TA - 05001233300020140108500.-(22-09-2014)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO

DE

ANTIOQUIA

SALA PRIMERA DE ORALIDAD

MAGISTRADO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTÍERREZ.

Medellín, (22) de septiembre de dos mil catorce (2014)

REFERENCIA: OBJECIONES A PROYECTO DE ORDENANZA

DEMANDANTE: GOBERNADOR DE ANTIOQUIA.

DEMANDADO: PROYECTO DE ORDENANZA No. 015 DE 2014

DE LA ASAMBLEA DEPARTAMENTAL.

INSTANCIA: ÚNICA.

RADICADO: 05001233300020140108500.

SENTENCIA No. SPO. 478

TEMA: Competencias de las Asambleas Departamentales. DECLARA FUNDADAS LAS OBJECIONES presentadas por el gobernador de Antioquia.

El SEÑOR GOBERNADOR del Departamento de Antioquia, remitió a esta Corporación EL PROYECTO DE ORDENANZA 015 DE 2014 DE LA ASAMBLEA

DEPARTAMENTAL, “POR MEDIO DE LA CUAL SE PROHIBE LA

PRIVATIZACIÓN, LIQUIDACIÓN, FUSIÓN Y DISOLUCION DE LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADOS (sic) DE CARÁCTER PÚBLICO EN EL DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA ”, a fin de obtener un pronunciamiento sobre las objeciones que presentó a dicho proyecto y que no fueron acogidas por la Corporación.

ANTECEDENTES.REFERENCIA: OBJECIONES A PROYECTO DE ORDENANZA

DEMANDANTE: GOBERNADOR DE ANTIOQUIA.

DEMANDADO: PROYECTO ORDENANZA No. 015 DE 2014

DE LA ASAMBLEA DEPARTAMENTAL.

INSTANCIA: ÚNICA.

RADICADO: 05001-23-33-000-2013-01085-00.

DEMANDADO: PROYECTO ORDENANZA No. 015 DE 2014

DE LA ASAMBLEA DEPARTAMENTAL.

INSTANCIA: ÚNICA.

RADICADO: 05001-23-33-000-2013-01085-00.

2-11 Señala el Señor Gobernador, que el 08 de mayo del presente año, fue recibido el proyecto de Ordenanza No. 15 de 2014 para su sanción y el 14 del mismo mes y año se radicó en la Secretaria de la Corporación el escrito de objeciones de derecho por ilegalidad e inconstitucionalidad y que dicho escrito, además fue publicado en la Gaceta Departamental, de conformidad con el artículo 78 del Decreto ley 1222 de 1985” Informó también, que el 6 de junio pasado la Asamblea le dio trámite a las objeciones, la Comisión Quinta (códigos, reglamentos de la Asamblea, régimen político y municipal, zonas de frontera, carrera administrativa, asuntos fiscales) declaró infundadas las mismas y devolvió el proyecto a la plenaria para que continuara su trámite; luego el 11 de junio en sesión plenaria se da lectura a las objeciones y al informe de la comisión y se aprueba la declaratoria de infundadas de las objeciones por 19 votos. Que posteriormente, el 13 de junio, fue remitido nuevamente a la Gobernación el proyecto, aprobado por la Asamblea departamental el 11 de junio de 2014, luego de surtido el trámite de las objeciones.

FUNDAMENTOS DE DERECHO.

El señor Gobernador de Antioquia fundamenta las objeciones al proyecto de Ordenanza No. 015 de 2014, aprobado por la Asamblea Departamental; en los artículos 121, 300 numeral 7 y 305 numerales 1, 2 y 8; en el parágrafo 1 del artículo 1 de la ley 1105 de 2006 que modificó el Decreto ley 254 de 2000.

CONCEPTO DE LA INVALIDEZ.

Expresó que prohibir al Departamento de Antioquia la privatización, liquidación, fusión y disolución de las Empresas Sociales del Estado es una evidente injerencia de la Asamblea Departamental, que desborda las competencias que constitucional y legalmente le asisten.REFERENCIA: OBJECIONES A PROYECTO DE ORDENANZA

DEMANDANTE: GOBERNADOR DE ANTIOQUIA.

DEMANDADO: PROYECTO ORDENANZA No. 015 DE 2014

DE LA ASAMBLEA DEPARTAMENTAL.

INSTANCIA: ÚNICA.

RADICADO: 05001-23-33-000-2013-01085-00.

3-11 Advirtió que la Corporación está facultada legal y constitucionalmente, de acuerdo con el numeral 7 del artículo 300 de la Constitución Política y el parágrafo 1 del artículo 1 de la ley 1105 de 2006 , para crear establecimientos públicos y adaptar el procedimiento de liquidación de entidades públicas, a la organización y condiciones de la respectiva entidad territorial, por tanto carece de competencia para prohibir unilateralmente en el Departamento de Antioquia la privatización, liquidación, fusión y

disolución de empresas sociales del estado del nivel territorial. Aseguró que el Proyecto de Ordenanza viola los artículos 121, 300 numeral 7° y 305 numerales 1, 2 y 8, de la Constitución los cuales transcribió. Destacó igualmente el contenido del parágrafo 1 del artículo 1 de la ley 1105 de 2006 que modificó el Decreto Ley 254 de 200 y que dispone: “Parágrafo 1°. Las entidades territoriales y sus descentralizadas, cuando decidan suprimir o disolver y liquidar una entidad pública de dicho nivel, se regirán por las disposiciones de esta ley, adaptando su procedimiento a la organización y condiciones de cada una de ellas, de ser necesario, en el acto que ordene la liquidación.” Expresó que las entidades territoriales gozan de autonomía y competencia para suprimir o disolver y liquidar sus entidades públicas e igualmente para establecer el proceso de liquidación. Se refirió a la separación de poderes y a la colaboración armónica entre la Gobernación y la Asamblea Departamental, con fundamento en el artículo 305, numeral 8 constitucional. Concluyó que no es viable jurídicamente, que la Asamblea Departamental limite a través de una ordenanza, las facultades que constitucional y legalmente le asisten al Gobernador del Departamento para suprimir o fusionar las entidades públicas departamentales.REFERENCIA: OBJECIONES A PROYECTO DE ORDENANZA

DEMANDANTE: GOBERNADOR DE ANTIOQUIA.

DEMANDADO: PROYECTO ORDENANZA No. 015 DE 2014

DE LA ASAMBLEA DEPARTAMENTAL.

INSTANCIA: ÚNICA.

RADICADO: 05001-23-33-000-2013-01085-00.

4-11

INTERVINIENTES PROCESALES.

Al tenor de lo normado por el artículo 2 del Artículo 80 del Decreto 1222 de 1986, se realizó la fijación en lista por el término de diez (10) días, para que los interesados en defender o impugnar la constitucionalidad o legalidad de la ordenanza lo pudieran hacer, transcurriendo el término fijado, sin que se registrara ninguna intervención ciudadana.

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL.

Procede el Tribunal a pronunciarse en relación con los fundamentos de derecho expuestos por el Gobernador de Antioquia, como objeciones a la Ordenanza o N° 015 de 2014, aprobada por la Asamblea Departamental, “por medio de la cual se prohíbe la privatización, liquidación, fusión y disolución de las Empresas Sociales del estado de carácter público en el Departamento de Antioquia” El problema jurídico planteado a la Sala consiste en examinar si la Asamblea Departamental se extralimitó en sus facultades al tramitar y aprobar una Ordenanza, mediante la cual prohíbe la privatización, liquidación, fusión y disolución de las Empresas Sociales del estado de carácter público en el Departamento de Antioquia. Marco Teórico. El repartimiento jurídico de las funciones administrativas, obedece al interés

general y constituye un presupuesto fundamental sobre el cual se edifica un Estado de Derecho. Cada órgano debe realizar lo que le es propio por esencia y por naturaleza. Es la propia Carta Fundamental la que enseña que no habrá ningún empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o reglamento y que los funcionarios públicos son responsables por omisión oREFERENCIA: OBJECIONES A PROYECTO DE ORDENANZA

DEMANDANTE: GOBERNADOR DE ANTIOQUIA.

DEMANDADO: PROYECTO ORDENANZA No. 015 DE 2014

DE LA ASAMBLEA DEPARTAMENTAL.

INSTANCIA: ÚNICA.

RADICADO: 05001-23-33-000-2013-01085-00. 5-11 por extralimitación en el ejercicio de sus funciones. (Artículos 122 y 6 de la Constitución Política) En estas condiciones, la competencia emana de preceptos de rango constitucional, legal y reglamentario y no de la voluntad del órgano en cuestión o de los propios administrados. La administración, únicamente está facultada para intervenir en los eventos previstos en el orden jurídico, por tanto los servidores públicos tan solo pueden hacer lo que en forma manifiesta y explícita les permita la Constitución y la ley, de allí que se considere que la incompetencia es la regla y la competencia la excepción.

Marco Normativo De conformidad con los artículos 1° y 2° de la constitución Política, Colombia es un Estado social de derecho, democrático, participativo y pluralista y son fines de Estado, servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan, entre otros. El artículo 6° de la Carta fundamental, por su parte, establece que:

garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan, entre otros. El artículo 6° de la Carta fundamental, por su parte, establece que: “Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos los son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.” A su vez, el artículo 209 dispone que La función administrativa está al servicio de los intereses generales y las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. El artículo 121 de la Constitución Política prescribe que “Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la

Constitución y la ley.”REFERENCIA: OBJECIONES A PROYECTO DE ORDENANZA

DEMANDANTE: GOBERNADOR DE ANTIOQUIA.

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INSTANCIA: ÚNICA.

RADICADO: 05001-23-33-000-2013-01085-00.

6-11 En cuanto a las competencias de las Asambleas Departamentales, señala el artículo 300 de la Constitución Política: ARTICULO 300. Modificado por el art. 2, Acto Legislativo No. 01 de

1996. El nuevo texto es el siguiente: Corresponde a las Asambleas

Departamentales, por medio de ordenanzas:

1. Reglamentar el ejercicio de las funciones y la prestación de los servicios a cargo del Departamento.

2. Expedir las disposiciones relacionadas con la planeación, el desarrollo económico y social, el apoyo financiero y crediticio a los municipios, el turismo, el transporte, el ambiente, las obras públicas, las vías de comunicación y el desarrollo de sus zonas de frontera.

3. Adoptar de acuerdo con la Ley los planes y programas de desarrollo económico y social y los de obras públicas, con las determinaciones de las inversiones y medidas que se consideren necesarias para impulsar su ejecución y asegurar su cumplimiento.

4. Decretar, de conformidad con la Ley, los tributos y contribuciones necesarios para el cumplimiento de las funciones departamentales.

5. Expedir las normas orgánicas del presupuesto departamental y el presupuesto anual de rentas y gastos.

6. Con sujeción a los requisitos que señale la Ley, crear y suprimir municipios, segregar y agregar territorios municipales, y organizar provincias.

7. Determinar la estructura de la Administración Departamental, las funciones de sus dependencias, las escalas de remuneración correspondientes a sus distintas categorías de empleo; crear los establecimientos públicos y las empresas industriales o comerciales del departamento y autorizar la formación de sociedades de economía mixta.

8. Dictar normas de policía en todo aquello que no sea materia de disposición legal.

9. Autorizar al Gobernador del Departamento para celebrar contratos, negociar empréstitos, enajenar bienes y ejercer, pro tempore,

precisas funciones de las que corresponden a las Asambleas Departamentales.

10. Regular, en concurrencia con el municipio, el deporte, la educación y la salud en los términos que determina la Ley.

11. Solicitar informes sobre el ejercicio de sus funciones al Contralor

General del Departamento, Secretario de Gabinete, Jefes de Departamentos Administrativos y Directores de Institutos Descentralizados del orden Departamental.REFERENCIA: OBJECIONES A PROYECTO DE ORDENANZA

DEMANDANTE: GOBERNADOR DE ANTIOQUIA.

DEMANDADO: PROYECTO ORDENANZA No. 015 DE 2014

DE LA ASAMBLEA DEPARTAMENTAL.

INSTANCIA: ÚNICA.

RADICADO: 05001-23-33-000-2013-01085-00.

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12. Cumplir las demás funciones que le asignen la Constitución y la

Ley. Los planes y programas de desarrollo de obras públicas, serán coordinados e integrados con los planes y programas municipales, regionales y nacionales. Las ordenanzas a que se refieren los numerales 3, 5 y 7 de este artículo, las que decretan inversiones, participaciones o cesiones de rentas y bienes departamentales y las que creen servicios a cargo del Departamento o los traspasen a él, sólo podrán ser dictadas o reformadas a iniciativa del Gobernador. 13 Adicionado por el art. 4, Acto Legislativo 01 de 2007, así: Citar y requerir a los Secretarios del Despacho del Gobernador para que concurran a las sesiones de la asamblea. (…).

14. Adicionado por el art. 4, Acto Legislativo 01 de 2007 , así: Proponer moción de censura respecto de los Secretarios de Despacho del Gobernador por asuntos relacionados con funciones propias del cargo, o por desatención a los requerimientos y citaciones de la asamblea. (…)” A su vez, el Decreto Ley 1222 de 1986 en cuanto a las funciones de esas Corporaciones, en lo pertinente, señala en el capítulo III: “De las atribuciones y prohibiciones generales de las asambleas ARTÍCULO 60. -Corresponde a las asambleas, por medio de

ordenanzas:

1. Reglamentar de acuerdo con los preceptos constitucionales y legales, la prestación de los servicios a cargo del departamento.

2. Fijar a iniciativa del gobernador, los planes y programas de desarrollo económico y social departamental, así como los de las obras públicas que hayan de emprenderse o continuarse, con la determinación de los recursos e inversiones que se autoricen para su ejecución, y de las medidas necesarias para impulsar el cumplimiento de los mismos; tales planes y programas se elaborarán bajo las normas que establezca la ley para que puedan ser coordinados con los planes y programas regionales y nacionales.

3. Fomentar, de acuerdo con los planes y programas generales, las empresas, industrias y actividades convenientes al desarrollo cultural, social y económico del departamento, y que no correspondan a la Nación o a los municipios.

(…)REFERENCIA: OBJECIONES A PROYECTO DE ORDENANZA

DEMANDANTE: GOBERNADOR DE ANTIOQUIA.

DEMANDADO: PROYECTO ORDENANZA No. 015 DE 2014

DE LA ASAMBLEA DEPARTAMENTAL.

INSTANCIA: ÚNICA.

DEMANDANTE: GOBERNADOR DE ANTIOQUIA.

DEMANDADO: PROYECTO ORDENANZA No. 015 DE 2014

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INSTANCIA: ÚNICA.

RADICADO: 05001-23-33-000-2013-01085-00.

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6. Crear, a iniciativa del gobernador, los establecimientos públicos sociedades de economía mixta y empresas industriales y comerciales conforme a las normas que determine la ley.

10. Autorizar al gobernador para celebrar contratos, negociar empréstitos, enajenar bienes departamentales y ejercer, pro témpore, precisas funciones de las que corresponden a las asambleas.

Dispone además el artículo 262 ibídem que: “Sólo a iniciativa de los gobernadores podrán las asambleas autorizar, pro témpore y de manera precisa, la creación, transformación, supresión, fusión o modificación, de entidades descentralizadas. Los respectivos proyectos deberán acompañarse de los estudios a que se refiere el inciso final del artículo anterior.” El Caso Concreto. El proyecto de Ordenanza objetado por el señor Gobernador de Antioquia, establece expresas prohibiciones en relación con la privatización, fusión, liquidación y disolución de las Empresas Sociales del Estado del Departamento de Antioquia. El señor Gobernador considera que la Asamblea Departamental no es competente para establecer estas prohibiciones de manera unilateral y que las mismas recaen sobre materias atribuidas al jefe de la Administración Departamental, de conformidad con el ordinal 8 del artículo 305

constitucional. El señor Diputado Autor del proyecto de ordenanza, lo defiende asegurando que en relación con el establecimiento de la estructura de la administración departamental la competencia de la Asamblea es plena, mientras que la competencia de la gobernación está supeditada a la voluntad de la Asamblea. El problema que encuentra la Sala, no es que se trata de una intromisión en las competencias del señor gobernador, ni se trata de establecer en esteREFERENCIA: OBJECIONES A PROYECTO DE ORDENANZA

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RADICADO: 05001-23-33-000-2013-01085-00. 9-11 caso por vía interpretativa, la delimitación entre las competencias legal y constitucionalmente asignadas a las gobernaciones y las asignadas a la asambleas Departamentales; tal como parecen entenderlo el señor Gobernador y el señor Diputado autor del proyecto, el problema es mas de fondo.

En efecto, la Asamblea Departamental en este caso está estableciendo unas prohibiciones por vía general en relación con la privatización, fusión, liquidación y disolución de las Empresas Sociales del Estado del Departamento de Antioquia y lo hace de una manera tan general que esa misma Corporación quedaría inmersa en dicha prohibición; al igual que las entidades territoriales del orden municipal, las cuales tendrán que sujetarse a lo dispuesto en las Ordenanzas Departamentales, al momento de dictar normas en su jurisdicción. De tal manera que la falta de competencia para ello, deviene de la Constitución, puesto que en primer lugar, las prohibiciones por vía general son reserva de ley, es decir, solo el legislador puede establecer prohibiciones

normas en su jurisdicción. De tal manera que la falta de competencia para ello, deviene de la Constitución, puesto que en primer lugar, las prohibiciones por vía general son reserva de ley, es decir, solo el legislador puede establecer prohibiciones por vía general. Ello obedece al principio de legalidad propio del Estado de derecho, democrático, y participativo; el cual no admite la existencia de prohibiciones y/o sanciones que no tengan representación. Lo anterior encuentra respaldo en lo expresado por la Corte constitucional en sentencia C-742 del 26 de septiembre de 2012, Magistrada Ponente. Dra.

MARIA VICTORIA CALLE CORREA:

“La reserva legal, como expresión de la soberanía popular y del principio democrático (Arts. 1º y 3º C. Pol.), en virtud de la cual la definición de las conductas punibles y sus sanciones, que constituyen una limitación extraordinaria a la libertad individual, por razones de interés general, está atribuida al Congreso de la República como órgano genuino de representación popular, lo cual asegura que dicha definición sea el resultado de un debate amplio y democrático y que se materialice a través de disposiciones generales y abstractas, impidiendo así la posibilidad de prohibiciones y castigos particulares o circunstanciales y garantizando un trato igual para todas las personas”[28].

(…)REFERENCIA: OBJECIONES A PROYECTO DE ORDENANZA

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RADICADO: 05001-23-33-000-2013-01085-00. 10-11 “En virtud de los principios de legalidad y tipicidad el legislador se

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RADICADO: 05001-23-33-000-2013-01085-00. 10-11 “En virtud de los principios de legalidad y tipicidad el legislador se encuentra obligado a establecer claramente en que circunstancias una conducta resulta punible y ello con el fin de que los destinatarios de la norma sepan a ciencia cierta cuándo responden por las conductas prohibidas por la ley.” En el mismo sentido, se expresó la honorable Corporación en sentencia C444 del 25 de mayo de 2011, Magistrado Ponente, JUAN CARLOS HENAO

PEREZ:

16. Esta Corporación ha señalado que en el Estado de Derecho el principio de legalidad se erige en principio rector del ejercicio del poder[2]. En este sentido ha dicho esta Corporación que “ no existe facultad, función o acto que puedan desarrollar los servidores públicos que no esté prescrito, definido o establecido en forma expresa, clara y precisa en la ley”[3].”” (subrayas de la Sala) En segundo lugar, en las funciones específicamente asignadas a las Asambleas Departamentales, en ninguna de ellas se otorga a dichas corporaciones facultades o competencias para hacer esta clase de prohibiciones. Las Asambleas tienen facultades para Dictar normas de policía en todo aquello que no sea materia de disposición legal, de conformidad con el numeral 8 del artículo 300 Constitucional. Y en relación

con la materia que pretenden intervenir, pueden c rear a iniciativa del gobernador, los establecimientos públicos sociedades de economía mixta y empresas industriales y comerciales conforme a las normas que determine la ley, y autorizar al gobernador para celebrar contratos, negociar empréstitos, enajenar bienes departamentales y ejercer, pro témpore, precisas funciones de las que corresponden a las asambleas. Sin embargo, no existe norma alguna que las autorice a prohibir la privatización, fusión, disolución y liquidación de las empresas sociales del Estado en el departamento de Antioquia. En consecuencia, se encuentran fundadas las objeciones presentadas por el señor Gobernador al proyecto de ordenanza 15 de 2014, de la asamblea

departamental, “POR MEDIO DE LA CUAL SE PROHIBE LA PRIVATIZACIÓN,

LIQUIDACIÓN, FUSIÓN Y DISOLUCION DE LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADOS

(sic) DE CARÁCTER PÚBLICO EN EL DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA”REFERENCIA: OBJECIONES A PROYECTO DE ORDENANZA

DEMANDANTE: GOBERNADOR DE ANTIOQUIA.

DEMANDADO: PROYECTO ORDENANZA No. 015 DE 2014

DE LA ASAMBLEA DEPARTAMENTAL.

INSTANCIA: ÚNICA.

RADICADO: 05001-23-33-000-2013-01085-00.

11-11 En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA PRIMERA DE ORALIDAD, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: PRIMERO: DECLÁRANSE FUNDADAS las objeciones formuladas por el Señor Gobernador de Antioquia, al Proyecto de Ordenanza No. 015 de 2014

nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: PRIMERO: DECLÁRANSE FUNDADAS las objeciones formuladas por el Señor Gobernador de Antioquia, al Proyecto de Ordenanza No. 015 de 2014 “POR MEDIO DE LA CUAL SE PROHIBE LA PRIVATIZACIÓN, LIQUIDACIÓN, FUSIÓN Y DISOLUCION DE LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADOS (sic) DE

CARÁCTER PÚBLICO EN EL DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA ” aprobado por

la Asamblea Departamental de Antioquia.

SEGUNDO: En consecuencia, la Asamblea departamental archivará el proyecto de ordenanza.

TERCERO: Por secretaría comuníquese esta decisión mediante oficio al Presidente de la Asamblea Departamental y al señor Gobernador.

CÓPIESE Y NOTIFÍQUESE Esta providencia se estudió y fue aprobada en Sala de la fecha como consta en el ACTA NÚMERO. ____LOS MAGISTRADOS,

JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ

YOLANDA OBANDO MONTES

ÁLVARO CRUZ RIAÑO