TA - 05001333101320140085301-(20-11-2014)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO

DE

ANTIOQUIA

SALA PRIMERA DE ORALIDAD MAGISTRADO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTÍERREZ Medellín, Veinte (20) de Noviembre de dos mil catorce (2014)

ACCIÓN: TUTELA.

ASUNTO: IMPUGNACIÓN.

DEMANDANTE: MARIA BERTILDA ZAPATA DE ALVAREZ.

DEMANDADO: NUEVA EPS Y OTROS.

RADICADO: 05001333101320140085301

PROCEDENCIA: JUZGADO TRCE ADMINISTRATIVO.

INSTANCIA: SEGUNDA.

SENTENCIA: SPO -561Ap.

TEMA: Procedencia excepcional de la tutela de un derecho de contenido patrimonial, pues existe un medio ordinario de defensa – Hecho superado. MODIFICA Y REVOCA.

Se decide sobre la impugnación interpuesta por la accionada NUEVA EPS contra la sentencia del 9 de Octubre de 2014, que tuteló los derechos fundamentales al derecho de petición, salud y seguridad social.

ANTECEDENTES.

La señora MARIA BERTILDE ZAPATA DE ALVAREZ, acudió a la jurisdicción en ejercicio de la Acción de Tutela de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, para que se accediera a las siguientes:

PRETENSIONES.

Que se protejan y garanticen los derechos constitucionales fundamentales que considera amenazados, ordenándole a COLPENSIONES PENSIONES Y CESANTÍAS y que le ordene a la NUEVA EPS a pagar la factura, pues ellos estaban en la obligación de prestarle el servicio.ACCIÓN: TUTELA.

DEMANDANTE: MARIA BERTILDA ZAPATA DE ALVAREZ.

CESANTÍAS y que le ordene a la NUEVA EPS a pagar la factura, pues ellos estaban en la obligación de prestarle el servicio.ACCIÓN: TUTELA.

DEMANDANTE: MARIA BERTILDA ZAPATA DE ALVAREZ.

DEMANDADO: NUEVA EPS Y OTROS.

RADICADO: 05-001-33-31-013-2014-00853-01.

2-10

HECHOS.

Afirmó la accionante que, a la fecha no ha recibido respuesta a su petición de sustitución pensional y el auxilio funerario. Que está pasando hambre, que tiene un hijo de 42 años de edad calificado con el 59% de invalidez. Además, afirma que el 13 de mayo de 2014, es decir 20 días después de la muerte de su esposo, sufrió un accidente y se lastimó el brazo. La llevaron a la clínica león XIII y le dijeron que no la podían atender porque no tenía derecho a la atención por haber muerto su esposo, por lo que la llevaron al Hospital San Vicente y le prestaron la atención pero luego le facturaron $535.053.

ACTUACIÓN PROCESAL DE LA A-QUO.

Correspondió el conocimiento de la presente acción al Juzgado Trece Administrativo del Circuito de Medellín, el cual mediante auto del 29 de septiembre de 2014 admitió la acción y vinculó a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES Y A LA SECRETARÍA SECCIONAL DE SALUD Y PROTECCIÓN, para que en el término de dos (2) días se pronunciaran sobre los hechos de la demanda.

POSICIÓN DE LA ACCIONADA.

La SECRETARIA SECCIONAL DE SALUD Y PROTECCION SOCIAL DE ANTIOQUIA, allegó escrito del 2 de octubre de 2014 (visto a folios 17 y

los hechos de la demanda.

POSICIÓN DE LA ACCIONADA.

La SECRETARIA SECCIONAL DE SALUD Y PROTECCION SOCIAL DE ANTIOQUIA, allegó escrito del 2 de octubre de 2014 (visto a folios 17 y ss) y solicitó negar las pretensiones, explicando que de acuerdo con la base de datos de la Secretaría Seccional de Salud de Antioquia, la accionante es cotizante de la NUEVA EPS, por lo que es competencia de la SSS Y PSA la prestación de servicios médicos a personas vinculadas a un régimen diferente al régimen subsidiado, en caso de haber cesado tal vinculación , deberá allegarse a la oficina de tutelas constancia de haber cesado su calidad de afiliado. Precisa además que si el trabajador dependiente dentro de los 30 primeros días de afiliación debe acceder a servicios adicionales a la urgencia deberá sufragarlos directamente o por ausencia de capacidad de pago podrá ser atendido con cargo al ente territorial como población pobra y vulnerable en lo no cubierto con subsidios a la demandada, por lo cual la SSSA solo será responsable de los servicios adicionales de urgencias mientras se hace efectiva la afiliación en los 30 primeros días.ACCIÓN: TUTELA.

DEMANDANTE: MARIA BERTILDA ZAPATA DE ALVAREZ.

DEMANDADO: NUEVA EPS Y OTROS.

RADICADO: 05-001-33-31-013-2014-00853-01.

3-10 Las demás entidades guardaron silencio.

LA SENTENCIA IMPUGNADA.

El Juzgado Trece Administrativo del Circuito de Medellín, mediante Sentencia del 9 de octubre de 2014, decidió tutelar los derechos fundamentales de petición, a la salud y la seguridad social de la accionante y, en consecuencia, ordenó a COLPENSIONES que dé respuesta de fondo, clara y concreta a la solicitud de Auxilio funerario y Pensión de sobrevivientes por parte de la accionante. Ordenó a la NUEVA EPS a cancelar la factura de venta N° 4000911901 a la FUNDACION HOSPITALARIA SAN VICENTE DE PAUL, mediante la cual se está cobrando a la accionante los servicios médicos prestados los días 13 y 14 de mayo de 2014.

LA IMPUGNACIÓN.

La NUEVA EPS S.A ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD, en escrito del 20 de octubre del presente año, impugnó el fallo de primera instancia y solicitó su revocación manifestando que el estado de afiliación de la accionante registra como cotizante independiente según formulario de afiliación 02 1488942 radicado el 14 de mayo de 2014 ante la Nueva EPS, y cuenta con aporte por $77.000 según planilla pagado ese mismo día. Que la entidad no accede al pago solicitado, porque al momento de la atención de urgencias requerida por la accionante, esto es el 13 de mayo de 2014, la misma no se encontraba afiliada a la EPS, es claro que no es procedente autorizar el reembolso solicitado, ya que la señora no estaba afiliada a la EPS durante la

urgencia y desde el ingreso al hospital fue atendida de forma particular. De la misma manera, argumenta que la accionante acude a la tutela, no con el propósito de que se le ampare un derecho fundamental, sino con el de obtener la satisfacción de un derecho contenido estrictamente patrimonial, como lo es pagar una obligación por servicios prestados antes de la afiliación de manera particular. La acción de tutela fue creada como un mecanismo preferente y sumario y como se puede advertir, el tipo de solicitud que se pretende satisfacer a través de este mecanismo torna el amparo decretado en improcedente, pues además al haberse logrado acceder al servicio, independientemente de quien haya sufragado los costos, desaparece toda posibilidad de vulneración o amenaza, lo que permite que la controversiaACCIÓN: TUTELA.

DEMANDANTE: MARIA BERTILDA ZAPATA DE ALVAREZ.

DEMANDADO: NUEVA EPS Y OTROS.

RADICADO: 05-001-33-31-013-2014-00853-01. 4-10 sea definida a través de otros mecanismos de defensa distintos a la acción de tutela. De manera subsidiaria, solicita que en el evento de que se disponga que esta entidad asuma en el futuro algún servicio excluido del POS o sometido a periodos mínimos de cotización, se disponga el respectivo recobro ante el FOSYGA.

Se decidirá la controversia previas las siguientes

CONSIDERACIONES.

Se procede a resolver la impugnación interpuesta por la entidad accionada NUEVA EPS, en contra de la Sentencia proferida por el Juzgado Trece

Administrativo del Circuito de Medellín, que decidió conceder el amparo constitucional solicitado por la señora MARIA BERTILDE ZAPATA DE

ALVAREZ.

A efectos de resolver la impugnación, la sentencia se referirá a la procedencia de la acción de tutela contra asuntos de contenido patrimonial, el derecho de petición y se resolverá el caso concreto. Frente a la procedencia de la Acción de tutela, el artículo 86 de la Constitución Política establece la acción de tutela para que toda persona pueda: “... reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí mismo o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”. La acción de tutela es el instrumento creado por el Constituyente, para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se encuentren amenazados o vulnerados; sin embargo, es de naturaleza subsidiaria y requiere presentarse de manera oportuna, para el logro de una tutela efectiva. Al respecto, la Corte Constitucional en Sentencia T-505 de 2013, reiteró:ACCIÓN: TUTELA.

DEMANDANTE: MARIA BERTILDA ZAPATA DE ALVAREZ.

DEMANDADO: NUEVA EPS Y OTROS.

RADICADO: 05-001-33-31-013-2014-00853-01. 5-10 (…)“El artículo 86 de la Carta Política establece que la acción de

tutela es el mecanismo idóneo para reclamar la protección de los derechos fundamentales cuando estos se encuentren amenazados o violados por la omisión o acción de las autoridades públicas o de los particulares. Sin embargo, ésta sólo resulta procedente cuando no existen o se han agotado todos los mecanismos judiciales y administrativos que resultan efectivos para la protección de los derechos fundamentales , a no ser que se demuestre la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio. Esto tiene como finalidad impedir que este mecanismo, que es excepcional, se convierta en principal.” (…) No obstante, el juez constitucional podrá intervenir en problemas de pagos de los gastos médicos cuando se presente una flagrante vulneración de los derechos fundamentales de los pacientes afiliados al Sistema de Seguridad Social en Salud, al respecto ha dicho la Corte Constitucional: “Empero, se presentan circunstancias especiales que ameritan la intervención del juez constitucional, como lo ha reconocido la jurisprudencia de esta Corte, cuando se evidencia el desconocimiento flagrante de los contenidos del Plan Obligatorio de Salud por parte de las E.P.S., tratándose del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Desde esta perspectiva, de la jurisprudencia de esta Corporación se desprende que el amparo de tutela es procedente, de manera excepcional, para obtener el rembolso del dinero pagado por servicios de salud no suministrados al paciente por parte de la E.P.S, en los siguientes casos: (i) cuando la entidad que tiene a cargo

dicha prestación se niega a proporcionarlo, sin justificación legal y; (ii) existe orden del médico tratante que sugiere su suministro”.1 Ahora bien, si no se cumplen estos requisitos, y existe un mecanismo judicial para defender sus derechos y este resulta adecuado para lograr su protección, la tutela sólo procederá transitoriamente cuando medie un perjuicio irremediable para el tutelante. Por ello, el actor tiene la carga de probar, aunque sea de forma sumaria, la existencia de un perjuicio que sea inminente, es decir que produzca, de manera cierta, la amenaza de un derecho fundamental ; que precise la adopción de medidas urgentes para revertirlo; que amenace gravemente un bien constitucionalmente relevante; y que dada gravedad de violación, imponga la impostergabilidad del amparo a fin de garantizar urgentemente protección del derecho. Por este motivo, es improcedente la tutela directa en este caso, teniendo en cuenta que el mismo puede ser controlado mediante las acciones ordinarias

1 Corte Constitucional. Sentencia T-091 de 2011ACCIÓN: TUTELA.

DEMANDANTE: MARIA BERTILDA ZAPATA DE ALVAREZ.

DEMANDADO: NUEVA EPS Y OTROS.

RADICADO: 05-001-33-31-013-2014-00853-01. 6-10 consagradas en el ordenamiento jurídico y además porque no se han vulnerado los derechos a la salud y a la seguridad social.

Por otro lado, respecto al Derecho fundamental de petición , cabe

mencionar que está consagrado en el artículo 23 de la Constitución Política de Colombia, y es de gran importancia en nuestro ordenamiento jurídico en la medida en que permite el establecimiento de una comunicación efectiva entre la Administración y los ciudadanos. Frente al derecho de petición presentado por los desplazados, en Sentencia T-630 de 2009, ha dicho la Corte constitucional: “(…) Es necesario destacar que no con cualquier comunicación devuelta al peticionario puede considerarse satisfecho su derecho de petición: una verdadera respuesta, si bien no tiene que ser siempre favorable a las pretensiones del peticionario, sí debe cumplir con los requisitos de ser oportuna, resolver de fondo lo solicitado de manera clara, precisa y congruente, además de ser puesta en conocimiento del peticionario. (…) Finalmente, la Corte Constitucional ha calificado la forma en que las instituciones encargadas de la provisión de ayudas y suministro de atención al desplazado deben contestar sus peticiones: “Así, cuando las distintas autoridades reciban una petición proveniente de un desplazado, en la cual se solicite la protección de alguno de sus derechos, la autoridad competente procederá a: 1) incorporarlo en la lista de desplazados peticionarios, 2) informarle al desplazado dentro del término de 15 días el tiempo máximo dentro del cual le dará respuesta a la solicitud; 3) informarle dentro del término de 15 días si la solicitud cumple con los requisitos para su trámite, y en caso contrario, indicarle

claramente cómo puede corregirla para que pueda acceder a los programas de ayuda; 4) si la solicitud cumple con los requisitos, pero no existe la disponibilidad presupuestal, adelantará los trámites necesarios para obtener los recursos, determinará las prioridades y el orden en que las resolverá; 5) si la solicitud cumple con los requisitos y existe disponibilidad presupuestal suficiente, la informará cuándo se hará efectivo el beneficio y el procedimiento se seguirá para lo reciba efectivamente. En todo caso, deberá abstenerse de exigir un fallo de tutela para cumplir sus deberes legales y respetar los derechos fundamentales de los desplazados. Es relevante anotar que el procedimiento de notificación de las actuaciones administrativas, es de carácter prioritario, para que se entienda surtida dicha actuación administrativa. Al respecto, bajo Sentencia T-558 de 2011, ha dicho la Corte Constitucional:ACCIÓN: TUTELA.

DEMANDANTE: MARIA BERTILDA ZAPATA DE ALVAREZ.

DEMANDADO: NUEVA EPS Y OTROS.

RADICADO: 05-001-33-31-013-2014-00853-01. 7-10 “Las actuaciones que adelante el Estado para resolver una solicitud de reconocimiento de un derecho o prestación, deben adelantarse respetando, entre otras, las garantías del peticionario al derecho de defensa y de impugnación y publicidad de los actos administrativos . Una de las formas de respetar dichas garantías, es a través de la notificación de las actuaciones administrativas . En

efecto, desde sus primeros fallos, la Corte Constitucional ha reconocido la importancia de la notificación de las actuaciones administrativas, pues de esta forma se garantiza que las personas hagan valer sus derechos impugnando las decisiones de la autoridad que los afecten.” (…) Caso en Concreto. Teniendo en cuenta los hechos y consideraciones anteriormente expuestas, y la impugnación presentada por la parte accionada NUEVA EPS, se procederá a resolver lo puntualmente deprecado en el escrito, esto es, la inconformidad referente al fallo de tutela de primera instancia al concederse el amparo constitucional por considerarse procedente la acción de tutela para este caso. Revisando la jurisprudencia referida en la decisión, la acción de tutela es improcedente para obtener el pago de una factura por gastos médicos, toda vez que la presunta afectación o amenaza del derecho fundamental a la salud en la que pudo incurrir la E.P.S., se entiende superada con la prestación del mismo y es el ordenamiento jurídico quien tiene previstos otros mecanismos de defensa judicial a los que puede acudir el usuario para revertir el pago que considera que legalmente no está obligado a asumir. Resulta claro que dentro del sub lite no se ha configurado una vulneración al derecho a la salud de la señora MARIA BERTILDA ZAPATA DE ALVAREZ, por parte de la NUEVA EPS, pues no existe prueba alguna que permita concluir que esta entidad le haya negado la prestación de los servicios de salud, y por el contrario de las pruebas aportadas al expediente, se observa que ingresó por urgencias al Hospital San Vicente de Paúl, en donde se le prestó el servicio de salud requerido. Por lo tanto, no le asiste razón a la juez de primera instancia cuando en el fundamento de la decisión manifiesta que las

ingresó por urgencias al Hospital San Vicente de Paúl, en donde se le prestó el servicio de salud requerido. Por lo tanto, no le asiste razón a la juez de primera instancia cuando en el fundamento de la decisión manifiesta que las pretensiones de la accionante son susceptibles de ser debatidas mediante este mecanismo tutelar, pues como bien lo mencionó la entidad accionadaACCIÓN: TUTELA.

DEMANDANTE: MARIA BERTILDA ZAPATA DE ALVAREZ.

DEMANDADO: NUEVA EPS Y OTROS.

RADICADO: 05-001-33-31-013-2014-00853-01. 8-10 en el escrito de impugnación, en ningún momento se solicita que se ampare un derecho fundamental.

Además, considera esta sala, que no hubo afectación al derecho a la salud y a la seguridad social, ya que su servicio fue prestado oportunamente, haciéndose claro que la accionante cuenta con otros medios de defensa judicial idóneos, para lograr que prosperen sus pretensiones, si a ello hubiere lugar mediante un proceso Ordinario diferente a la presente acción Constitucional, tal y como lo establece el Decreto 2591 de 1991. Por las razones expuestas, se deberá modificar la sentencia impugnada, en el sentido de no tutelar el derecho a la salud y la seguridad social de la accionante. Por otro lado, estando claro lo anterior, entra esta sala a definir lo que corresponde al DERECHO DE PETICIÓN , advirtiendo que la señora María Bertilde solicitó a COLPENSIONES que definieran lo referente a la sustitución

pensional y el auxilio funerario por la muerte de su esposo y que a la fecha de la interposición de la tutela, no había sido resuelto. En cuanto a este, cabe aclarar que mediante memorial presentado el 23 de octubre de 2014, es decir, luego de proferirse sentencia, la entidad COLPENSIONES, dando respuesta a la presente acción, informa que la petición ya ha sido contestada mediante Resolución N° GNR 353142 del 8 de octubre de la presente anualidad (fl 40-41).

No obstante lo anterior, observa esta Sala que no hay constancia de envío que dé cuenta que dicha respuesta fue puesta en conocimiento de la actora. Debe advertirse que, la respuesta dirigida a las instancias judiciales en una acción de tutela que reclama la protección al derecho de petición, no satisface la garantía constitucional del artículo 23 de la Constitución Política, pues, quien reclama dicha omisión es precisamente la parte actora. Al respecto la Corte Constitucional ha fijado su posición estableciendo que: “Lo que la entidad sindicada de violar el derecho de petición informe al juez de tutela para justificar la mora en la resolución o para suministrar datos sobre el trámite de una solicitud no constituye respuesta al peticionario. El sentido delACCIÓN: TUTELA.

DEMANDANTE: MARIA BERTILDA ZAPATA DE ALVAREZ.

DEMANDADO: NUEVA EPS Y OTROS.

RADICADO: 05-001-33-31-013-2014-00853-01. 9-10 derecho fundamental en cuestión radica en que sea la persona solicitante la que reciba contestación oportuna.

Cuanto se haga luego ante el juez de tutela, puesto que precisamente tal acción tiene por fundamento la violación del derecho, es ya tardío e inútil, a no

derecho fundamental en cuestión radica en que sea la persona solicitante la que reciba contestación oportuna. Cuanto se haga luego ante el juez de tutela, puesto que precisamente tal acción tiene por fundamento la violación del derecho, es ya tardío e inútil, a no ser que se trate de probar documentalmente que ya hubo respuesta y que ella se produjo en tiempo, con lo cual se desvirtuaría el cargo formulado”. “Tener por contestación lo que se informa al juez, en especial si -como en este casose está reconociendo por el propio ente obligado que todavía no se ha respondido la solicitud, es contraevidente”. (Sentencia T 388 de 1997 MP Hernández). Teniendo en cuenta lo anterior, es claro que la pretensión invocada por el accionante, relacionada con la protección del derecho de petición, no se encuentra plenamente satisfecha, pues, como se desprende del acervo probatorio obrante en el expediente, dicha contestación no cumple con los requisitos establecidos por la jurisprudencia para ser catalogada como una respuesta concreta y de f ondo a la petición elevada, toda vez que en el expediente no obra planilla de envío que demuestre que dicha información fue puesta en conocimiento del peticionario, y que por tanto haya recibido dicha comunicación de forma satisfactoria, lo que no cumple a cabalidad con sus pretensiones e implica una vulneración directa al Derecho de Petición. Todas las anteriores son razones más que suficientes para MODIFICAR la sentencia de primera instancia, por un lado RECHAZANDO por improcedente

la solicitud del pago de una factura por este medio y por otro lado CONFIRMANDO en cuanto a lo referente al derecho de petición. Por lo expuesto, el TRIBUNALADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA PRIMERA DE ORALIDAD, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO. SE MODIFICA el numeral primero de la Sentencia del 9 de octubre de 2014, proferida por el Juzgado Trece Administrativo del Circuito Medellín y en su lugar: PRIMERO: TUTELAR EL DERECHO FUNDAMENTAL DE PETICIÓN de la señora MARIA BERTILDA ZAPATA DE ALVAREZ identificada con cédula de ciudadanía N° 21.345.298 de Medellín, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.ACCIÓN: TUTELA.

DEMANDANTE: MARIA BERTILDA ZAPATA DE ALVAREZ.

DEMANDADO: NUEVA EPS Y OTROS.

RADICADO: 05-001-33-31-013-2014-00853-01.

10-10 SEGUNDO. RECHAZAR POR IMPROCEDENTE la tutela en cuanto a que existe otro medio ordinario de defensa para la cancelación de una factura. TERCERO. REVOCAR el numeral TERCERO por las razones expuestas en la parte motiva.

CUARTO: CONFIRMAR en los demás aspectos la sentencia impugnada QUINTO: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

SEXTO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión y comuníquese esta decisión al Juzgado de origen.

CÓPIESE Y NOTIFÍQUESE Esta providencia se estudió y aprobó en Sala de la fecha, como consta en

Acta Nro.-154LOS MAGISTRADOS,

JORGE IVAN DUQUE GUTIERREZ

YOLANDA OBANDO MONTES

ALVARO CRUZ RIAÑO