUNTO: INSISTENCIA.

REMITENTE: AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA “ANM”.

RADICADO: 05001-23-33-000-2014-01061-00 6-11 condiciones relacionadas con el contenido mínimo que debe respetar la limitación a este derecho fundamental. Para que la reserva de la información sea constitucionalmente admisible, se requiere que cumplan todos los requisitos anteriormente presentados.”3

3. Norma que supuestamente establece la reserva legal.

Delimitado el alcance del derecho a acceder a los documentos públicos, la comisión investigadora del accidente en la mina el platanal, en oposición a los fundamentos del recurso de insistencia, niega el acceso al levantamiento topográfico y al expediente, ya que el artículo 88 de la Ley 685 de 2001 prescribe: “Artículo 88. Conocimiento y reserva de información . El concesionario suministrará al Sistema Nacional de Información Minera previsto en el Capítulo XXX la información técnica y económica resultante de sus estudios y trabajos mineros. Su divulgación y uso para cualquier finalidad por parte de la autoridad fiscalizadora o por terceros se hará luego de haber sido consolidada en el Sistema aludido, y sólo para los fines establecidos en este Código” Sobre este asunto se precisa lo siguiente. Por un lado, tiene razón el peticionario al argumentar que la comisión, en las respuestas a las peticiones, nunca invocó la norma legal que fundamenta la reserva, pues esperó hasta a la oposición a los fundamentos del recurso de insistencia para identificarla. Por otro, este argumento no constituye un motivo válido para negar la solicitud, pues el custodio de la información a que hace referencia el citado artículo es el particular que ostenta un título minero y, por tanto, en virtud del contrato de concesión, está habilitado para la explotación de recursos naturales no renovables. Es consecuencia, el artículo 88 del Código de Minas no fundamenta la reserva alegada por la comisión, pues el concesionario no es autoridad, al ser un particular en ejecución de un contrato estatal. Sin embargo, con fundamento a las respuestas de las peticiones del actor, la comisión argumenta la existencia de una reserva en las

3 T-705 de 2007.ASUNTO: INSISTENCIA.

de un contrato estatal. Sin embargo, con fundamento a las respuestas de las peticiones del actor, la comisión argumenta la existencia de una reserva en las

3 T-705 de 2007.ASUNTO: INSISTENCIA.

REMITENTE: AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA “ANM”.

RADICADO: 05001-23-33-000-2014-01061-00 7-11 actuaciones investigativas, razón por la cual se justifica determinar si éstas tienen o no carácter público.

4. El carácter reservado de algunas diligencias previas por disposición legal en los procesos sancionadores y su relación con las competencias de la Agencia Nacional de

Minería. Dado que uno de los principios de la función administrativa gira en torno a la publicidad de todas sus actuaciones 4, las reservas de las etapas preliminares de los procesos sancionadores deben gozar de consagración expresa. En efecto, dado que el Código Minero no regula un procedimiento sancionador, debe acudirse a las reglas generales de la Ley 1437 de 2011. Al respecto, el artículo 47 dispone que: Artículo 47. Procedimiento administrativo sancionatorio . Los procedimientos administrativos de carácter sancionatorio no regulados por leyes especiales o por el Código Disciplinario Único se sujetarán a las disposiciones de esta Parte Primera del Código. Los preceptos de este Código se aplicarán también en lo no previsto por dichas leyes.

Las actuaciones administrativas de naturaleza sancionatoria podrán

iniciarse de oficio o por solicitud de cualquier persona. Cuando como resultado de averiguaciones preliminares, la autoridad establezca que existen méritos para adelantar un procedimiento sancionatorio, así lo comunicará al interesado . Concluidas las averiguaciones preliminares, si fuere del caso, formulará cargos mediante acto administrativo en el que señalará, con precisión y claridad, los hechos que lo originan, las personas naturales o jurídicas objeto de la investigación, las disposiciones presuntamente vulneradas y las sanciones o medidas que serían procedentes Este acto administrativo deberá ser notificado personalmente a los investigados. Contra esta decisión no procede recurso.

Los investigados podrán, dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación de la formulación de cargos, presentar los descargos y solicitar o aportar las pruebas que pretendan hacer valer. Serán rechazadas de manera motivada, las inconducentes, las impertinentes y las superfluas y no se atenderán las practicadas ilegalmente.

Parágrafo. Las actuaciones administrativas contractuales sancionatorias, incluyendo los recursos, se regirán por lo dispuesto en las normas especiales sobre la materia. (Negrillas fuera de texto) Del inciso 2º se colige que la publicidad del procedimiento comienza desde las averiguaciones preliminares, razón por la cual los documentos producidos en esta etapa no tienen carácter reservado;

4 Art. 209 de la Constitución Política.ASUNTO: INSISTENCIA.

REMITENTE: AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA “ANM”.

RADICADO: 05001-23-33-000-2014-01061-00 8-11 característica que sí ostentan los elaborados en virtud de la etapa

REMITENTE: AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA “ANM”.

RADICADO: 05001-23-33-000-2014-01061-00 8-11 característica que sí ostentan los elaborados en virtud de la etapa preliminar en las actuaciones de la Ley 734 de 2002, dado que el inciso 1º del artículo 81 indica que “en el procedimiento ordinario las actuaciones disciplinarias serán reservadas hasta cuando se formule el pliego de cargos o la providencia que ordene el archivo definitivo, sin perjuicio de los derechos de los sujetos procesales”.

Por ello, contra los argumentos esbozados en las respuestas de las solicitudes, la Sala considera que no existe una reserva de los documentos producidos en las diligencias preliminares adelantadas por comisión investigadora del accidente en la mina El Platanal , máxime cuando las competencias asignadas a la Agencia Nacional de Mineríaentidad pública que ordena la creación éstano implican ejercicio de la potestad sancionadora del Estado, ya que según el numeral 15 del artículo 4º Decreto 4134 de 2011, dicha agencia tiene como cometido “fomentar la seguridad minera y coordinar y realizar actividades de salvamento minero sin perjuicio de la responsabilidad que tienen los particulares en relación con el mismo”. No obstante, pese a que la investigación adelantada no busca establecer la responsabilidad de los implicados en el accidente sino determinar las causas del siniestro5, conviene determinar cuándo existe un documento público susceptible de solicitud a través del derecho de petición.

5. Existencia jurídica del documento público como objeto del derecho de petición En principio, dado que la Constitución garantiza el acceso a los documentos públicos (punto 2), no existe una reserva legal de los documentos solicitados (punto 3) y las actuaciones preliminares de la

5. Existencia jurídica del documento público como objeto del derecho de petición En principio, dado que la Constitución garantiza el acceso a los documentos públicos (punto 2), no existe una reserva legal de los documentos solicitados (punto 3) y las actuaciones preliminares de la comisión gozan de publicidad (punto 4), podría pensarse que existen fundamentos para que esta Sala considerara mal denegada la solicitud del peticionario. Sin embargo, la efectividad del derecho consagrado en

5 Cfr. Resolución 436 del 8 de abril de 2014 de la Agencia Nacional de Minería. (Folios 19, 20 y 21)ASUNTO: INSISTENCIA.

REMITENTE: AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA “ANM”.

RADICADO: 05001-23-33-000-2014-01061-00 9-11 el artículo 74 superior, depende de la presencia de un documento emanado de la administración, pues si éste no existe como objeto, se torna imposible el ejercicio de la prerrogativa.

En efecto, carece de sentido preguntarse sobre la posibilidad de acceder a la información pública si la misma no está consolidada en la entidad. Al respecto, es necesario considerar que la administración realiza actos de documentación con el objetivo que estos produzcan efectos jurídicos respecto a terceros. En todo caso, mientras no estén debidamente suscritos por el funcionario competente, dichos documentos hacen parte del fuero interno de la administración, pues al tener un carácter provisional, no determinan definitivamente lo declarado, percibido o decidido por la autoridad.

Por tanto, la información pública se consolida con la suscripción del documento por parte de la autoridad competente, pues a partir de ese momento lo manifestado en él proyecta sus efectos hacia los administrados. Es de anotar que este razonamiento surge de la naturaleza de las cosas y, por tanto, es innecesario que una norma lo consagre expresamente. De hecho, ¿qué sentido tiene guardar una reserva documental de una información que no existe?

DEL CASO CONCRETO.

La Comisión investigadora del accidente en la mina el platanal, expresa que es imposible suministrar unos documentos cuya información no está consolidada. En efecto, si apenas se ha cotizado el levantamiento, realizado un croquis del área y las actividades investigativas de la comisión no han terminado, carece de sentido solicitar copias del levantamiento topográfico y del expediente, porque apenas se adelantan las labores conducentes para la entrega del informe final. Desde esta perspectiva, por la imposibilidad del objeto, debe negarse la solicitud del peticionario.ASUNTO: INSISTENCIA.

REMITENTE: AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA “ANM”.

RADICADO: 05001-23-33-000-2014-01061-00

10-11 Así las cosas, a pesar de que no existe una reserva documental sobre el levantamiento topográfico y los demás actos de investigación que conforman el expediente solicitado, no existe ningún documento susceptible de ser reclamado por medio del derecho de petición, pues el informe está en curso de elaboración y, por tanto, no está terminado. Por lo anterior, la petición presentada por el representante legal de la

empresa CONTINENTAL GOLD LIMITED SUCURSAL COLOMBIA, fue bien denegada por líder de la comisión creada por la Agencia Nacional de Minería, en lo atinente a la expedición de copias contenidas en los escritos del 5 de mayo, 16 de mayo, 30 de mayo del año el curso, por tratarse de documentación inexistente al momento de la solicitudes. Con fundamento en lo anterior, no se accederá a la entrega de los documentos solicitados. Al margen, quiere dejar claro la Sala, que si bien conforme a lo expuesto, le asiste razón a la comisión, esto no la exonera de garantizar el debido proceso, como derecho fundamental y por ello la exhorta, a que si en desarrollo de sus funciones, debe realizar alguna diligencia que pueda afectar al peticionario o a cualquier otra persona, debe garantizar el derecho de defensa, de conformidad con las normas legales pertinentes. Por lo anterior, el TRIBUNALADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA PRIMERA DE ORALIDAD, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: DECLÁRASE BIEN DENEGADA por parte de la comisión creada por la Agencia Nacional de Minería la solicitud de copias del levantamiento topográfico y del expediente construido con ocasión al accidente en la mina “El Platanal” el día 25 de abril de 2014,ASUNTO: INSISTENCIA.

REMITENTE: AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA “ANM”.

RADICADO: 05001-23-33-000-2014-01061-00

11-11 formulada por el representante legal de la empresa CONTINENTAL

GOLD LIMITED SUCURSAL COLOMBIA.

SEGUNDO: EXHORTARSE a la entidad pública a que si en desarrollo de sus funciones, debe realizar alguna diligencia que pueda afectar al peticionario o a cualquier otra persona, garantice el derecho de defensa, de conformidad con las normas legales pertinentes.

TERCERO: DEVUÉLVASE toda la actuación a la entidad de origen.

CÓPIESE Y NOTIFÍQUESE.

Esta providencia se estudió y aprobó en Sala de la fecha, como consta en Acta Nro._____.

LOS MAGISTRADOS,

JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ

YOLANDA OBANDO MONTES

ÁLVARO CRUZ RIAÑO